Transigibilidad en el Sector Público
Definición
(…) Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales:
a) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento; b) La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual; c) En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros; y, d) El convenio arbitral, por medio del cual la institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución. El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral.
ARTÍCULO 4. CODIFICACIÓN DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN.
Base Legal
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
Sección octava. Medios alternativos de solución de conflictos. Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.
CODIFICACIÓN DE LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
Art. 4.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma. Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales: a) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento; b) La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual; c) En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros; y, d) El convenio arbitral, por medio del cual la institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución. El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral.
Art. 42.- El arbitraje internacional quedará regulado por los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por el Ecuador. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna es libre de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la constitución, la tramitación, el idioma, la legislación aplicable, la jurisdicción y la sede del tribunal, la cual podrá estar en el Ecuador o en país extranjero. Para que el Estado o las instituciones del sector público puedan someterse al arbitraje internacional se estará a lo dispuesto en la Constitución y leyes de la República. Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje internacional se requerirá la autorización expresa de la máxima autoridad de la institución respectiva, previo el informe favorable del Procurador General del Estado, salvo que el arbitraje estuviere previsto en instrumentos internacionales vigentes.
Art. 43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. Art. 44.- La mediación podrá solicitarse a los centros de mediación o a mediadores independientes debidamente autorizados. Podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para transigir. El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder.
Art. 46.- La mediación podrá proceder: a) Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos a mediación. Los jueces ordinarios no podrán conocer demandas que versen sobre el conflicto materia del convenio, a menos que exista acta de imposibilidad de acuerdo o renuncia escrita de las partes al convenio de mediación. En estos casos cualesquiera de ellas puede acudir con su reclamación al órgano judicial competente. Se entenderá que la renuncia existe cuando presentada una demanda ante un órgano judicial el demandado no opone la excepción de existencia de un convenio de mediación. El órgano judicial deberá resolver esta excepción corriendo traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba de sus afirmaciones en el término de tres días contados desde la notificación. Si prosperare esta excepción deberá ordenarse el archivo de la causa, caso contrario se sustanciará el proceso según las reglas generales; (…)
LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO
Art. 5.- Del ejercicio del patrocinio del Estado.- Para el ejercicio del patrocinio del Estado, el Procurador General del Estado está facultado para:
(…)
d) Representar judicialmente al Estado, a los organismos y entidades del sector público, de acuerdo con la Constitución Política de la República, tratados y convenios internacionales y la ley, en cualquier proceso o procedimiento que corresponda a la jurisdicción de los organismos, jueces o autoridades en otro Estado, con facultad para desistir de las acciones que hubiere propuesto y con facultad para transigir;
(…)
f) Autorizar a las máximas autoridades de los organismos y entidades del sector público, previo informe favorable del procurador o asesor jurídico respectivo, para desistir o transigir del pleito, cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América; y,
(…)
Art. 11.- Del arbitraje y la mediación.- Los organismos y entidades del sector público podrán someterse a procedimientos de arbitraje de derecho y a la mediación nacional o internacional, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y Mediación, o en instrumentos internacionales que los faculte, previa la suscripción del respectivo convenio. Surgida la controversia, los organismos y entidades del sector público pueden someterse a arbitraje de derecho o mediación, de conformidad con las leyes pertinentes. Para someterse al arbitraje internacional requerirán además la autorización de la Procuraduría General del Estado.
Art. 12.- De la transacción y el desistimiento.- Los organismos y entidades del sector público, con personería jurídica, podrán transigir o desistir del pleito, en las causas en las que intervienen como actor o demandado, para lo cual deberán previamente obtener la autorización del Procurador General del Estado, cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América. Los organismos del régimen seccional autónomo no requerirán dicha autorización, pero se someterán a las formalidades establecidas en las respectivas leyes.
En los organismos y entidades del sector público que carezcan de personería jurídica, el Procurador General del Estado está facultado para transigir o desistir del pleito, en las causas en las que interviniere como actor o demandado, en representación de dichos organismos y entidades, siempre y cuando dichas actuaciones se produzcan en defensa del patrimonio nacional y del interés público.
REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO.
