Precarización Laboral
Sumario
Definiciones
Emilce L. Sellerio, “Flexibilización y precarización en la legislación laboral, Argentina. Período 1974-2001, pág. 25 ETALA, J., ETALA, C.Y DE VIRGILIS, M.: Análisis práctico de la Ley de Empleo”, Buenos Aires, La Ley, 1992
Como enseña Etala “a los efectos de dar una noción comprensiva del fenómeno que al mismo tiempo elimine ambigüedades e imprecisiones, podemos señalar que la noción de trabajo precario se opone simétricamente a lo que tradicionalmente se ha considerado el empleo “normal. Es decir, que se lleva a cabo dentro de una empresa, a través de un contrato por tiempo indeterminado (o sea con expectativas de perdurabilidad), que goza de la protección de la legislación laboral y de la seguridad social, así como de las disposiciones contenidas en los convenios colectivos de trabajo de la respectiva rama de la actividad económica.
Emilce L. Sellerio, “Flexibilización y precarización en la legislación laboral, Argentina. Período 1974-2001, pág. 5
Cynthia Pok define la precarización del empleo como “aquel que presenta una inserción endeble en la producción de bienes y servicios. Dicha inserción endeble está referida a características ocupacionales que impulsan o al menos facilitan la exclusión del trabajador del marco de la ocupación. Se expresa en la participación intermitente en la actividad laboral y en la disolución del modelo de asalariado socialmente vigente. Asimismo, se refleja en la existencia de condiciones contractuales que no garantizan la permanencia de la relación de dependencia (...), así como el desempleo en ocupaciones en vías de desaparición o de carácter redundantes en términos de la necesidad del aparato reproductivo”( Pok 1992)
Base Legal
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa.
Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.
MANDATO CONSTITUYENTE 8 ELIMINACION Y PROHIBICION DE TERCERIZACION
Art. 1.- Se elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador. La relación laboral será directa y bilateral entre trabajador y empleador.
LEY ORGANICA DE SERVICIO PÚBLICO, LOSEP
DECIMA SEXTA.- En aplicación de lo establecido en el Mandato Constituyente No. 8, se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de las instituciones, organismos y empresas del Estado, o cualquiera otra que afecte los derechos de las servidoras y servidores. El incumplimiento de esta disposición constituirá una causal de destitución.
Sentencias
Sentencia Corte Nacional de Justicia
Sala de lo Laboral RESOLUCIÓN No: 0861-2013-SL JUICIO No: 2012-0080 FECHA DE LA RESOLUCIÓN: 2013-11-08 00:00:00.0 JUEZ PONENTE: Dr. Granizo Gavidia Alfonso Asdrubal
..(……)…. En la especie, la actora ha sido contratada primeramente por horas, mediante contrato escrito a tiempo fijo, por un año contado a partir del 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, pero, la Asamblea Constituyente de Plenos Poderes, dictó el Mandato Constituyente No. 8 , el 28 de Abril de 2008, publicado en el Registro Oficial, Suplemento No. 330 de 6 de Mayo de 2008, mediante el que se eliminó las formas de precarización de la relación laboral como la tercerización, la intermediación y el trabajo por horas, quedando por tanto eliminado el contrato de trabajo a plazo fijo y por horas suscrito entre la Municipalidad de Riobamba y la actora Delia María Vega, con quien la Municipalidad de Riobamba procedió en cumplimiento del Mandato Constituyente No. 8 a suscribir un contrato de trabajo a tiempo fijo por un año contado a partir del 1 de mayo de 2008. (fs. 51 - 54), produciéndose la terminación del contrato señalado, por decisión unilateral del empleador, Municipio de Riobamba el 30 de abril de 2009, como lo afirma la propia actora en su libelo de demanda y lo acepta el empleador en la audiencia preliminar, comprobándose de esta manera que el tiempo laborado por la actora mediante el contrato de trabajo a plazo fijo, ha sido de ( 11 ) once meses y ( 29 ) veintinueve días, sin que por tanto, se cumpla la condición establecida en los Arts. 10 y 11 del Contrato Colectivo de Trabajo que imperativamente disponen que el trabajador que haya laborado por más de un año gozará de la protección con la garantía de estabilidad y la penalización para el caso de terminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador. Es más, el Contrato Colectivo de Trabajo incorporado al proceso de fojas 72 a 92 de los autos, en su Art. 3 que trata sobre el amparo, dice: “El presente Contrato Colectivo de Trabajo, ampara a todos los trabajadores sujetos al Código del Trabajo que tengan calidad de obreros y que hayan laborado para la Municipalidad de Riobamba, por lo menos un año ininterrumpido.”, corroborando así lo dispuesto en los Arts. 10 y 11 del mismo convenio colectivo, por lo que, este Tribunal no encuentra que la sentencia atacada contenga el vicio acusado, de modo que no prospera dicha impugnación. Este Tribunal considera menester señalar que, la casacionista, pese a sostener que en la sentencia del Tribunal ad quem, no se han aplicado las disposiciones Constitucionales constantes en los Arts. 76, 82, 172 y 326 de la Constitución de la República, no explica la forma en la que se ha producido la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas Constitucionales señaladas, ni tampoco la forma en la que los hechos fácticos se han subsumido a las normas Constitucionales que considera han sido vulneradas en la sentencia atacada, limitándose exclusivamente a realizar una enunciación de las mismas junto a un vago comentario de que no han sido aplicadas en la sentencia, por lo que no merecen mayor comentario.
