Responsabilidad Objetiva del Estado en materia de Derechos Humanos

Definición

DEL TORO HUERTA, Mauricio Iván, La Responsabilidad del Estado en el Marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pp. 668-669 2002 

(…) la noción de obligaciones erga omnes en relación con los derechos humanos se traduce en que el incumplimiento de una obligación internacional atinente a cualquiera de los derechos protegidos, “acarrea per se e ipso facto la configuración o el surgimiento de la responsabilidad internacional del Estado, más allá de la existencia de un daño (material o moral)”. Esta tesis es la que el actual presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antonio A. Cançado Trindade identifica como de responsabilidad objetiva o absoluta, que enfatiza el elemento de la diligencia debida por parte del Estado, del control que debe éste ejercer sobre todos sus órganos y agentes para evitar que, por acción u omisión, se violen los derechos humanos consagrados. No hay por qué tener en cuenta el elemento del “daño” o de la “culpa” para determinar la configuración de un acto u omisión internacionalmente ilícito, pues éste per se es violatorio de los derechos humanos. Lo que determina la responsabilidad internacional es la conducta objetiva del Estado: la debida diligencia para evitar violaciones a los derechos humanos.

Base legal

Constitución de la República del Ecuador

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.

El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.

Art. 396.- (…)

La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas.

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

Art. 20.- Responsabilidad y repetición.- Declarada la violación del derecho, la jueza o juez deberá declarar en la misma sentencia la responsabilidad del Estado o de la persona particular.

En el caso de la responsabilidad estatal, la jueza o juez deberá remitir el expediente a la máxima autoridad de la entidad responsable para que inicie las acciones administrativas correspondientes, y a la Fiscalía General del Estado en caso de que de la violación de los derechos declarada judicialmente se desprenda la existencia de una conducta tipificada como delito. Si no se conociere la identidad de la persona o personas que provocaron la violación, la jueza o juez deberá remitir el expediente a la máxima autoridad de la entidad pública para que determine sus identidades.

Ley para la Reparación de las Víctimas y la Judicialización de graves violaciones de Derechos Humanos y Delitos de Lesa Humanidad ocurridos en el Ecuador entre el 4 de octubre de 1983 y el 31 de diciembre de 2008.

Art. 2.- Reconocimiento de responsabilidad del Estado.- El Estado ecuatoriano reconoce su responsabilidad objetiva sobre las violaciones de los derechos humanos documentadas por la Comisión de la Verdad y reconoce que las víctimas sufrieron vulneraciones injustificables contra su vida, libertad, integridad y dignidad por lo que debe garantizarse, a ellas y la sociedad ecuatoriana, sin dilaciones, el derecho al conocimiento de la verdad de los hechos, a la justicia, la reparación y la no repetición de los hechos ocurridos.

El Estado ecuatoriano será responsable por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva y, por violaciones de los principios y reglas del debido proceso documentados por la Comisión de la Verdad y reparará de manera integral a las personas que hayan sufrido vulneraciones y violaciones de los derechos humanos.

Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva

Art. 209.- De la responsabilidad patrimonial.- Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a la que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, los particulares exigirán directamente a las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios de los que proviniere el presunto perjuicio, las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio o por el funcionamiento de los servicios públicos. La reclamación será inmediatamente puesta en conocimiento de la Procuraduría General del Estado para la coordinación de la defensa estatal.

Están legitimados para interponer esta petición, los particulares a quienes las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios les hubieren irrogado perjuicios.

Resolución 56/83 aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 28 de enero de 2002.

Artículo 1 Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos:

Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional.

Artículo 2 Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado

Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión:

a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y

b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

Artículo 3 Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito

La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno.

Jurisprudencia

Jurisprudencia Internacional

Corte Interamericana de Derechos Humanos 
Caso Blake vs. Guatemala 
Fondo
Sentencia de 24 de enero de 1998  
Párr. 25, 76 y 78

25. A pesar de que las dos referidas Convenciones de Viena consagran la función del jus cogens en el dominio propio del derecho de los tratados, es una consecuencia ineludible de la existencia misma de normas imperativas del derecho internacional que no se limitan éstas a las violaciones resultantes de tratados, y que se extienden a toda y cualquier violación, inclusive las resultantes de toda y cualquier acción y cualesquiera actos unilaterales de los Estados. A la responsabilidad internacional objetiva de los Estados corresponde necesariamente la noción de ilegalidad objetiva (uno de los elementos subyacentes al concepto de jus cogens). En nuestros días, nadie osaría negar la ilegalidad objetiva de prácticas sistemáticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales, y de desaparición forzada de personas, - prácticas éstas que representan crímenes de lesa humanidad, - condenadas por la consciencia jurídica universal, a la par de la aplicación de tratados.

76. Con fundamento en las pruebas examinadas y teniendo en cuenta los alegatos de las partes, la Corte considera probado que, en la época de los hechos relevantes del presente caso, las patrullas civiles tenían una relación institucional con el Ejército, realizaban actividades de apoyo a las funciones de las fuerzas armadas y, aún más, recibían recursos, armamento, entrenamiento y órdenes directas del Ejército guatemalteco y operaban bajo su supervisión, y a esas patrullas se les atribuían varias violaciones de derechos humanos, incluyendo ejecuciones sumarias y extrajudiciales y desapariciones forzadas de personas (supra párr. 52. p).

78. En consecuencia, la Corte declara que la aquiescencia del Estado de Guatemala en la realización de tales actividades por parte de las patrullas civiles, permiten concluir, que dichas patrullas deben ser consideradas como agentes del Estado, y por lo tanto, imputables a éste los actos por ellas practicados.

Corte Interamericana de Derechos Humanos 
Caso González y otras (Campo Algodonero) vs México
Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas
Sentencia de 16 de noviembre de 2009
Párr. 18, 234, 291 y 450

18. De otra parte, la Corte resalta que en el presente caso su función es determinar, en ejercicio de su competencia contenciosa como tribunal internacional de derechos humanos, la responsabilidad del Estado por las violaciones alegadas, y no la responsabilidad personal del señor Chávez u otros funcionarios públicos. Esa tarea es exclusiva del Estado, sin perjuicio de que este Tribunal pueda verificar si aquél ha cumplido o no con las obligaciones que al respecto se derivan de la Convención Americana.