Art. 31.- De las Actas de Acuerdo Total y Parcial de Mediación: Estos instrumentos contendrán: a) Comparecientes.- Nombres, apellidos, calidad en la que comparecen y de ser el caso, números de cédulas o pasaportes; b) Antecedentes: b.1) En el caso de las Actas de Acuerdo de Mediación, los antecedentes, a más de establecer la petición, las convocatorias y las audiencias realizadas, deberán contener una relación de los hechos que originaron el conflicto, de conformidad con la Ley de Arbitraje y Mediación. b.2) De intervenir una entidad del sector público, se hará constar lo siguiente: a) El informe técnico, de fiscalización o del administrador del contrato; b) Informe económico-financiero, de ser el caso; c) Informe jurídico fundamentado, pronunciándose favorablemente sobre la conveniencia y legalidad de los acuerdos arribados en la mediación, así como que se trata de materia transigible; y, d) Certificación presupuestaria, conforme lo dispuesto en el artículo 115 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, cuando los acuerdos impliquen la erogación de recursos públicos. Acuerdos.- Determinación clara de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, incluyendo la forma y el plazo para su cumplimiento; Responsabilidad del Acuerdo.- Las partes declararán que los documentos, informes y certificaciones por ellos aportados como base del acuerdo de mediación son fiables y auténticos. Así también, se dejará constancia que los acuerdos que constan en el acta son de exclusiva responsabilidad de las partes. Autorización o delegación.- En los casos en los que, por disposición de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, se requiera de autorización o delegación del Procurador General del Estado, se dejará constancia del número de oficio, la fecha, el nombre del emisor y un resumen del mismo. En el caso de gobiernos autónomos descentralizados, se dejará constancia de la autorización del correspondiente órgano colegiado, conforme al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización; (…) Art. 32.- De la Acreditación: Las partes, para suscribir el acta de acuerdo de mediación deberán acreditar la calidad en la que intervienen con la correspondiente documentación de respaldo: 1. Tratándose de personas naturales, deberán presentar cédulas de ciudadanía; y, en caso de extranjeros, cédula de identidad o pasaporte; 2. En caso de las personas jurídicas de derecho privado, quien las represente, deberá justificar su calidad con el nombramiento debidamente inscrito; 3. Si los comparecientes intervienen en representación de otra persona o autoridad pública, deberán presentar la delegación, poder o procuración judicial, con la correspondiente facultad para transigir; y, 4. En el caso de instituciones sin personería jurídica, se estará a lo siguiente: a) Si el acta de acuerdo de mediación contiene una transacción, se requerirá la correspondiente delegación del Procurador General del Estado conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado; y, b) Si el acta de acuerdo de mediación no contiene una transacción, no requerirá de delegación, y comparecerá a la firma del acta el personero facultado para contratar a nombre de la institución, o su delegado, conforme la Ley de Arbitraje y Mediación. Se procurará que los abogados de la Dirección Nacional de Patrocinio que intervengan en el procedimiento de mediación lo hagan durante todo el proceso. Si el asunto se ventila en un proceso judicial o arbitral, se procurará también que en la mediación intervenga el mismo abogado de la causa.
Art. 33.- De la Autorización o Delegación del Procurador General del Estado.- Cuando se hubiere alcanzado un acuerdo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, requiera autorización o delegación para transigir; la máxima autoridad de la institución pública solicitará por escrito al Procurador General del Estado la referida autorización o delegación previo a la firma del Acta de Mediación. Para el efecto, remitirá el proyecto de acta de acuerdo total o parcial de mediación y sus habilitantes, conforme el artículo 31 de este Reglamento.
Previo al pronunciamiento del Procurador General del Estado, el abogado de la Procuraduría General del Estado que participó en el procedimiento de mediación, emitirá su informe, que contendrá los antecedentes judiciales del caso, de haberlos, y un pronunciamiento jurídico, si se lo requiere.
En los casos que se requiera, no se podrá suscribir el acta de acuerdo de mediación, sin la autorización o delegación del Procurador General del Estado.
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
CAPÍTULO II. DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Art. 104.- Métodos Alternativos de Solución de Controversias.- De existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de ejecución, podrán utilizar los procesos de mediación y arbitraje en derecho, que lleven a solucionar sus diferencias, de conformidad con la cláusula compromisoria respectiva. Art. 105.- Instancia Única.- De surgir controversias en que las partes no concuerden someterlas a los procedimientos de mediación y arbitraje y decidan ir a sede judicial, el procedimiento se lo ventilará ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo aplicando para ello la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Jurisprudencia
AUTORIZACIÓN PARA TRANSIGIR. PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO. OFICIO PGE NO. 08921 DE 22 DE DICIEMBRE DE 2016. AGENCIA DE REGULACIÓN Y CONTROL DE ELECTRICIDAD (ARCONEL) –ANTES CONSEJO NACIONAL DE ELECTRICIDAD (CONELEC)- Y LA COMPAÑÍA ECUADOR ENERGÉTICO (ECENER S.A.).
El Consejo Nacional de Electricidad (CONELEC) y la Compañía Ecuador Energético (ECENER S.A.), suscribieron dos contratos de permiso para la construcción, instalación y operación de los proyectos fotovoltaicos de 25 MW de capacidad “Imbabura-Pimán” y “Santa Elena”. ECENER S.A. inició las obras de los proyectos fotovoltaicos “Imbabura Pimán” y “Santa Elena”, sin contar con los estudios y diseños aprobados. CONELEC inició el proceso de terminación unilateral de los contratos, frente a lo cual la Compañía Ecuador Energético ECENER S.A. y sus accionistas compañías Pontia Asset Management S.L., Grupo Tec Servicios Avanzados S.A., Gespatco S.L., Ausabi LLC, presentaron 10 notificaciones de controversia internacional, de conformidad con los contratos y los acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBI), suscritos por la República de Ecuador, el Reino de España y los Estados Unidos. De las negociaciones mantenidas, las partes acordaron: terminar por mutuo acuerdo los contratos de los proyectos “Imbabura Pimán” y “Santa Elena”, devolver a la Compañía Ecuador Energético ECENER S.A. las garantías de cumplimiento de plazo; y dejar sin efecto las notificaciones de existencia de controversia interpuestas. El beneficio para el Estado ecuatoriano con el desistimiento de las notificaciones de controversia internacional, propuestas por ECENER S.A. y sus accionistas, evitó una eventual indemnización de USD 6 550 682,00 por “daño moral” y USD 170 millones por “lucro cesante”, en contra del Estado ecuatoriano. El ahorro total para el Estado fue de USD 176 550 682,00.
AUTORIZACIÓN PARA DESISTIR DEL PLEITO. PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO. OFICIO PGE NO. 06140 DE 24 DE MAYO DE 2016. ESCUELA SUPERIOR POLITÉCNICA DEL LITORAL (ESPOL) Y EL MINISTERIO DE DESARROLLO URBANO Y VIVIENDA (MIDUVI).
