Teoría de la imprevisión
Sumario
Definiciones
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.
La primera sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio verbal sumario No. 302-98, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2001, brevemente describe la diferencia entre la imprevisibilidad propia de la fuerza mayor y caso fortuito y la teoría de la imprevisión dentro del contrato público al decir: “(…)Tanto en el concepto del Código Civil como en el del Código de Comercio, dos son los factores que conforman la fuerza mayor o caso fortuito: la imprevisibilidad (no la imprevisión) y la irresistibilidad del acontecimiento y, juntándose estos dos factores en el ámbito contractual producen el efecto de que el contrato sea imposible de cumplir. Como dice Alberto G. Spota: "El caso fortuito significa la imposibilidad jurídica (v.gr., se prohíbe realizar la ejecución de la proyectada obra por sobrevenir una expropiación parcial o total del fundo respectivo) o física (v.gr., una inundación imprevisible y extraordinaria impidió cumplir con la venta de la cosecha enajenada sin importar un contrato aleatorio) de ejecutar la prestación debida.- Ello no ocurre en la imprevisión contractual: la prestación puede cumplirse, pero a costa de alterar extraordinaria e imprevisiblemente el equilibrio contractual, ocasionando una excesiva onerosidad, que ofende la buena fe contractual y que significa -en quien invoca le fuerza obligatoria del contrato- un ahuso del derecho" (Instituciones del Derecho Civil, Contratos, volumen III. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, páginas 538 y 539)”.
(Quito, 11 de noviembre de 1981)
Gaceta Judicial. Año LXXXII. Serie XIII. No. 13. Pág. 3077
“El contrato no es absoluto e inmutable sino una institución esencialmente relativa, que puede cambiar cuando las circunstancias que tuvieron en cuenta los contratantes, han variado. En desarrollo de esta idea, han repetido muchos autores que los contratantes al contratar se han referido a las circunstancias existentes en ese momento y han pensado que esas circunstancias y no otras son las que regularán la ejecución del contrato. La imprevisión, pues, es la resultante de una cláusula tácita inherente a todo contrato de larga duración: la conocida cláusula rebus sic stantibus. Otros autores, sin tratarse de la idea esencial que acoge la citada cláusula, pero precisando un poco mejor su contenido, han dicho que la imprevisión se funda en que las nuevas circunstancias económicas suelen cambiar la prestación primitiva, de suerte que el deudor, en el momento de ejecutarlo, se encuentre con otra prestación distinta de la que originalmente contrajo y obligado a ejecutar otra prestación distinta, resulta contrario a la buena fe. Separándose de la idea que acoge la cláusula rebus sic stantibus, otros autores han expresado que la imprevisión se funda en el principio que prohíbe a una persona enriquecerse sin causa a expensas de otra. Si se obliga al deudor a cumplir la misma prestación a pesar del cambio de circunstancias, el acreedor obtendrá un enriquecimiento indebido, pues el contratar nuevamente la prestación le costaría más.
Procurador General del Estado
El Procurador General del Estado en su pronunciamiento emitido mediante oficios No. 14207 y No. 7940 de 19 de mayo de 2010 y 18 de junio de 2009, respectivamente, recogió el concepto sobre “teoría de la imprevisión” del tratadista Héctor Escola, quien manifiesta: “El contrato administrativo persigue un fin de interés público y el cocontratante particular llega a él buscando un interés propio, privado, pero conviniéndose a pesar de ello en un colaborador de la administración pública en el logro de aquel fin. Ese colaborador ha aceptado la relación contractual creada teniendo en cuenta una ecuación económica - financiera que existía al tiempo de la celebración del contrato, y que incluía el álea normal de toda negociación. Cuando esa ecuación es trastocada, creándose una álea anormal o extraordinaria, no es justo que el cocontratante deba cargar con sus efectos, cuando él está colaborando con el logro de un interés público. De ahí que la administración deba concurrir en su ayuda, para restaurar el álea normal del contrato, su ecuación económico-financiera, máxime cuando el cocontratante ha sido ajeno a aquella situación que lo perjudica.”
(ESCOLA, Héctor. TRATADO INTEGRAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Vol 1. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, pág. 467)
LUNA, María. MECANISMOS PARA CONSERVAR EL EQUILIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. Repositorio UASB. Quito, 2009, pág. 36
Sobre la aplicabilidad de la teoría de la Imprevisión en la casuística contractual del Ecuador, se ha manifestado: “En el caso ecuatoriano tenemos varios ejemplos de aquello que puede ser conceptualizado como imprevisto, así, el cambio del régimen monetario, la caída del precio del petróleo, y con mayor severidad las sucesivas crisis de incremento de los precios de ciertos materiales o la crisis financiera internacional” .