234. El Tribunal ha establecido que, de acuerdo con el artículo 1.1 de la Convención, los Estados están obligados a respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en ella. La responsabilidad internacional del Estado se funda en actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana.

291. De otra parte, la Corte ha advertido que esta obligación se mantiene "cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aún los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado".

Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Cantoral Benavides Vs. Perú
Reparaciones y Costas
Sentencia de 3 de diciembre de 2001
Párr. 40

40. En lo que respecta al artículo 63.1 de la Convención Americana, la Corte ha indicado que esta disposición recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de una norma internacional, con el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación.

Jurisprudencia Nacional

Corte Suprema de Justicia
Primera Sala de lo Civil y Mercantil
Recurso de Casación 
Caso Comité Delfina Torres 
Responsabilidad Civil Culposa 
Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 12. Página 3730
19 de marzo de 2003

(…). Para el reconocimiento de la responsabilidad civil extracontractual no se requiere que haya culpa o dolo, basta que los daños sean consecuencia directa del acontecimiento que los ha originado. Es la responsabilidad meramente objetiva. La teoría de la responsabilidad objetiva pura ha tenido poca aceptación en la legislación de la mayoría de los países y en la jurisprudencia de los tribunales extranjeros. Mayoritariamente se considera la necesidad de la culpabilidad como una exigencia de justicia con respecto al responsable. Pero como la carga de la prueba de la culpa resulta en la mayoría de los casos casi imposible o muy difícil para la víctima, se consideró la necesidad de revertir la carga de la prueba, en el sentido de que quien utiliza y aprovecha, la cosa riesgosa es al que le corresponde demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o caso fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclusiva de la propia víctima. En otras palabras, se estableció la culpa presunta de la persona que utiliza y se aprovecha de la cosa riesgosa por la que se ocasionó el daño. Esta teoría ha ido imponiéndose en forma creciente, particularmente en la jurisprudencia, tal como sucede en las sentencias dictadas por las cortes supremas de Francia, Argentina y Colombia. Nosotros coincidimos plenamente con esta posición, y ésta es la razón por la cual la adoptamos como sustento del presente fallo, en vista de que la producción, industria, transporte y operación de sustancias hidrocarburíferas constituyen, a no dudarlo, actividades de alto riesgo o peligrosidad (…) Para decretar la indemnización por esta clase de daños resultó insuficiente el criterio fundado en la culpa, puesto que la causa de la mayor parte de accidentes es desconocida; con razón se ha dicho que el hombre moderno utiliza fuerzas de las cuales él mismo desconoce su naturaleza y poder. Igualmente, el criterio de la simple presunción de culpa, como sucede con los daños debidos al hecho ajeno, resulta impotente, pues el dueño de una explotación (empresa de ferrocarriles, automóviles, fábricas. etc.) bien podría demostrar que ha puesto los cuidados del caso para evitar accidentes y que éstos se han realizado a pesar de todas las previsiones tomadas. De ahí la necesidad de estatuir un nuevo tipo de responsabilidad para esta clase de daños, eliminando el criterio de culpa mediante una responsabilidad de pleno derecho o estableciendo una presunción absoluta de la misma.

Corte Suprema de Justicia 
Sala de lo Contencioso Administrativo 
Recurso de Casación 
Caso EMELMANABI
Indemnización de Perjuicios por el Estado por Acción de sus Empleados
Gaceta Judicial Año CVIII. Serie XVIII, No. 4. Página 1618
11 de abril de 2007

QUINTO: El thema decidendum, en el caso puesto a la consideración de la Sala, se refiere a la responsabilidad extracontractual del Estado, prevista en el artículo 20 de la Constitución Política, norma que establece lo siguiente: "Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos".

Evidentemente, la responsabilidad extracontractual del Estado hace parte, pese a la especialidad derivada del desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal en el Derecho Administrativo, de la construcción de una teoría general de la responsabilidad. Los elementos fundamentales de esta teoría, trazados desde la perspectiva del Derecho privado, han sido ya definidos por la Corte Suprema de Justicia, en múltiples ocasiones.- De manera sintética, esta concepción puede ser expuesta en los siguientes términos:

a) Las obligaciones civiles nacen, entre otras fuentes, "a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos" (artículo 1453 Código Civil);

b) La responsabilidad civil extracontractual es directa cuando se deriva de acciones u omisiones, dolosas o culposas, propias del sujeto obligado;

c) La responsabilidad civil extracontractual es indirecta cuando los daños son causados por personas que están a cargo, cuidado o dependencia del obligado, o, se derivan de los bienes que son de su propiedad o de los que se sirve;

d) Son presupuestos materiales para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, la existencia de un daño material o moral, la culpabilidad del sujeto y una relación de causa - efecto entre el hecho ilícito y el daño producido.

e) Es jurídicamente relevante el daño cierto, sea este actual o futuro: se entiende por daño cierto, la afectación probada a un interés jurídicamente protegido; es actual, el daño que ya se ha producido, v. gr., el daño emergente; y, es futuro, el daño que objetivamente se espera, v. gr., el lucro cesante;

f) Si se afecta el patrimonio de las personas, se considera que el daño es material; en tanto que si la afectación se refiere a cualquier aspecto extra patrimonial de la persona, el daño es moral;

g) El grado de culpabilidad define la intencionalidad con la que el sujeto actúa en relación con los efectos dañosos que se desprenden de su conducta: se dice que existe dolo cuando el sujeto busca, a través de su conducta, producir la afectación; hay culpa, cuando el sujeto, sin intención de provocar un daño, lo produce en razón de su imprudencia, negligencia o impericia al obrar; la culpa es grave, leve o levísima, según lo previsto en el 29 del Código Civil;

h) La responsabilidad es subjetiva, cuando se la hace depender de la culpabilidad del sujeto de cuya conducta se deriva el daño. En el caso de las denominadas actividades riesgosas, la culpa se presume, de tal forma, que le corresponde al sujeto demostrar que su conducta se ha ajustado al nivel de diligencia que la Ley le exige en su actividad. De otra parte, la responsabilidad es objetiva, si ella depende exclusivamente de la justicia o licitud del resultado de la conducta del sujeto por lo que, poco importa si el sujeto ha actuado con dolo o culpa;

i) La relación causal entre el hecho ilícito y el daño considerados, se ha de calificar con criterios de razonabilidad por parte de los juzgadores, en cada caso concreto; esta Sala entiende que las distintas teorías sobre la calificación del nexo causal, que han sido proveídas por la doctrina, son para el juzgador una guía importante, pero no limitan su facultad de calificar los hechos relevantes sobre las circunstancias específicas de los asuntos puestos a su consideración.-