Con el propósito de construir una vía de acceso al proyecto “Socio Vivienda” en la ciudad de Guayaquil, el MIDUVI declaró de utilidad pública con ocupación inmediata una superficie de 28 596,29 m2 de terrenos de propiedad de la ESPOL. La controversia se originó por el desacuerdo en el justo precio y en respuesta, la ESPOL interpuso una demanda contra el MIDUVI ante el Tribunal Contencioso Administrativo, impugnando el precio que contenía dicha declaratoria. Posteriormente, el MIDUVI solicitó a la ESPOL gestionar un acuerdo a fin de pagar a la ESPOL por la parte afectada, en base al avalúo municipal a razón de USD 3,60 el metro cuadrado, solicitud que la ESPOL atendió favorablemente. Siendo así, la verificación técnica del inmueble determinó que la superficie exacta del lote es de 290 379,45 m2, cuyo valor total conforme al avalúo municipal antedicho, ascendió a USD 1 045 366,02. Por ello, mediante escritura de compraventa, la ESPOL transfirió al MIDUVI el dominio del lote con la superficie exacta, pactando el precio justo y el compromiso de que la ESPOL desista del juicio de expropiación contra el MIDUVI. Una vez perfeccionada la tradición, la ESPOL solicitó al Procurador General del Estado la autorización para desistir del juicio de expropiación, la cual fue debidamente concedida. Este acuerdo representó un importante beneficio para el Estado ecuatoriano, en tres sentidos: primero, se logró el pago del precio de USD 1 045 366,02 de la superficie real a la que fue inicialmente declarada de utilidad pública. En segundo lugar, este acuerdo significó un ahorro de tiempo y recursos públicos por la resolución de la controversia fuera del ámbito contencioso. Por último, se produjo un acuerdo extrajudicial que permitió la ejecución de un programa habitacional de interés social en la ciudad de Guayaquil.
PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO. DIRECCIÓN DE ASESORÍA JURÍDICA INSTITUCIONAL.
De conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, las entidades y organismos del sector Público con excepción de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, deben solicitar autorización para transigir y/o desistir del pleito al Procurador General del Estado, cuando surjan controversias cuya materia sea transigible. En el período comprendido entre enero y diciembre de 2016, la Dirección Nacional de Asesoría Jurídica Institucional atendió 62 solicitudes de autorización para transigir y/o desistir del pleito, con una cuantía de USD 435 786 527,94; de las cuales 23 fueron de autorización para transigir y/o desistir del pleito, con un monto de USD 179 630 898,46; y las 39 solicitudes restantes no fueron autorizadas, porque en nueve solicitudes no se evidenciaron concesiones recíprocas, base fundamental para transigir; nueve se archivaron a petición de parte, 16 no eran competencia de la Procuraduría General del Estado; y cuatro se archivaron por falta de presentación de documentos habilitantes requeridos por la Procuraduría, estas solicitudes sumaron un monto de USD 256 155 629,48.
Doctrina
LA MATERIA TRANSIGIBLE EN LA MEDIACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. LUIS FELIPE AGUILAR FEIJOÓ. UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR SEDE ECUADOR ÁREA DE DERECHO. MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN CONTRATACIÓN PÚBLICA. 2008. Páginas 35, 38, 41, 42, 46, 47, 51-58, 70, 71, 74, 75, 76, 78, 80, 81, 82, 83, 86, 87, 88, 89, 90.
(…) no es suficiente tomar en cuenta qué entidades se encuentran dentro de la enumeración que hace el artículo 118 (actualmente artículo 225) de la Constitución Política de la República, sino que además se debe considerar que es necesario reunir dos requisitos previos, para los casos de mediación nacional o internacional.
El primero, que surge de la lectura del artículo precedente, consiste en la existencia previa de un convenio de mediación, y del artículo 46 de Ley de Arbitraje y Mediación. Art. 46.- La mediación podrá proceder: a) Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos a mediación…
El segundo, se refiere a la capacidad del representante de las instituciones del sector público, en arreglo a lo establecido en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje y Mediación: La mediación podrá solicitarse a los Centros de Mediación o a mediadores independientes debidamente autorizados. Podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para transigir.
El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder.