Sentencias 
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.
La primera sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio verbal sumario No. 302-98, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2001, brevemente describe la diferencia entre la imprevisibilidad propia de la fuerza mayor y caso fortuito y la teoría de la imprevisión dentro del contrato público al decir: “(…)Tanto en el concepto del Código Civil como en el del Código de Comercio, dos son los factores que conforman la fuerza mayor o caso fortuito: la imprevisibilidad (no la imprevisión) y la irresistibilidad del acontecimiento y, juntándose estos dos factores en el ámbito contractual producen el efecto de que el contrato sea imposible de cumplir. Como dice Alberto G. Spota: "El caso fortuito significa la imposibilidad jurídica (v.gr., se prohíbe realizar la ejecución de la proyectada obra por sobrevenir una expropiación parcial o total del fundo respectivo) o física (v.gr., una inundación imprevisible y extraordinaria impidió cumplir con la venta de la cosecha enajenada sin importar un contrato aleatorio) de ejecutar la prestación debida.- Ello no ocurre en la imprevisión contractual: la prestación puede cumplirse, pero a costa de alterar extraordinaria e imprevisiblemente el equilibrio contractual, ocasionando una excesiva onerosidad, que ofende la buena fe contractual y que significa -en quien invoca le fuerza obligatoria del contrato- un ahuso del derecho" (Instituciones del Derecho Civil, Contratos, volumen III. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, páginas 538 y 539)”.
(Quito, 11 de noviembre de 1981)
Gaceta Judicial. Año LXXXII. Serie XIII. No. 13. Pág. 3077
“El contrato no es absoluto e inmutable sino una institución esencialmente relativa, que puede cambiar cuando las circunstancias que tuvieron en cuenta los contratantes, han variado. En desarrollo de esta idea, han repetido muchos autores que los contratantes al contratar se han referido a las circunstancias existentes en ese momento y han pensado que esas circunstancias y no otras son las que regularán la ejecución del contrato. La imprevisión, pues, es la resultante de una cláusula tácita inherente a todo contrato de larga duración: la conocida cláusula rebus sic stantibus. Otros autores, sin tratarse de la idea esencial que acoge la citada cláusula, pero precisando un poco mejor su contenido, han dicho que la imprevisión se funda en que las nuevas circunstancias económicas suelen cambiar la prestación primitiva, de suerte que el deudor, en el momento de ejecutarlo, se encuentre con otra prestación distinta de la que originalmente contrajo y obligado a ejecutar otra prestación distinta, resulta contrario a la buena fe. Separándose de la idea que acoge la cláusula rebus sic stantibus, otros autores han expresado que la imprevisión se funda en el principio que prohíbe a una persona enriquecerse sin causa a expensas de otra. Si se obliga al deudor a cumplir la misma prestación a pesar del cambio de circunstancias, el acreedor obtendrá un enriquecimiento indebido, pues el contratar nuevamente la prestación le costaría más.
Pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado
Oficio No, 07940 Quito, DM. 18 JUN. 2009 ALCALDE DEL MUNICIPIO DE AMBATO Señor Arquitecto Femando Callejas Barona
Señor Alcalde:
Me refiero a su oficio número DA-09-0416 de 12 de mayo de 2009, mediante el cual formula la siguiente consulta:
“Si el pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado No. 05716 de 13 de agosto de 1993, debe ser acatado por la Municipalidad de Ambato, pese a que se refiere a asuntos totalmente diferentes a los consultados por la Institución Municipal a la Regional 4 de la Procuraduría General del Estado con asiento en la ciudad de Riobaniba, por lo que quedaría invalidado el pronunciamiento del Director Regional 4; o si, el mismo por las consideraciones legales descritas en el numeral 4 del presente, el pronunciamiento del Director 4 de la Procuraduría General del Estado, tiene plena validez ,y por lo tanto es vinculante y de cumplimiento obligatorio”.
PRONUNCIAMIENTO
(...)