Ahora bien, desde la perspectiva del Derecho Público, la doctrina más calificada recomienda, y así lo asume esta Sala, que existen ciertos aspectos de la teoría de la responsabilidad que deben ser adecuados al ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado. Se examinará con detalle el tema en los literales que se enuncian luego, en párrafos específicos:

a) El origen de la responsabilidad extracontractual del Estado no se encuentra en la ilicitud de sus actos o hechos, sino en la injusticia o ilicitud de los efectos de su actividad en las personas, sus bienes o el ambiente. Así, es principio fundamental en la organización del Estado, la solidaridad y, en virtud de ella, los administrados se encuentran sujetos a una serie de deberes y responsabilidades generales (entre otros, ver el artículo 97 de la Constitución Política) que permiten hacer efectivo el conjunto de los correlativos derechos de los que somos titulares. En este sentido, el preámbulo de la Constitución Política señala: "El Pueblo de Ecuador... fiel a los ideales de libertad, igualdad, justicia, progreso, solidaridad, equidad y paz que han guiado sus pasos desde los albores de la vida republicana... establece en esta Constitución las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan el Estado y las instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y social.

(…) Por esta razón, el artículo 20 de la Constitución Política no hace referencia al obrar lícito o ilícito de los funcionarios o empleados públicos, cuando asigna la responsabilidad al Estado en el evento de que se cause un perjuicio a los administrados, originada en su comportamiento. En efecto, esta norma, en su parte pertinente, establece: "Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia... de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos". De la misma manera, cuando el referido artículo 20 ibídem hace referencia a la "prestación deficiente de servicios públicos" no califica la licitud de los actos o hechos conducentes a la prestación correspondiente sino al defecto funcional del servicio.-

b) Consecuencia del enunciado precedente es que el régimen de responsabilidad patrimonial pública, establecido en nuestro ordenamiento jurídico, no pueda ser considerado subjetivo, en el sentido de que no se encuentra fundado en el clásico criterio de culpabilidad, cuya asignación implica un reproche a la conducta del sujeto que provoca el daño. En materia de responsabilidad pública por la deficiente prestación de servicios públicos o por los actos de los funcionarios y empleados públicos, de los que se desprende un perjuicio para los administrados, sería irrelevante, en lo que respecta a la obligación del Estado de reparar el daño sufrido por el administrado, la intencionalidad con la que los sujetos se comportan en el ejercicio de sus funciones. Ello no significa que esta intencionalidad no sea importante en el sistema de responsabilidad, pues, como lo establece el inciso segundo de la norma analizada (artículo 20 de la Constitución Política) la calificación de la culpabilidad de los funcionarios y empleados públicos determina la posibilidad de que el Estado pueda repetir en su contra los perjuicios económicos que tuvo que asumir frente a los administrados.-

En este punto, es importante aclarar que la responsabilidad del Estado, tal como ha sido perfilada, no se adecua, tampoco, a la idea de la culpa presunta, propia, por ejemplo, de la realización de actividades de riesgo o de la responsabilidad por actos de terceros. Esto se debe a que, según la tesis de la culpa presunta, bastaría probar -presuponiendo la reversión de la carga de la prueba- que el efecto dañoso no se deriva de la negligencia, imprudencia o impericia de los sujetos a cargo de la actividad pública o, con más exactitud, que el comportamiento de estos sujetos se ha ajustado a las reglas jurídicas y técnicas previstas para el ejercicio de la actividad pública de la que se trate. Sostener esta posición significaría considerar que los efectos de la actividad pública, socialmente intolerables por su injusticia o ilicitud, son irrelevantes, porque la conducta de los agentes públicos se ha arreglado a las formas determinadas por otros agentes públicos; y que, las Instituciones del Estado, con competencias normativas, son irresponsables frente a la deficiencia de la regulación y sus efectos dañosos.

c) La responsabilidad patrimonial del Estado es, en todos los casos, directa. En tal virtud, el Estado no responde por los perjuicios que su actividad pueda provocar en las personas, los bienes o el ambiente, como lo hace toda persona por el hecho de los que estuvieran bajo su cuidado o dependencia, según el régimen previsto en los artículos 2220 y siguientes del Código Civil. Esto se debe a que la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos, en cuanto sujetos de imputación jurídica, es distinta e independiente a la responsabilidad pública que se deriva del ejercicio de las atribuciones y el cumplimiento de sus deberes como sujetos de la actividad pública.

El comportamiento de un funcionario o empleado público es, a efectos del régimen de responsabilidad analizado, atribuible al Estado mismo, cuando se analizan sus relaciones con el administrado. Cosa distinta es la revisión de este comportamiento, personal e individual, para determinar la responsabilidad del funcionario o empleado frente al Estado, por el inadecuado ejercicio de sus competencias: [sic]

d) Se ha insistido que la responsabilidad extracontractual del Estado tiene origen en la injusticia o ilicitud de la afectación en las personas, bienes o el ambiente, originada en la actividad pública; por ello, es necesario clarificar el sentido que se adopta al referirnos a la injusticia o ilicitud de la afectación, es decir, delimitar lo que ha de entenderse por daño indemnizable.

En principio, el daño indemnizable ha de ser cierto, actual o futuro, material o moral, como ha quedado expuesto por la teoría general de la responsabilidad. Ahora bien, la calificación de un hecho como "afectación injusta" es una materia sujeta al criterio judicial, según las reglas de la sana crítica, que puede ser objeto de control en base a la razonabilidad de dicho criterio, esto es, su motivación.

Sin embargo, parece conveniente señalar que la injusticia en la afectación se desprende ordinariamente de la vulneración del referido principio de igualdad material en la distribución de las cargas públicas.

Se trata, entonces, de una afectación anormal, esto es, un efecto dañoso que excede manifiestamente las consecuencias generales que objetivamente se pueden esperar de la actividad pública en relación con el conjunto de los administrados.