2.2. Las potestades públicas: (…) 2.2.7 ¿Mediadora? En primer lugar diremos que el Estado no tiene una potestad mediadora, no desde el concepto de Potestad, que ya expresamos, no es la desagregación del poder del estado, que se distribuye entre sus órganos para otorgarle operatividad, no, pero se ha planteado esta discusión porque justamente uno de los parámetros para distinguir que es transigible en el sector público, y por lo tanto objeto de mediación, es el que las potestades administrativas, las potestades estatales no son materia de transacción, son exclusivas del estado y por este hecho no pueden ser son objeto de renuncia o negociación. El ejercicio retórico exige que, plantee la siguiente pregunta: ¿Así como el Estado ostenta a través de los órganos competentes la potestad jurisdiccional, así también debe ejercer la potestad mediadora? No. Vemos que la facultad para mediar, nace de un reconocimiento constitucional, que entrega a los ciudadanos la capacidad o mejor dicho la alternativa para solucionar sus conflictos de forma definitiva fuera de la intervención judicial; en resumen no estamos frente a una potestad estatal, sino a una facultad que se le otorga a los ciudadanos y de la que puede beneficiarse el aparato estatal. (…) 2.4 ¿Cómo es un proceso de mediación del sector público, cuáles son las partes que intervienen? Un procedimiento de mediación del sector público debe respetar el trámite dispuesto en la Ley de la materia, específicamente al consignado en el artículo 43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra - judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. Debemos entender que los sujetos que intervienen en la mediación del sector público, son básicamente los mismos que intervienen en la mediación entre privados, sin embargo, esta afirmación tiene varias singularidades, que las atenderemos, absolviendo las preguntas de ¿Quiénes?, ¿Cuándo? y ¿Cómo?:
¿Quiénes pueden comparecer a un proceso de mediación del sector público? 1) En primer lugar tenemos que la particularidad que determina la diferencia con un proceso de mediación normal, es la presencia en una de las partes de un sujeto perteneciente al sector público, de esta circunstancia devienen otras, como requisitos previos que cumplirse. 2) No es posible que comparezca cualquier entidad u organismo del sector público la mediación sino únicamente la interesada, parecerá una verdad de Perogrullo, pero la determinación correcta de la entidad que ostenta la capacidad para ser parte en el conflicto es esencial; en el caso de las entidades que integran el régimen seccional autónomo pueden ser un ejemplo diáfano ya que su jurisdicción está bien delimitada, pero existen otros caso que la complejidad del tema puede involucrar a más de una entidad u organismo. 3) Así como no es posible que comparezca cualquier entidad u organismo a la mediación, sino únicamente aquella que tiene interés legítimo, tampoco puede comparecer cualquier funcionario en representación de la misma. Lo necesario es que se dé cumplimiento al tercer inciso del artículo 43 (actualmente artículo 44) de la Ley de Arbitraje o Mediación: “El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder”. Sin embargo en la práctica, las autoridades no concurren al proceso de mediación, delegan esta facultad, pero suelen guardar para si la suscripción del acuerdo. Lo necesario es en definitiva, que comparezcan aquellos funcionarios que cuenten con la suficiente autorización para llevar a cabo el proceso de mediación, sin que esto quiera decir que sean estos los que en ulterior término sean los que obliguen a la entidad u organismo, sino que tengan la capacidad para comparecer y formar el acuerdo que luego será ratificado por el representante, así, casi siempre es posible encontrar en dichos procesos a los Asesores Jurídicos y además otros funcionarios que por la materia de la controversia estén relacionados, como pueden ser técnicos o ingenieros. ¿Cuándo el sector público puede comparecer a un proceso de mediación? 1) La presencia del sector público en la mediación para no ser objetada, debe cumplir con el requisito esencial de contar de forma previa con la suscripción de un convenio de mediación que lo obligue, de ahí que se establece ya como primera diferencia que no son aplicables los literales b y c del artículo 46 de la Ley de Arbitraje y Mediación, que determinan, que la mediación procede en los siguientes casos b) A solicitud de las partes o de una de ellas; y, c) Cuando el Juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de mediación, siempre que las partes lo acepten.
¿Cómo debe comparecer el sector público al proceso de mediación?: En cuanto a la forma ya se ha dado respuesta, solo puede comparecer la entidad del sector público parte del conflicto, a través de los funcionarios autorizados para obligarla, y contando para el efecto con un convenio previo que la obligue, otros requerimientos serían los comunes a todos los procesos de mediación, es decir en un centro de mediación debidamente autorizado, lo que además implica que cuente con un reglamento; pero más allá de éstas consideraciones se debe analizar que ésta pregunta, no involucra la necesidad de un centro de mediación específico, esto deberá determinarse en el convenio de mediación, lo que también pudo ser establecido en una cláusula de controversias en un contrato previo; a lo que apunta éste cuestionamiento es a determinar que la administración, al comparecer a un acto de mediación no debe necesariamente renunciar a su derechos, al menos no de una forma irreflexiva, porque se debe tener en claro que por concepto, la mediación cómo método alternativo para la solución de los conflictos, no exige el que los comparecientes lleguen a un acuerdo, si el posible resultado para el Estado no es de alguna manera beneficioso, no existe la obligación de suscribirlo. En definitiva el Estado a través de sus funcionarios debe tener una posición digna, que mire más al deber ser, que a lo coyuntural. 2.5 La normativa: Análisis de La Codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, La ley de Arbitraje y Mediación. (…) En la Codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, es necesario consignar el artículo 2, (…): “Art. 2.- El Procurador General del Estado es representante judicial del Estado”. De lo cual, deviene como ya se dijo por mandato constitucional y legal, el que sea el Procurador General o sus delegados, quienes frente a los conflictos del Estado, concurran en su representación y además sea, el funcionario facultado para ejercer el Patrocinio del Estado. Sobre el Patrocinio del Estado es necesario resaltar algunas de las facultades con las que cuenta el Procurador General del Estado para ejercerlo, las cuales se encuentran en el Art. 5 de la Codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. “ Art. 5.- Del ejercicio del patrocinio del Estado.