El tratadista argentino Héctor Escola (Ir pág. 153), al tratar sobre la teoría de la imprevisión, enseña lo siguiente: “El contrato administrativo persigue un fin de interés público y el cocontratante particular llega a él buscando un interés propio, privado, pero conviniéndose a pesar de ello en un colaborador de la administración pública en el logro de aquel fin. Ese colaborador ha aceptado la relación contractual creada teniendo en cuenta una ecuación económico- financiera que existía al tiempo de la celebración del contrato, y que incluía el álea normal de toda negociación. Cuando esa ecuación es trastocada, creándose una álea anormal o extraordinaria, no es justo que el cocontratante deba cargar con sus efectos, cuando él está colaborando con el logro de un interés público. De ahí que la administración deba concurrir en su ayuda, para restaurar el álea normal de! contrato, su ecuación económico-financiera, máxime cuando el cocontratante ha sido ajeno a aquella situación que lo perjudica.
Del análisis legal y contractual que precede, así como de la doctrina del Derecho Administrativo que se ha citado para mejor ilustración, se desprende que el reajuste del anticipo constituye un valor integrante de éste que, al formar parte de la modalidad que sirve para recobrar la ecuación económico- financiera del contrato, como es el sistema de reajuste de precios, debe pagarse junto al anticipo dentro del plazo estipulado en el contrato, como se ha dejado señalado, por lo cual el plazo de ejecución de los trabajos establecido en la cláusula Novena, numeral 9.01, del contrato celebrado por la Municipalidad de Ambato tiene que contabilizarse a partir de la fecha en que la Municipalidad haya comunicado al contratista que se encuentra listo para su retiro el anticipo y su correspondiente reajuste, y el contratista debió haber iniciado los trabajos a los veinte días posteriores a la fecha de pago del anticipo reajustado, en aplicación de la misma estipulación contractual. (...)
Oficio No. 14207 Quito D.M. J N. 2811 MINISTRA DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS Señora Arquitecta Maria de los Ángeles Duarte
En su Despacho.-
Señora Ministra:
Una vez que mediante oficio No. DM-10-292-OF de 14 de abril de 2010, recibido el día 16 de los mismos mes y año, atiende el requerimiento de información de este Organismo, atiendo su oficio No. DM-20- 157-OF de 4 de marzo de 2010, ingresado el día 8 de ese mes, por el que esa Secretaria de Estado formuló las siguientes consultas, relacionadas con la aplicación de las normas de la derogada Ley de Contratación Pública:
“Procede la celebración de contratos complementarios u órdenes de cambio en estos casos para reconocer el incremento de distancias, ocasionado por el cambio de las fuentes de materiales? O, por el contrario ¿Resulta improcedente el reconocimiento y pago del incremento de distancias por el cambio de minas, considerando las declaraciones formuladas por los invitados en la Carta de Adhesión y Compromiso, en el entendimiento que todo contrato es una ley para las partes y debe cumplirse en los términos pactados?”
PRONUNCIAMIENTO
(...)
El tratadista argentino Héctor Escola (Ir pág. 153), al tratar sobre la teoría de la imprevisión, expone lo siguiente: «El contrato administrativo persigue un fin de interés público y el cocontratante particular llega a él buscando un interés propio, privado, pero conviniéndose a pesar de ello en un colaborador de la administración pública en el logro de aquel fin. Ese colaborador ha aceptado la relación contractual creada teniendo en cuenta una ecuación económico-financiera que existía al tiempo de la celebración del contrato, y que incluía el álea normal de toda negociación. Cuando esa ecuación es trastocada, creándose una álea anormal o extraordinaria, no es justo que el cocontratante deba cargar con sus efectos, cuando él está colaborando con el logro de un interés público. De ahí que la administración deba concurrir en su ayuda, para restaurar el álea normal del contrato, su ecuación económico-financiera, máxime cuando el cocontratante ha sido ajeno a aquella situación que lo perjudlca.’2 (lo resaltado me corresponde).
Del análisis que precede se desprende que los artículos 97 y 100 de la derogada Codificación de la Ley de Contratación Pública, vigente a la época de celebración de los contratos materia de su consulta, preveían la posibilidad de celebrar contratos complementarios para la creación de rubros nuevos; así como la emisión de órdenes de cambio, si al ejecutarse la obra de acuerdo con los planos y especificaciones del diseño definitivo ç establecieron diferencias entre las cantidades reales y las que constan en el cuadro de cantidades estimadas en el contrato, respectivamente.