En lo que se refiere a una "afectación ilícita", el criterio de calificación está ligado a los deberes constitucionales de los administrados, en el sentido de que nadie puede ser obligado a asumir un sacrificio individual si no media un deber constitucional que se lo haya impuesto.

En este caso, el deber jurídico de soportar la carga pública no podría provenir únicamente de normas de rango inferior, pues, de otro modo, se haría impracticable la responsabilidad del Estado que ejerce potestades normativas.

Así, por ejemplo, es evidente que no se puede esperar que el administrado deba soportar la expropiación de sus bienes sin el pago del justo precio, aunque legal o reglamentariamente se hubiese admitido esta posibilidad.

En este caso ejemplificativo, la expropiación practicada de la manera en que se ha regulado, supone una afectación ilícita en el patrimonio del administrado que debe ser reparada en razón de la responsabilidad extracontractual del Estado como legislador.

e) Definido el carácter de la responsabilidad extracontractual del Estado, como una responsabilidad por la injusticia o ilicitud de los efectos de la actividad pública en las personas, bienes o el ambiente, es evidente que, demostrado el daño indemnizable, resta únicamente determinar la vinculación, en una relación de causa-efecto, de la actividad pública de la que se trate con el referido daño.

Se trata, pues, de atribuir los efectos dañosos a la realización de una actividad pública especifica [sic]. En este sentido, las Instituciones del Estado únicamente podrán oponerse a las pretensiones resarcitorias del administrado que hubiese sufrido un daño demostrado e indemnizable, si prueban que los efectos dañosos se derivan de fuerza mayor o caso fortuito, por el hecho de un tercero o por culpa de la víctima.

Se hace notar, sin embargo, que la responsabilidad extracontractual del Estado no se enerva si la afectación a las personas, sus bienes o al ambiente, no son atribuibles de manera exclusiva a las circunstancias eximentes de responsabilidad enunciadas.

Corte Nacional de Justicia
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3
Caso Guadalupe Larriva
Indemnización por Fallecimiento y Accidente
Recurso de Casación No. 139-2010
Resolución No. 246-2012
Gaceta Judicial. Año CXIII. Serie XVIII, No. 12. Página 4952
24 de agosto del 2012

AMPLIACIÓN.-

Entonces, si la responsabilidad derivada de los delitos o de los cuasidelitos, denominadas subjetiva, fuese igual que la responsabilidad objetiva de naturaleza constitucional, ¿por qué recién hace cuarenta años ésta se integró a la Constitución, si hace cerca de siglo y medio ya formaba parte del Derecho Civil? Y ¿para qué? Las respuestas se hallan en que son dos instituciones distintas y que, por lo tanto, las normas del Código Civil sobre la responsabilidad subjetiva no son necesariamente aplicables a los casos de responsabilidad objetiva.". (…) QUINTO.- Siguiendo textualmente la autorizada y más actualizada doctrina del profesor Rodríguez R. Libardo, "Derecho Administrativo", 17 edición [1 ed., de 1981], Edit. Temis, Colombia, 2011, capítulos 2 y 3, pgs. 535 a 562, se determina que:

5.1.- El tratamiento que se ha dado a la responsabilidad del Estado se caracteriza por una evolución progresiva que ha producido grandes cambios en el régimen de esa responsabilidad. Puede decirse, en términos generales, que el principio de la responsabilidad por parte del Estado ha pasado por tres etapas. Primera etapa: la irresponsabilidad. Hasta la segunda mitad del siglo XIX, se consideraba por regla general que el Estado no era responsable de los daños que causara con ocasión de su actividad. Esa solución que nos parece tan criticable en la época presente, se fundamentó especialmente en la idea de soberanía, la cual implicaba que las actuaciones del Estado eran indiscutibles, mal entendiéndose que la esencia de la soberanía consistiría en imponerse a todos sin compensación alguna. Se consideró entonces que si bien el Estado no sería responsable por los daños que causara su actividad sí lo eran sus agentes que directamente los causaban.

En segundo lugar, la responsabilidad del Estado aparecía cuando una ley expresamente la consagraba para un caso determinado, como sucedió en Francia desde comienzos del siglo XIX con los daños causados por trabajos públicos.

En tercer lugar, con ocasión de la aplicación de la teoría de los actos de poder y los actos de gestión, se consideró que el Estado era irresponsable frente a los daños causados por su actividad de poder, pero respondía por los perjuicios ocasionados con su actividad de gestión, ya que en este último caso actuaba como los particulares.

Segunda etapa: la responsabilidad. Esta etapa fue inaugurada por el célebre fallo Blanco de 1873, del Tribunal de Conflictos francés, que consagró la responsabilidad del Estado independientemente de que estuviera estatuida en textos legales expresos, e independientemente de que su actividad fuera de poder o de gestión, pues en esta decisión se tomó como fundamento la nueva noción de servicio público que vino a reemplazar las nociones de poder y de gestión. Fue así como en ese famoso fallo se dijo que "la responsabilidad que puede corresponder al Estado por los daños causados a los particulares por las personas que él emplea en el servicio público, no puede regirse por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; [...] esa responsabilidad no es ni general ni absoluta; [...] ella tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados".

Tercera etapa: la responsabilidad creciente. Esta mayor extensión de la responsabilidad administrativa se ha manifestado en los siguientes aspectos principales, enumerados por el profesor Jean Rivero:

1) La responsabilidad fue extendiéndose a algunos servicios que inicialmente habían sido excluidos de la posibilidad de comprometer al Estado, como era el caso del servicio de policía. 2) La culpa exigida para comprometer la responsabilidad del Estado fue haciéndose cada vez menos rígida, de tal manera que de la culpa grave exigida inicialmente. Se pasó a considerar que cualquier clase de culpa hacía responsable al Estado, hasta llegar, incluso, a consagrarse en algunos casos la responsabilidad estatal independiente de toda culpa, es decir, una responsabilidad objetiva. 3) Las reglas para determinar la indemnización de los perjuicios han evolucionado en un sentido favorable a los perjudicados. 4) Para asegurar en mayor medida la indemnización a favor del perjudicado, se ha llegado a permitir, en un número de casos cada día más creciente, la acumulación de responsabilidad entre el funcionario y la administración, para que el perjudicado pueda perseguir a cualquiera de las dos personas: la natural o la jurídica.