- Para el ejercicio del patrocinio del Estado, el Procurador General del Estado está facultado para: …d) Representar judicialmente al Estado, a los organismos y entidades del sector público, de acuerdo con la Constitución Política de la República, tratados y convenios internacionales y la ley, en cualquier proceso o procedimiento que corresponda a la jurisdicción de los organismos, jueces o autoridades en otro Estado, con facultad para desistir de las acciones que hubiere propuesto y con facultad para transigir; f) Autorizar a las máximas autoridades de los organismos y entidades del sector público, previo informe favorable del procurador o asesor jurídico respectivo, para desistir o transigir del pleito, cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América; y,…” Así hemos consignado dos facultades mediante las cuales el Procurador General del Estado ejerce su competencia, que como queda expresado dentro del contexto que nos ocupa, se traducen en la representación judicial, lo que conlleva la facultad para transigir y la capacidad para autorizar a las máximas autoridades de las entidades del sector público para transigir; importantes éstas facultades, porque ponen de manifiesto que es el Procurador General del Estado, representante judicial del Estado, bien valdría decir que es el representante judicial de aquellos organismos del sector público que no cuentan con personería jurídica, lo cual se recoge en el Art. 3 de la norma Ibídem, en los siguientes términos: “Corresponden privativamente al Procurador General del Estado, las siguientes funciones: a) Representar al Estado y a los organismos y entidades del sector público que carezcan de personería jurídica, en defensa del patrimonio nacional y del interés público;”
(…)
3. LA TRANSIGIBILIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO. El problema que es materia de esta investigación, surge del mandato constitucional contenido en el artículo 119 (actualmente 226) de la Constitución Política de la República, que ordena que “Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley.” De esta norma nace el dilema con el proceso de mediación del sector público, y es que, la norma constitucional recoge un axioma ampliamente conocido: En Derecho Público únicamente puede hacerse aquello que se encuentra expresamente permitido; de tal forma que cabría pensar que en el Sector Público para poder concurrir a la mediación, es obligatoria la existencia de una norma que lo faculte y por tanto autorice a la autoridad a transigir sobre un conflicto. Pero como siempre se legisla para la generalidad, no es posible encontrar una norma que en cada caso permita la transigibilidad al sector público, sino que, como ya se anotó, partamos del hecho que la Constitución reconoce a la mediación como método alternativo para la solución de conflictos y otorga al Estado la capacidad de concurrir a ellos. De la misma forma existe el reconocimiento por parte de la legislación de la materia, de tal forma que la problemática, pasa de la determinación si el sector público puede concurrir a la mediación, a establecer y reconocer que es lo transigible en el sector público. 3.1 La libre disposición versus la actividad expresamente permitida. (…) La facultad para concurrir a la mediación por parte del sector público es discrecional, esto se aprecia de la normativa, así tenemos el artículo 191 de la Constitución, ya antes trascrito, que reconoce al arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos; el artículo 108 de la Codificación a la Ley de Contratación Pública, y 10 de la Ley de Hidrocarburos, (por dar dos importantes ejemplos) que determinan la facultad discrecional de la administración para valerse de la mediación, de tal forma: Art. – 108: De existir dificultades no solventadas dentro del proceso de ejecución tanto con el contratista, como con el contratante o de ambas partes, o de común acuerdo, podrán utilizar los procesos de arbitraje y mediación que lleven a solucionar sus diferencias (lo resaltado me pertenece) Por lo que determinado que la concurrencia a la mediación en el sector público está dentro de la actividad discrecional que puede realizar dentro de la ley la administración, resta consignar a fin de facilitar la explicación del tema, que no es transigible. Se dijo anteriormente que las Prerrogativas de la Administración Pública61, son el medio por la cual, ésta ejecuta una serie de actos emitidos a través de sus entidades y organismos que, poseen singularidades características que la revisten de una naturaleza especial, y que por la trascendencia de la materia de que se ocupa, como bien parece estar de acuerdo la doctrina, tiende a satisfacer en forma inmediata, las necesidades de sus administrados, siendo este su principal objetivo. Dichas prerrogativas exclusivas del Estado son fruto del poder radicado en él; y por lo tanto entregadas a la administración en relación al objeto y fines que ella (a través de sus distintos órganos) desempeña; siendo así no puede existir límite a estas a menos que el propio Estado se lo imponga. Dicha imposición o mejor dicho esta autolimitación, únicamente puede nacer de la norma constitucional o legal, que en mayor o menor grado, modifique las mencionadas prerrogativas, cabe recordar: jurisdiccional, sancionadora, etc. De esa forma, uno de los límites de la materia transigible del sector público, son las prerrogativas de la administración, (recordando que no son mediables ni transigibles las potestades o las prerrogativas. (…) 3.2 La cultura de la mediación en la administración pública. En primer lugar debemos aclarar que es lo que se pretende encuadrar dentro del término “cultura de la mediación”, que no es nada más que la aceptación y predisposición de los distintos actores de los conflictos en los que interviene al sector público para acudir a la mediación como medio para solución de dichas controversias. En segundo lugar, debe aclararse que existe dificultad para determinar cuál es la tendencia respecto de la cultura de la mediación en la administración pública; datos estadísticos que demostrarían una preferencia, o crecimiento no son fáciles de obtener, principalmente porque los centros de mediación mayoritariamente a los que ha acudido la administración pública aunque suene extraño son privados, y bajo el principio de confidencialidad los datos se mantienen en reserva o en otros casos no se han levantado datos que muestren fehacientemente si es que existe una cultura de mediación en el sector público. Por otra parte, se debe manifestar que lo dicho no quiere decir que no exista una preocupación por parte de la función publica en administrar centros de mediación, que con imparcialidad, sean regentados por el sector público, como es el caso del Centro de Mediación de la Procuraduría General del Estado. Finalmente, y he aquí el punto de la discusión, debemos averiguar si la predisposición hacia la mediación en el sector público, puede entablarse cuando los derechos en discusión en demérito de la administración están en discusión o deben ser firmes. La dilucidación de este punto, nos dirá también si es que, en los actuales momentos existe una cultura de la mediación en el sector público. (…) Puede existir acaso una mediación irreflexiva por parte de la administración, cuando el principio de legalidad debe primar en toda la gestión de los funcionarios públicos, además hay requerimientos legales que ratifican la necesidad de que los hechos que sirven de fundamento al acuerdo de mediación tengan por fundamento la certeza; nos referimos al