En los casos materia de consulta, el cambio de minas que ocasionó el incremento de la distancia de acarreo de esos materiales, fue autorizado por Fiscalización, conforme se desprende del memorando No. DCT-2009- 54 1-ME, de 19 de junio de 2009, suscrito por el que el Director de Construcciones del Transporte, dirigido al Director Técnico de Asesoría Jurídica, que en su parte pertinente manifiesta que “luego de las inspecciones realizadas por la Fiscalización y Subsecretaría de Manabí determinaron que los materiales cumplen con los requerimientos técnicos, sin embargo su capacidad es insuficiente..., por lo que decidieron autorizar la extracción de materiales de la Mina «El Silencio” ubicada a 28.6 KM de! final del proyecto y que garantizan en potencia y calidad.”.
El quinto párrafo del numeral 103-3-02 de las Especificaciones Generales para la Construcción de Caminos y Puentes MOP-001-F-2002, establece que: “Cuando el Contratista esté explotando una fuente designada de materiales no fabricados y el Fiscalizador determine que, por razones ajenas a la voluntad y control del Contratista, no puede producirse de esa fuente la cantidad requerida de material aceptable, el Contratante será responsable de proveer para el uso del Contratista otra frente designada. En tal caso se hará un ajuste equitativo en la remuneración que recibe el Contratista y en el plazo del contrato, si fuere justWcado, de acuerdo con las estipulaciones del contrato.” Lo resaltado me corresponde)
En consecuencia, en atención a que su consulta se ha formulado en forma general, se concluye de igual manera en que si el cambio de minas que ha ocasionado el incremento de distancias de acarreo del material, ha sido dispuesto por Fiscalización y la entidad contratante, procede el reconocimiento a los contratistas del incremento del rubro contractual de acarreo de materiales de las minas, mediante órdenes de cambio, de conformidad con el artículo 100 de la derogada Codificación de la Ley de Contratación Pública, en concordancia con el articulo 100 de su Reglamento, que preveían que «las djferencias de cantidades comprobadas durante la ejecución se harán constar en un documento suscrito por las partes”; en consecuencia, no cabe la celebración de un contrato complementario, debido a que el incremento del rubro no implica ampliación o modificación de las obras contratadas, ni creación de nuevos rubros. (...)
Legislación Extranjera
CASTAÑEDA R., María. LA IMPREVISIÓN EN LOS CONTRATOS: LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS COMO EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
“Alemania: En su Código Civil de 1900, contempla la posibilidad de revisar los contratos por cambio de circunstancias.
Suiza: Acepta la teoría de la imprevisión en el Código Federal de las Obligaciones (artículo 24).
Francia: Una ley de emergencia, como la Ley Faillot de 1918, propuso la resolución de los contratos celebrados antes de la guerra. Su objetivo fundamental: resolver situaciones insostenibles, dando libertad a los tribunales para ordenar la resolución de contratos generadores de condiciones ruinosas.
Turin: Mediante fallo de la Corte de Casación de Turín de 16 de agosto de 1916, se introdujo la imposibilidad sobrevenida por circunstancias imprevistas en los contratos de tracto sucesivo. Fue el primer país en regular expresamente la teoría de la imprevisión.
España: Debido a las consecuencias económicas sufridas por las guerras mundiales, el alto Tribunal emitió una resolución el 11 de junio de 1951, en la que se atenuaba el rigor de la obligatoriedad contractual.
Austria: El artículo 1447 de su Ley Civil considera la “excesiva exorbitancia de la prestación”.
Polonia: La admite expresamente en el artículo 269 de su Código de las Obligaciones.
Estados Unidos: En su “Restatement of Contracts” se establece como causa de extinción de los contratos, las circunstancias imprevistas que vuelven el cumplimiento de la obligación “esencialmente diferente”.
China: Únicamente hace referencia a la protección del deudor cuando sus obligaciones aumentan desproporcionadamente.
Brasil: Sólo la doctrina y la jurisprudencia tratan sobre el tema, basándose en la equidad. Sin embargo, sí ha expedido leyes de emergencia para regular los alquileres, la mora y el reajuste económico.
Argentina: La admite expresamente en el artículo 1198 de su Código Civil
Perú: Su Código Civil, en vigor, es una de las legislaciones más completas respecto de la imprevisión, pues contempla: Ámbito de aplicación. Requisitos de procedencia. Facultades del juzgador, Prestaciones que afecta, Facultad del perjudicado para ejercitar la acción. Improcedencia de la acción por culpa o dolo, Nulidad de la renuncia al ejercicio de la acción” .