A lo anterior debemos agregar que es tal el avance de esta idea de la creciente responsabilidad del Estado, que se ha llegado a insinuar una posible responsabilidad social, según la cual el Estado debería responder de todos aquellos perjuicios que se causen a los miembros de la comunidad y frente a los cuales no aparezca un responsable identificado, o aún en el caso en que apareciendo éste, no tuviere medios para indemnizar el daño causado.

Esta idea encuentra su fundamento lógico y jurídico en la vigencia de las ideas sociales, aún en los países capitalistas, pero infortunadamente su éxito parece ser apenas progresivo y con límites, por razones de índole principalmente fiscal. Finalmente, dentro de ese contexto de la responsabilidad creciente del Estado en el derecho contemporáneo, recientemente los tribunales internacionales y, en especial, los tribunales de derechos humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han empezado a declarar la responsabilidad de los Estados por los perjuicios generados por la violación de derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales de derecho público.

5.2.- La teoría de la responsabilidad objetiva, esto es, por responsabilidad por culpa, falta o falla del servicio, encontró así justificación firme en varias ideas. Por una parte, se llegó a la convicción de que ninguna de las teorías sobre la responsabilidad privada era aplicable a la responsabilidad administrativa; ni siquiera la teoría de los órganos.

La tesis organicista de la división de los agentes en funcionarios, órganos y subalternos, auxiliares, para que la persona jurídica responda de manera directa solo de la culpa de los primeros y de modo indirecto por la de los últimos, es artificiosa e inequitativa.

Como en muchos otros temas relacionados con la administración, comenzó a madurarse la idea de que la responsabilidad administrativa es diferente de la de los particulares y requiere, por consiguiente, un tratamiento especial; que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados.

En efecto, el derecho civil regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene como fin inmediato el interés de los individuos; y las personas se encuentran colocadas en un plano de igualdad. En cambio, el derecho administrativo regula las relaciones jurídicas de las entidades públicas entre sí y con respecto a los particulares o administrados; tiene por objeto la satisfacción de las necesidades colectivas o públicas y goza de especiales prerrogativas para lograr sus fines. Fue así como se implantó la teoría de la responsabilidad objetiva o falla del servicio público, que es una responsabilidad directa, consistente en que se produce un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando debía hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardíamente; no entra pues aquí a consideración necesariamente el concepto de culpa de un agente identificado, típico de la responsabilidad subjetiva de carácter civil, porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. Esta responsabilidad está basada en la culpa, pero en una culpa especial que no corresponde exactamente al concepto psicológico tradicional, que implica que la culpa solo es posible encontrarla en la actuación de las personas naturales, aquí se trata de una culpa objetiva o anónima, o culpa objetivizada, es decir, calificada por sus manifestaciones exteriores, pues tradicionalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa y de responsabilidad objetiva, ya que aquélla solo da lugar a responsabilidad subjetiva.

5.3.- Así se ha consagrado para la aplicación del derecho público en materia de responsabilidad administrativa extracontractual, por medio de la teoría de la culpa objetiva administrativa o falla del servicio, la cual consta actualmente en el Art. 11, numeral 9, de la Constitución de la República, que claramente determina que "El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución... El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarías y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas..."

5.4.- Puede anotarse, como características esenciales de este concepto de responsabilidad administrativa objetiva, las siguientes: 1. El daño antijurídico es la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial, que la víctima no está en la obligación jurídica de soportar. 2. Esta responsabilidad administrativa objetiva engloba diferentes aspectos a considerar dentro de la consideración de por qué se produjeron tales deficiencias del servicio por parte del Estado, siendo particularmente relevante la consideración del riesgo que conlleva el servicio o actividad pública en cuestión. 3. Para que se configure la responsabilidad por daño antijurídico se requiere la existencia de dos condiciones: que exista un daño de esa naturaleza y que dicho daño sea imputable fáctica y jurídicamente a una persona de derecho público, condiciones que vienen a constituirse así en los elementos de la responsabilidad desde la perspectiva de esta teoría. 4. Que el daño sea antijurídico implica que no todo perjuicio debe ser reparado, pues solo será aquel que sea antijurídico, para cuya calificación habrá que acudir a los elementos propios del daño, así como a la verificación de la ausencia de causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo.

5.5.- El Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en su actividad estatal desarrollada en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un "riesgo de naturaleza excepcional", que dada su particular gravedad excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de tal actividad pública. (…) Este Tribunal de Casación acepta, por todo lo anteriormente manifestado, lo aseverado por los demandantes en el sentido de que "Entonces, si la responsabilidad derivada de los delitos o de los cuasidelitos, denominadas subjetiva, fuese igual que la responsabilidad objetiva de naturaleza constitucional, ¿por qué recién hace cuarenta años ésta se integró a la Constitución, si hace cerca de siglo y medio ya formaba parte del Derecho Civil? y ¿para qué? Las respuestas se hallan en que son dos instituciones distintas y que, por lo tanto, las normas del Código Civil sobre la responsabilidad subjetiva no son necesariamente aplicables a los casos de responsabilidad objetiva.". Efectivamente, estamos ante un claro caso de responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, conforme ya se ha analizado siguiendo la doctrina más actualizada del Derecho Administrativo al respecto, pero únicamente con relación a la Srta. Claudia Fernanda Ávila Larriva, como pasamos a mencionar.

Corte Nacional de Justicia
Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo
Indemnización por mala práctica médica
Juicio No. 11484
Gaceta Judicial. Año CXIII. Serie XVIII, No. 13. Página 5633
09 de mayo del 2013

TERCERO: El problema central que esta Sala debe responder es si, de conformidad a los argumentos expuestos por el recurrente que fundamenta su recurso en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, existen, dentro del proceso, elementos probatorios que conduzcan determinantemente a establecer la responsabilidad en la institución demandada por daños causados por la presunta deficiencia en la atención médica de la cónyuge del demandante de acuerdo a su pretensión; y, si existe la prueba suficiente del nexo causal, como elemento necesario que configure la responsabilidad de la demandada, en el informe de auditoría médica.

3.1. El artículo 20 de la Constitución Política de la República, vigente hasta el año 2008, establecía el principio de responsabilidad objetiva del Estado, de indemnizar a los particulares por los perjuicios que les causaren los funcionarios o empleados públicos en el desempeño de sus cargos. Este régimen de responsabilidad extracontractual guarda estrecha relación con las razones fundamentales que explican la existencia misma del Estado.