artículo 58 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, que ordena lo siguiente: “Ninguna entidad u organismo del sector público, ni funcionario o servidor de los mismos, contraerá compromisos, celebrará contratos, autorizará o contraerá obligaciones, respecto de recursos financieros, sin que conste la respectiva asignación presupuestaria y sin que haya disponible un saldo suficiente para el pago completo de la obligación correspondiente .” ( lo resaltado me pertenece) Lo que supone que necesariamente que en los conflictos en los que interviene el sector público, un requisito a exigir por parte de los funcionarios que concurran, es el que se les haya extendido la correspondiente partida presupuestaria, caso contrario, no podría comprometer u autorizar el compromiso ni establecer a su representada obligaciones con respecto a un conflicto. Lo contrario sería ilegal. A su vez debemos suponer que solo se emiten partidas presupuestarias sobre compromisos firmes, es decir no discutibles; siendo así, ¿sobre qué versan los conflictos de la mediación en el sector público? Por otra parte existen otras consideraciones que deben ser tomadas en cuenta dentro de este título, y es que no deja de ser motivo de reflexión lo anotado por Flórez Gacharná, que refiriéndose a la conciliación (mediación) del sector público anota: “ El exceso de funciones de aquellos funcionarios, la falta de disponibilidad de infraestructura adecuada y de recursos suficientes e inmediatos, entre muchas otras circunstancias, la harán incompetitiva para los conflictos especiales y, en cambio, probablemente interesante para los asuntos de menor y mínima cuantía que promuevan contra el Estado, los ciudadanos del común quienes no son precisamente contratistas adinerados”. La afirmación de Flórez Gacharná, no deja traer algunos puntos que convergen en una realidad que comparten el país de origen del autor (Colombia) y el nuestro, el uno falta de recursos humanos o materiales y el otro, la corrupción. No es posible aceptar la generalización apurada y desmesurada que los funcionarios públicos son corruptos, de ninguna manera, pero al mismo tiempo no deja de ser cierto que la corrupción existe en gran medida y para muchos sin escrúpulos, resulta ser el sistema que domina. Por lo cual, es necesario el estricto apego a derecho por parte de las partes intervinientes a la mediación, la garantía de un correcto procedimiento y sobre todo de un acuerdo que no será objetado; de otra forma, la mediación no llegará a ser el mecanismo de solución de controversias exitoso, sino un proceso óptimo para ocultar abyectos intereses. Por eso la cultura de la mediación debe regirse por la fe en el proceso, pero con el cuidado necesario. (…) ningún funcionario público puede por mandato constitucional ( artículo 119 - actualmente 226) actuar fuera de sus competencias, bajo ese mandato no puede crear derechos a favor de terceros fuera de su competencia y facultades, cabe decir entonces que los funcionarios públicos solo pueden dentro de la mediación, formar el acuerdo para la efectividad y ejecución de los derechos de los particulares, en ese sentido la mediación del sector público es restringida, quizá vale decir, restringida; en definitiva distinta. CONCLUSIONES: • La Mediación es un método de solución de conflictos con plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, que es utilizado no solo por el sector privado sino por el sector público. • La distinción de la materia transigible entre lo privado y lo público es la nota diferenciadora entre los dos sectores, en el primero es claramente distinguible que es lo renunciable, lo transigible, en definitiva lo mediable, mientras en lo segundo no; 87 en nuestra legislación nos encontramos en punto ambiguo, gobernado por principios, y aplicado en muchos casos con dudas, y sobre todo por temores por parte de los funcionarios que comprometen a la administración pública a un acuerdo de mediación. • En el sector privado, las directrices básicas podrían resumirse bajo las siguientes aforismos: a) se puede hacer todo excepto aquello que se encuentra prohibido por la ley; b) es transigible aquello que es renunciable; c) para expresar el deseo de mediar, es necesario ser capaz y que el consentimiento se encuentre libre de vicio. • El sector público está gobernado por principios que encuadran sus actuaciones, tales principios como legalidad, especialidad y otros, deben ser respetados en toda acción de la administración, así también en el proceso de mediación. Siendo esta particularidad una de las distinciones entre la mediación del sector público y el privado. • En la mediación del sector público concurren los representantes de las distintas entidades que tienen la capacidad para comprometerla, es decir para transigir, o al menos aquellas personas que con una delegación o ratificación tienen la capacidad para comprometer a la administración mediante un acuerdo. • El sector público es aquel comprendido en la enumeración constante en el artículo 118 (actual artículo 225) de la Constitución Política del Estado, y en esa calidad posee algunas características propias de su naturaleza. En primer lugar ostenta las prerrogativas propias de la administración y ejercita su actuación a través de potestades, las cuales le otorgan ventajas sobre los administrados, justificadas en la búsqueda del bien común. Esas ventajas lo obligan a gobernarse por principios, de tal manera que no puede actuar discrecionalmente e incluso cuando la ley así lo permite su discrecionalidad se encuentra enmarcada, por lo tanto frente a la mediación el sector público no puede comparecer en la misma calidad que lo hace el sector privado, su capacidad para mediar se encuentra condicionada a sus principios y a la ley. • En nuestro ordenamiento jurídico no existe una directriz, como así si sucede en la legislación colombiana, para el delineamiento de aquello que puede ser objeto de la mediación en la administración pública; no existe la consideración de que puede ser objeto de la mediación aquello que es pecuniario, sino tan solo se reconoce que el sector público puede concurrir a la mediación, por lo que la administración para concurrir a la mediación tiene que determinar de forma negativa cual es el campo de acción, es decir aquello que no puede mediar. • La administración pública en primer lugar no puede consentir aminorar el poder que le ha sido entregado y por lo tanto sus manifestaciones, que aparecen principalmente en las potestades y prerrogativa que ostenta, ambas en definitiva dos notas distintivas del sector público. • La mediación del sector público, si bien no puede realizarse sobre las ventajas, ya prerrogativas o ya potestades, de la administración si puede desarrollarse sobre sus efectos, observando en ello, la legalidad del posible acuerdo. • La mediación del sector público, aunque en desmedro del concepto y el espíritu de la mediación no puede efectuarse sobre hechos absolutamente controvertidos, en ese aspecto sobre los funcionarios públicos solo pueden dentro de la mediación, formar el acuerdo para la efectividad y ejecución de los derechos de los particulares. La mediación del sector público es distinta, quizá vale decir, restringida.