DERECHO INTERNACIONAL: CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS
“Art. 62.- Cambio fundamental en las circunstancias
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él, a menos que:
a) La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado; y,
b) Ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él:
a) Si el tratado establece una frontera; o,
b) Si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado”.
Doctrina
LUNA, María. MECANISMOS PARA CONSERVAR EL EQUILIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. Repositorio UASB. Quito, 2009, pág. 35
Sobre la uniformidad doctrinaria referente al Derecho Administrativo Luna postula: “La Teoría de la Imprevisión ha sido casi unánimemente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia internacional en el Derecho Administrativo, lo que no ocurre en el Derecho Privado. Todo contrato debe ser interpretado respetando el principio Pacta Sunt Servanda,-“lo pactado obliga”- pero este principio debe interpretarse necesariamente siguiendo la regla Rebus Sic Stantibus -estando así las cosas”- en tanto y cuanto las circunstancias contratadas inicialmente se mantengan sin una alteración sustancial del contrato, esto es sin alterar el riesgo normal de todo contrato”.
TORRES, Esteban. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO. Repositorio USFQ. Quito, 2013, pág. 17
Sobre la falta de regulación normativa en el Ecuador, Torres establece: “Es cierto que, de modo excepcional, pueden existir ciertos desequilibrios contractuales dentro de la sociedad civil y el mercado. Algunos argumentos a favor de la revisión contractual por causas de desequilibrio contemplan a la lesión y a la imprevisión contractual. Es importante anotar, como menciona PARRAGUEZ que la llamada “teoría de la imprevisión” presente en algunas legislaciones, no ha sido reglada en el Ecuador. Teniendo únicamente una presencia doctrinaria. Vid. Luis PARRAGUEZ RUIZ. Manual de Negocio Jurídico. Borrador. Obra inédita. Autorizado por el autor para ser utilizada en esta investigación. p. 23”
SANHUEZA D. Carmen. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Facultad de Derecho. Santiago, Chile, 1984. Pag 104
Algunos doctrinarios postulan la necesidad de normar este principio al decir:
“Si ha resultado que por un imprevisto irresistible una de las partes ha sufrido un grave deterioro en las expectativas económicas que el contrato le significaba, y ello no fue previsto ni querido por ella al contratar, resulta de toda equidad, devolver lo conmutativo al contrato procurando así mantener la equivalencia de las prestaciones cual tuvieron que querer las partes, salvo naturalmente que hubiesen concluído un contrato aleatorio, y esta devolución debe hacerse aún a expensas de sacrificar los términos de la fórmula empleada. Por lo demás, en nuestro país, dado el sistema subjetivo de interpretación que impera, la voluntad tenida al contratar prima sobre la expresión formal de ella”
MEZA Ramón. DE LAS OBLIGACIONES. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile, 1997. Pág. 151
Por su parte, Meza sostiene: “El contrato no tiene por objeto asegurarse en contra de todas las variaciones posibles de las condiciones económicas. El contrato es el medio de realizar el cambio de las prestaciones y de los servicios que el hombre necesita para satisfacer sus necesidades. Esta es su finalidad económica y social. (...) Debe tenerse, además, presente, que el contrato sólo es respetable en cuanto tiene por finalidad permitir a los hombres procurarse los medios de satisfacer sus necesidades en forma honesta y justa. La ruina de uno y el enriquecimiento excesivo de otro de los contratantes se opone a esta finalidad económico-social del contrato y a la honestidad y justicia que en él deben imperar. Las conveniencias económico-sociales, la justicia y la moral ordenan, entonces, contemplar la situación del contratante víctima de las circunstancias. Para darles satisfacción se ha ideado la teoría de la imprevisión. Esta merece ser consagrada en nuestra legislación positiva”
DROMI,J.R. "La imprevisión en los contratos administrativos" en CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Astrea. Buenos Aires, Argentina, 1998. Pág. 132
DROMI establece la aplicabilidad de esta figura para todos los contratos celebrados por la Administración Pública al decir: "(...) ya sea de obra pública, servicios, suministros, locación, concesión de servicios públicos, etc. En consecuencia se aplica a los contratos celebrados por el Estado(nacional, provincial y municipal) y por sus entidades autárquicas (empresas del Estado, sociedades del Estado, y otras modalidades de descentralización administrativa y económica"