Este régimen determina que si existe un hecho dañino, que causa perjuicios indemnizables a un particular, que atribuya jurídicamente por cualquiera de los títulos de imputación al Estado o a sus agentes, nace el deber de reparar los perjuicios, sean éstos materiales o inmateriales. Entonces, lo que se deberá determinar para llegar a concluir que existe el deber de reparación es la presencia de los tres elementos que la doctrina especializada ha identificado: el daño, el nexo causal y el título de imputación.

Es válido afirmar que si falta uno de estos elementos, el deber de reparar nunca se presenta; es decir, que el régimen de responsabilidad extracontractual objetiva del Estado se fundamenta en la verificación de los elementos que quedan señalados, debiendo el juzgador analizar los elementos probatorios que configuren la existencia del daño, del nexo causal entre el que causa el hecho dañino y la víctima, y la imputación jurídica de ese hecho a su causante; solo así nacerá la obligación del Estado para reparar íntegramente los perjuicios irrogados al particular. Queda claro, entonces, que la responsabilidad objetiva del Estado debe soportarse en los medios probatorios que conduzcan a determinar los elementos que componen el régimen; y, la carga de la prueba, obligadamente está en manos del demandante. No será suficiente la sola mención de la existencia de los hechos para hacer efectiva la aplicación del referido artículo 20 de la Carta Fundamental anterior.

Voto Salvado:

SÉPTIMO.- (…)

7.3.1. Es decir hay una confusión conceptual en tal sentencia impugnada entre la responsabilidad culposa subjetiva clásica del Código Civil, que requiere para ser declarada que previamente se determine en la vía judicial (por delito o cuasidelito) el dolo o culpa de una persona/s en concreto, con la responsabilidad objetiva del Estado por responsabilidad extracontractual. 7.3.2. Es decir, en definitiva se supedita en tal sentencia la aplicación del artículo 20 de la Constitución Política de 1998 (similar al actual art. 11 numeral 9 segundo inciso de la actual Constitución de la República) a la aplicación previa del artículo 2229 del Código Civil, lo cual es incorrecto. OCTAVO.- 8.1. El tratamiento que se ha dado a la responsabilidad del Estado se caracteriza por una evolución progresiva que ha producido grandes cambios en el régimen de esa responsabilidad siguiendo textualmente la autorizada y más (actualizada doctrina del profesor Rodríguez R. Libardo, "Derecho Administrativo", 17 edición [1 ed., de 1981], Edit. Temis, Colombia, 2011, ver capítulos 2 y 3, págs. 535 a 562, que: La teoría de la responsabilidad objetiva, esto es, por responsabilidad por culpa, falta o falla del servicio, encontró así justificación firme en varias ideas. Por una parte, se llegó a la convicción de que ninguna de las teorías sobre la responsabilidad privada era aplicable a la responsabilidad administrativa; ni siquiera la teoría de los órganos. La tesis organicista de la división de los agentes en funcionarios, órganos y subalternos, auxiliares, para que la persona jurídica responda de manera directa solo de la culpa de los primeros y de modo indirecto por la de los últimos, es artificiosa e inequitativa.

Como en muchos otros temas relacionados con la administración, comenzó a madurarse la idea de que la responsabilidad administrativa es diferente de la de los particulares y requiere, por consiguiente, un tratamiento especial; que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del .[sic]derecho administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados.

En efecto, el derecho civil regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene como fin inmediato el interés de los individuos; y las personas se encuentran colocadas en un plano de igualdad. En cambio, el derecho administrativo regula las relaciones jurídicas de las entidades públicas entre sí y con respecto a los particulares o administrados; tiene por objeto la satisfacción de las necesidades colectivas o públicas y goza de especiales prerrogativas para lograr sus fines.

Fue así como se implantó la teoría de la responsabilidad objetiva o falla del servicio público, que es una responsabilidad directa, consistente en que se produce un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando debía hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardíamente; no entra pues aquí a consideración necesariamente el concepto de culpa de un agente identificado, típico de la responsabilidad subjetiva de carácter civil, porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. Esta responsabilidad está basada en la culpa, pero en una culpa especial que no corresponde exactamente al concepto psicológico tradicional, que implica que la culpa solo es posible encontrarla en la actuación de las personas naturales, aquí se trata de una culpa objetiva o anónima, o culpa objetivizada, es decir, calificada por sus manifestaciones exteriores, pues tradicionalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa y de responsabilidad objetiva, ya que aquélla solo da lugar a responsabilidad subjetiva.

8.2. Autorizada doctrina administrativa del catedrático Ramón Parada, al analizar la responsabilidad objetiva extracontractual del Estado, en su nueva conceptualización de la sustitución de la noción de culpa por la de lesión, nos enseña que: "Con arreglo al Derecho civil, no se responde de los daños que se hacen "sin querer", es decir, sin culpa. Por el contrario, en las relaciones entre la Administración y los particulares, la cuestión se presenta ahora en términos más simples, más objetivos, porque lo decisivo aquí es el deber de la Administración de prestar determinados servicios, originándose el daño básicamente por la carencia o defectuosa prestación de éstos.

Doctrina

-	Aizenstatd Leistenschneider, Najman Alexander, La responsabilidad internacional de los Estados por actos ilícitos, crímenes internacionales y daños transfronterizos, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XII, 2012, Universidad Nacional Autónoma de México Distrito Federal, México.

La responsabilidad internacional también es un principio firmemente establecido en materia arbitral desde inicios del siglo XX. Incluso tribunales regionales especializados, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han destacado esta obligación al señalar que “es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente”. Para que exista un incumplimiento internacional debe existir una conducta que sea atribuible al Estado y que constituya una violación de una obligación internacional. A esto cabe señalar que también puede generarse responsabilidad internacional del Estado por hechos cometidos entre particulares, por ejemplo, cuando sus agentes tenían conocimiento de la situación y no tomaron medidas razonables para evitarla o cuando faltaron a su obligación de sancionarla. La caracterización de legalidad de la actividad atribuible al Estado debe realizarse también conforme al derecho internacional, de ahí que no es posible argumentar que la conducta era legalmente permisible bajo el ordenamiento nacional para justificar su incumplimiento. La responsabilidad estatal es además independiente de la responsabilidad individual en que pueden incurrir sus agentes u otras personas cuya conducta pueda ser atribuida al Estado…

-	Diego F. Mogrovejo Jaramillo, La responsabilidad estatal en la Constitución del Ecuador de 2008, Revista de Derecho, No. 12, UASB-Ecuador / CEN • Quito, 2009.