RECOMENDACIÓN: Deben concurrir todos los interesados en el conflicto, para ello sería ideal que comparezcan a más de los involucrados inmediatos, los funcionarios públicos que en ejercicio de sus competencias tienen que ver con el acuerdo, como es el caso de los funcionarios de la Contraloría General del Estado, el Ministerio de Economía y otras instituciones que según el caso estén llamadas a pronunciarse, como puede ser el caso de los distintos organismos de control, como las Superintendencias de Bancos y Seguros; Compañías, Telecomunicaciones; a fin de que cumpliendo una labor de autorización y revisión simultánea den su visto bueno sobre el procedimiento, la legalidad y la conveniencia del proceso al que concurren.
MATERIA TRANSIGIBLE: REQUISITO PARA LA MEDIACIÓN. ABG. JUAN CARLOS AGUIRRE MÁRQUEZ. 09 DE OCTUBRE DEL 2014.
La mediación es un procedimiento alternativo de solución de controversias, consagrado por la Constitución Política, por el cual las partes afectadas por un conflicto con la ayuda de un facilitador o mediador ponen fin al conflicto de manera extrajudicial y definitiva, a través de un acuerdo voluntario; siempre y cuando la materia sobre la que verse el pleito sea transigible.
La Carta Magna de la República, consagra en su artículo 191 la posibilidad de acudir a procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, entre los cuales tenemos a la mediación.
Por lo cual se promulgó la Ley de Arbitraje y Mediación, la cual establece en su artículo 43, que “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.”
Dentro de los elementos esenciales para poder acudir a mediación, es que la materia sobre la que verse el litigio o problema sea transigible; según, la Enciclopedia Jurídica OMEBA, la materia transigible “debe ser alguna cosa que esté en el comercio o un hecho que no sea ilícito, imposible o contrario a las buenas costumbres o que se oponga a la libertad de las acciones o de conciencia, o que perjudique a un tercero en sus derechos”.
Es decir, ésta debe concluir en una transacción en la cual las partes concilian sus discrepancias para evitar y poner fin a un conflicto por medio de renuncias y concesiones mutuas, pero dichas concesiones o renuncias deben estar enmarcadas dentro del comercio, el cual no puede ser ilícito, imposible, contrario a la ley o las buenas costumbres, y tampoco puede oponerse a la libertad de acciones, conciencia o perjudicar a un tercero en sus derechos.
En este sentido, se puede definir a la materia transigible como “el conjunto de cosas o derechos que un individuo puede válidamente transigir”.
Clasificación de la Materia Transigible
Según la doctrina jurídica existen dos formas de identificar a la materia transigible, la genérica y por exclusión.
La genérica establece que son los derechos patrimoniales sobre bienes que estén en comercio lícito y puedan ser objeto de convenio. Existen legislaciones como la argentina o peruana que regulan a la materia transigible de esta manera.
En cambio, la clasificación por exclusión, establece que materias no son sujetas de transigibilidad, las legislaciones que la practican son la colombiana, la chilena y la panameña, entre otras.
También la materia transigible se puede analizar desde dos puntos de vista, la afirmativa o la negativa.
En cuanto a la afirmativa es cuando se expresan directamente que cosas o negocios pueden ser objeto de la misma; y, la negativa es cuando existen exclusiones o prohibiciones.
En cuanto a los puntos que pueden ser tratados como materia transigible en una mediación, de manera ejemplificativa, los cuales en nuestra legislación se encuentran de forma dispersa, podemos señalar a los siguientes:
La acción civil sobre la indemnización del daño causado por un delito.
Los intereses meramente pecuniarios.
Derechos patrimoniales.
Toda clase o suerte de derechos, cualquiera sea su especie o naturaleza, aun subordinados a condición, siempre que no estén prohibidos; lo cual requiere la adición de los objetos vedados en cuanto a transigir.
Materias No Transigibles
En cambio los puntos que la doctrina y el ordenamiento jurídico establece como prohibiciones para transar o transigir, también son varios y están dispersos en toda la legislación, no existe una norma o codificación que establezca claramente cuáles son, por esta razón, cito algunos de ellos:
1. La acción para acusar y pedir el castigo por delitos: Los delitos de acción pública, sean de instancia oficial o de instancia particular, no son susceptibles de mediación, porque atentarían al bien común y al orden público, las indemnizaciones surgidas por delitos penales de acción privada pueden ser tratados en una mediación.