En este contexto, la doctrina del Derecho público, que ya venía planteando que el art. 20 de la Constitución de 1998 configuraba a la responsabilidad estatal como objetiva, propugnaba que la responsabilidad estatal debía regularse por las normas de la Constitución y del Derecho administrativo y separarse de la normativa de la responsabilidad civil extracontractual, destacándose la opinión del constitucionalista ecuatoriano Dr. Ernesto López Freire, quien expuso:

(…) La responsabilidad entraña la obligación de responder de todo perjuicio que se cause y que sufra una persona sin tener obligación legal para ello, siempre y cuando el daño provenga del ejercicio de la función pública o del concesionario o delegatario de un servicio público (…) todo daño causado por los dignatarios públicos, por sus delegatarios o concesionarios, hiere el deber del Estado de proteger a las personas y a los bienes. Por esa razón no es la causa del daño lo ilícito, sino el perjuicio en sí (…) no siendo menester que se examine si el acto estuvo motivado por el dolo o la culpa de quien actuó (…) La responsabilidad objetiva del Estado no es un asunto sujeto a las reglas del Derecho Privado o del Código Civil, es un asunto constitucional, sujeto al cumplimiento irrestricto de sus más altos valores y principios y, desde esa perspectiva, sujeto al Derecho Administrativo, en cuanto este es el brazo ejecutor de la Constitución (…)

El planteamiento doctrinario propugnaba que se configure a la responsabilidad estatal como objetiva, habiendo las Salas de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia establecido un solo tipo de responsabilidad objetiva (accidentes aéreos) y ratificado el criterio de la responsabilidad subjetiva con reversión de la carga de la prueba (culpa presunta estatal) para los casos de construcciones públicas (puentes) y prestación de servicios públicos (electrificación)…

(…) el texto del artículo 20 expresa de manera amplia el alcance de la responsabilidad del Estado y determina su carácter objetivo (...) Lo que se debe demostrar: básicamente que exista un perjuicio, vulneración de derechos o daño; que se determine un nexo de causalidad y la actuación del Estado, sus agentes, concesionarios y/o delegatarios. En lo referente a la adecuada prestación de servicios públicos, el art. 92 de la Constitución establece tres formas de eximir al Estado de la responsabilidad por los daños causados en la prestación de estos servicios, que contemplan los casos en que el daño se produjo por catástrofes, caso fortuito y fuerza mayor...

-	Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Coordinadores: Christian Steiner y Patricia Uribe. Suprema Corte de Justicia de la Nación. 

3. La maquinaria del Estado en favor de la implementación del derecho internacional y la labor fundamental de los tribunales nacionales.

De esta manera cuando los Estados asumen obligaciones internacionales se espera que el Estado en su totalidad cumpla. Anteriormente existía una falsa concepción bajo la cual los actos de ciertos órganos del Estado estaban excluidos del régimen de responsabilidad internacional, noción que se sustentaba en el carácter soberano de los órganos legislativos, y en el caso de los órganos judiciales, en el principio de independencia de las cortes o el carácter res judicata de sus decisiones. Esta noción ha sido completamente desterrada del derecho internacional. Como se ha señalado, las obligaciones internacionales vinculan a todos los componentes del Estado, sin importar su jerarquía o función, cada órgano es responsable de hacer efectivas las obligaciones internacionales, que incluye, desde luego, al poder judicial. Así, si una corte no interpreta, o lo hace incorrectamente, el derecho internacional, puede generar la responsabilidad internacional del Estado. En el Caso la “Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile ante la Corte IDH, el Estado argumentó que un acto de la judicatura en violación del derecho internacional puede ser atribuible al Estado sólo si el derecho internacional así lo reconoce. La Corte reafirmó que la responsabilidad internacional del Estado puede establecerse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano del Estado contrarios a la Convención Americana, cualquiera que sea su jerarquía.

-	James Crawford, Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, Naciones Unidas, 2009.

Los fundamentos de la responsabilidad del Estado; lo que ahora constituye la primera parte de los Artículos (El hecho internacionalmente ilícito del Estado) fue la primera serie de normas en contar con una estructura coherente y durable, ya desde cuando el Profesor Ago era Relator Especial. El proyecto de 35 artículos aprobado entre 1969 y 1980 resultó especialmente influyente, en particular, respecto de las normas sobre atribución y justificación y excusas generales por hechos internacionalmente ilícitos. Esos artículos han sido frecuentemente citados por los académicos y los tribunales. La estructura que se dio entonces a los cinco capítulos de la primera parte de ese proyecto no ha sufrido modificaciones. La primera parte de los Artículos establece las disposiciones fundamentales en que se definen las características básicas de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Un primer principio fundamental sobre la responsabilidad del Estado surge del artículo 1, que dispone que “[t]odo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional”. Es especialmente importante destacar que esa disposición no se aplica exclusivamente, como se ha propuesto, a la responsabilidad de los Estados respecto de otros Estados, lo cual habría restringido considerablemente el alcance de las obligaciones que abordan los Artículos, y coartado el desarrollo del derecho internacional. Además, el artículo 1 no distingue entre las obligaciones que emanan de un tratado y las que no: por lo tanto, no se establece una diferenciación categórica entre la responsabilidad ex contractu y la ex delicto, ni se formula ninguna distinción, en este nivel de generalización, entre las obligaciones bilaterales y las multilaterales (véase también el artículo 12). El artículo 2 establece los elementos necesarios para la existencia de un hecho internacionalmente ilícito: a) el comportamiento atribuible al Estado, que b) es incompatible con sus obligaciones internacionales. Una característica importante de esta disposición consiste en que no se requiere en absoluto que exista culpa o dolo por parte del Estado para efectos de determinar la existencia de un hecho internacionalmente ilícito. Por supuesto que ello no significa que la culpabilidad sea irrelevante en las normas relativas a la responsabilidad del Estado. Más bien, significa que las distintas normas primarias sobre responsabilidad internacional pueden imponer diversos grados de culpabilidad, que van desde la “debida diligencia” hasta la responsabilidad objetiva. La posición plasmada en los Artículos es que no se requiere necesariamente que exista culpa en cada caso para que surja responsabilidad internacional. Quizás se la requiera, por supuesto, en algunos o incluso en muchos casos, pero ello depende de las normas primarias sobre las obligaciones de los Estados; los Artículos adoptan una posición neutra al respecto y no exigen ni excluyen ese elemento en ningún caso en particular.

-	Asamblea General de las Naciones Unidas, sexagésimo segundo período de sesiones, Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos: compilación de las decisiones de cortes, tribunales y otros órganos internacionales: informe del Secretario General (A/62/62 y Add.1) 

En la octogésima quinta sesión plenaria de la Asamblea General de Naciones Unidas, del 12 de diciembre de 2001, a través de la resolución A/RES/56/83, dicho órgano tomó nota de la conclusión del trabajo de la Comisión de Derecho Internacional respecto del tema Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos" y decidió incluirlo en el programa provisional de su 59o. período de sesiones. El proyecto consta de 59 artículos y está dividido en cuatro partes:

• La primera refiere "El hecho internacionalmente ilícito del Estado", que comprende los capítulos relacionados con los principios generales, a la atribución de un comportamiento al Estado, la violación de una obligación internacional, la responsabilidad del Estado en relación con el hecho de otro Estado y las circunstancias que excluyen la ilicitud.

• La segunda parte "Contenido de la responsabilidad internacional del Estado", consta de tres capítulos: el de principios generales, el relativo a la reparación del perjuicio, así como el de las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional general.

• La tercera parte denominada "Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado", se divide en dos capítulos: el de invocación de la responsabilidad del Estado y el de las contra- medidas.

• Finalmente, la cuarta parte es el de las disposiciones generales. • Otra de las innovaciones del proyecto consiste en determinar quiénes están facultados para invocar la responsabilidad del Estado. En primer lugar, la tiene el Estado lesionado, lo que no es nada nuevo. En segundo lugar, es que se considerará Estado lesionado y como tal tiene la capacidad de invocar la responsabilidad, si la obligación violada existe con relación a la comunidad internacional en su conjunto y la violación de la obligación "es de tal índole que modifica radicalmente la situación de todos los demás Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta" (artículo 42, b), ii). En tercer lugar, y aquí viene lo novedoso, se regula en el artículo 48 la invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado lesionado cuando la obligación violada existe con relación a la comunidad internacional en su conjunto (artículo 48, 1, b)

Angelina Guillermina Meza, La Responsabilidad del Estado por hechos Internacionalmente ilícitos: la Atribución de un comportamiento al Estado y el rol de la Corte Internacional de Justicia, págs. 63 y siguientes

2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional (CDI, 2001, 43). En el DI la responsabilidad es objetiva y se configura por la violación de una obligación internacional atribuida al Estado sin que sea relevante la falta (dolo o culpa) del sujeto infractor o la comisión de un daño material al sujeto lesionado (que interesa al modo y cuantía de la reparación, REMIRO BROTONS, 2007, 745).

El comportamiento calificado como internacionalmente ilícito, primero, resulta atribuible al Estado. Para el DI, el Estado es una persona jurídica con plena capacidad (CDI, 2001, 49). La calificación de un hecho ilícito internacional se hace con independencia de su calificación como lícito según el derecho interno del Estado.

El principio general en materia de RI es que el comportamiento de particulares o entidades no es atribuible al Estado. El único comportamiento atribuido al Estado en el plano internacional es el de sus órganos de gobierno o de otros que hayan actuado bajo su dirección o control o por instigación de esos órganos, es decir, como agentes (CDI, 2009) del Estado (CDI, 2001, 64). Sin embargo, existen circunstancias bajo las cuales ese comportamiento resulta atribuible el Estado sobre la base de una relación de hecho específica entre la persona o la entidad que observa el comportamiento y el Estado.

La imputabilidad al Estado por la violación de normas imperativas, esto es, la comisión por el Estado de crímenes internacionales compromete su RI. Todo Estado es responsable por las violaciones cometidas por sus órganos, incluidas las fuerzas armadas. El Estado también es responsable por las violaciones que llevan a cabo personas o grupos que actúan de hecho obedeciendo sus instrucciones o bajo su dirección o control efectivo, según la interpretación de la CIJ en la materia. Se trata del comportamiento de grupos que actúan de hecho en virtud de instrucciones o directivas o que en algún modo controla un Estado (GUTIERREZ POSSE, 2002, 588), poniendo a su servicio instituciones, poderes, medios económicos o de cualquier otro modo.

La imputación de crímenes cometidos por miembros de grupos armados organizados, que asumen el carácter de órganos de facto, a un Estado que los apoya a los fines del establecimiento de la RI de ese Estado y de la calificación del conflicto (VERRI, 2008, 46) conforme al DIH, se planteó en la jurisprudencia de tribunales internacionales (SASSOLI y BOUVIER, 2006, 59). El artículo 8 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado refiere al comportamiento de agentes de facto, es decir, las personas o grupos de personas que actúan de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de un Estado. Esta norma ha sido verificada por la práctica de los Estados y ha sido recogida por la CDI de la jurisprudencia de la CIJ. La jurisprudencia estableció que tales comportamientos resultan atribuibles al Estado, si éste dirigió o controló de modo específico la operación en la que se cometió el acto contrario al DI.

Gaceta Judicial 12, Serie 18 de 24 de agosto de 2012

(…) es una responsabilidad directa, consistente en que se produce un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando debía hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardíamente; no entra pues aquí a consideración necesariamente el concepto de culpa de un agente identificado, típico de la responsabilidad subjetiva de carácter civil, porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. Esta responsabilidad está basada en la culpa, pero en una culpa especial que no corresponde exactamente al concepto psicológico tradicional, que implica que la culpa solo es posible encontrarla en la actuación de las personas naturales, aquí se trata de una culpa objetiva o anónima, o culpa objetivizada, es decir, calificada por sus manifestaciones exteriores, pues tradicionalmente se consideran opuestos los conceptos de culpa y de responsabilidad objetiva, ya que aquélla solo da lugar a responsabilidad subjetiva.