2. La validez o la nulidad del matrimonio: El estado civil de las personas no son susceptibles de mediación, pero sí se puede transigir sobre las consecuencias derivadas de esa calidad, como los efectos de la sociedad conyugal.
3. Las cosas que están fuera del comercio: El Código de Comercio y demás leyes concordantes establecen que, lo que está fuera de comercio no puede ser susceptible de transacción.
4. Los derechos que no pueden ser objeto de una convención: Esta es otra prohibición legal respecto a lo que no puede ser sujeto de cualquier acto jurídico.
5. Las contestaciones relativas a la patria potestad, a la autoridad del marido, ni sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural, sea por filiación legítima.
6. Los derechos eventuales a una sucesión: Respecto a los pactos de sucesión futura, que no pueden ser transigibles tenemos a la renuncia a una sucesión futura, disposición de una sucesión futura; y, institución de un heredero.
7. La sucesión de una persona viviente: No se puede transar respecto de la sucesión de una persona que todavía se encuentra viva, además existen grados dentro de la sucesión, esto es legítimas, cuarta de mejoras y de libre disposición.
8. La obligación de prestar alimentos: La mediación puede recaer sobre el valor a pagarse por alimentos, más no sobre el derecho de reconocerlos o no.
9. El salario de asistencia o salvamento, si el convenio se hace en alta mar o al tiempo del varamiento: Esto se da por vicios del consentimiento, y anula cualquier acto que se de en dicha circunstancia.
10. Los derechos irrenunciables de los trabajadores: Hay expresa prohibición legal sobre los derechos de los trabajadores, los cuales son irrenunciables.
11. Derechos ajenos o de terceros: Uno puede disponer de un bien o derecho, siempre y cuando tenga dominio sobre el o la respectiva autorización del propietario, es decir si existe una representación válida se puede mediar respecto a derecho ajenos siempre y cuando sea materia transigible.
12. Bienes nacionales: El Código Civil establece en su artículo 604 como bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda, el mismo artículo cita ejemplos como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, los nevados perpetuos y las zonas de territorio situadas a más de 4.500 metros de altura sobre el nivel del mar.
13. Los impuestos o actuaciones en que el Estado actúa con potestad imperium: Los impuestos no son susceptibles de mediar, ya que es una obligatoriedad impuesta por el Estado, con su potestad imperium.
14. Los reglamentos, leyes y demás normatividad: Las leyes, reglamentos y en general todo tipo de norma, no son susceptibles de transacción, ya que estas son emanadas por autoridad competente y de cumplimiento general, no para casos específicos, tampoco se puede mediar su publicación o derogación por atentar al orden público.
15. Otros que las leyes especiales determinen para cada caso, los cuales prohíban la mediación o su negociación, como ejemplos tenemos los bienes o derechos que no existan; litigios ya concluidos; delito, cuasidelito, dolo o culpa futuros; el dominio de locales individualizados de inmuebles, que no están sometidos al régimen de propiedad horizontal; actos que sin reunir los requisitos propios de la promesa, tiendan a generar obligaciones de un hacer jurídico.
Conclusión
Hemos tratado de enmarcar materias que pueden ser o no susceptibles de transacción, sin embargo ya que nuestra legislación no los ha compilado taxativamente, es aconsejable previo a llegar a cualquier acuerdo en una mediación, verificar si la materia que estamos transando es o no susceptible de transacción.
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MASC). GIOVANI CRIOLLO MAYORGA.17 DE JULIO DEL 2013. (…) NUEVOS DISEÑOS NORMATIVOS PARA LOS MASC
Esa vieja forma de entender a los MASC a breves saltos está siendo dejada de lado, y ello se debe a que en los últimos años se han elaborado, en nuestro país, distintos diseños normativos de los MASC que ameritan una gran reflexión sobre sus fundamentos, su naturaleza y su configuración jurídica, reflexión a la que estamos obligados todos, pero de forma mucho más breve y urgente los centros de arbitraje y mediación, árbitros y mediadores, que son los directamente implicados en este cambio de concepción. Como ejemplo de ese nuevo diseño normativo de los MASC podemos revisar el artículo 27 de Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones[2] en donde se establece que “En los contratos de inversión con inversionistas extranjeros se podrán pactar cláusulas arbitrales para resolver las controversias que se presenten entre el Estado y los inversionistas. Las controversias entre un inversionista extranjero con el Estado ecuatoriano, que se hubieren agotado completamente por la vía administrativa, intentarán solucionarse de manera amistosa, con diálogos directos por un término de 60 días. Si no se llegase a una solución directa entre las partes deberá existir una instancia obligatoria de mediación dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de inicio formal de las negociaciones directas. Si luego de esta instancia de mediación la controversia subsiste, el conflicto podrá ser sometido a arbitraje nacional o internacional, de conformidad con los Tratados vigentes, de los que Ecuador forma parte. Las decisiones de ese Tribunal Arbitral serán en derecho, la legislación aplicable será la ecuatoriana y los laudos serán definitivos y obligatorios para las partes.- Si luego del término de 6 meses de agotada la vía administrativa, las partes no han llegado a un acuerdo amistoso, ni la hubieren sometido a jurisdicción arbitral para la solución de sus conflictos, la controversia se someterá a conocimiento de la justicia ordinaria nacional.- No se someterán a arbitraje los asuntos tributarios.”