RESOLUCIÓN No: 0034-2013-SL JUICIO No: 2011-1355 PROCEDENCIA: Sala de lo Laboral FECHA DE LA RESOLUCIÓN: 2013-01-22 00:00:00.0 TIPO DE JUICIO (Trámite): ASUNTO O TEMA: Pago de utilidades a favor de trabajadores intermediados
(…) los numerales 2 y 3 del Art. 326 de la Constitución de la República, a pesar de que en aquel momento regia la Constitución Política de 1998, serian perfectamente invocados, por tratarse de derechos fundamentales, reconocidos además, en el Código del Trabajo, más en el presente caso, no se ha probado que los derechos como trabajador de la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda. le hayan sido vulnerados, tanto es así, que el único reclamo está dirigido al pago de las utilidades que ha generado la empresa usuaria Andes Petroleum Ecuador Limited y Petro Oriental S.A., sin embargo, el tribunal de alzada al realizar el análisis en el cuarto considerando explica que se encuentra probado su pago por parte de la tercerizadora, con las copias certificadas otorgadas por el Ministerio de Relaciones Laborales así como, con la confesión judicial rendida por el trabajador, en la que reconoce que la empresa empleadora no le adeuda por concepto de utilidades, que las mismas las ha cobrado por medio de acreditación bancaria. Respecto del Art. 327, explica el casacionista que la relación de trabajo debe ser bilateral y directa quedando prohibida toda forma de precarización como la intermediación y la tercerización, como una garantía social, también establecida por la Asamblea Constituyente el 30 de marzo de 2008, en el Mandato Constituyente No. 8 y su reglamento, que prohíbe la tercerización e intermediación laboral, “por ser modalidades de relación laboral que vulneran sistemáticamente los derechos del trabajador, los principios de estabilidad y de pago de remuneraciones justas, por el uso y abuso de sistemas precarios de contratación laboral…”; y, respecto al Art. 328, sexto inciso, que se refiere a la participación de utilidades de los trabajadores, reclama que se le ha negado este derecho en el fallo, esto es, a recibir el 15% de las utilidades generadas por la usuaria Andes Petroleum Ecuador Limited y Petro Oriental S.A. en los años 2006 y 2007; siendo menester, que esta Sala le recuerde al casacionista que este reclamo se vuelve improcedente, de la forma como lo reclama, en virtud de que la relación laboral se desarrolló, conforme obra del expediente, (fs. 100 a 101) desde el 7 de febrero de 2006 al 7 de diciembre de 2007, periodo en el que estas normas no se encontraban aún legisladas, estando la intermediación laboral y la tercerización de servicios complementarios contempladas en la Ley, siendo consecuentemente una forma legal de contratación para ese tiempo; en tal razón, como ley supletoria en materia laboral, debe atenderse a lo prescrito en el Título Preliminar del Código Civil: “Art. 7.- La ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo…”.
Sentencia Corte Constitucional
Resolución de la Corte Constitucional 193, Registro Oficial Suplemento 865 de 19 de Octubre del 2016. Quito, D. M., 15 de junio de 2016 SENTENCIA No. 193-16-SEP-CC CASO No. 1632-10-EP CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
(…) En consecuencia de lo expuesto, esta Corte advierte que la decisión objeto de la presente acción cumple con el parámetro de razonabilidad.
Respecto del segundo requisito de la motivación, hay que manifestar que los jueces de apelación sostienen que las contrataciones sucesivas vulneran el segundo inciso del artículo 3276 de la Constitución de la República, que establece la prohibición de la precarización laboral en las relaciones laborales, ya que supuestamente se ha utilizado este mecanismo para evitar expedir los nombramientos y llamar a concursos de oposición y méritos. Por lo que producto de esta actividad irregular, se habría generado un derecho a la estabilidad laboral en favor de la señora Celia Marina Patino Encalada, que se venía desempeñando, desde el año 2006, como docente contratada con dedicación a tiempo parcial en la Facultad de Ciencias Médica de la Universidad de Cuenca bajo la modalidad de contratos de servicios ocasionales.
En este sentido, hay que manifestar que el artículo 228 de la Constitución de la República, que incluso fue citado por los juzgadores, pero no contrastado con los hechos del caso, contiene una disposición sumamente clara en el sentido de que el concurso de méritos y oposición es requisito sine qua non, para el acceso de forma permanente al servicio público. Por lo tanto, la prohibición de precarización establecida en el texto constitucional como una garantía de protección y desarrollo del derecho al trabajo, debe ser interpretada y aplicada en concordancia con las disposiciones que integran el ordenamiento constitucional, entre ellas la disposición del artículo 228, que obliga que para el ingreso al servicio público con estabilidad y permanencia se debe previamente someter al concurso de méritos y oposición. Es decir, la emisión de un nombramiento definitivo en favor de una persona se producirá como resultado de ser ganador de dicho concurso. Para demostrar lo antes expuesto es preciso citar el contenido del artículo 228 de la Constitución:
El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora.
SENTENCIA
1. Declarar que la sentencia del 28 de septiembre de 2010, emitida por la Segunda Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, dentro de la acción de protección No. 01122-2010-0244, vulnera el derecho al debido proceso en la garantía de la motivación, reconocido en el artículo 76 numeral 7 literal 1 de la Constitución de la República, y el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 66 numeral 4 de la Constitución de la República. 2. Aceptar la acción extraordinaria de protección propuesta por el doctor Jaime Astudillo Romero en calidad de rector de la Universidad de Cuenca. 3. Como medidas de reparación integral se dispone lo siguiente: 3.1. Dejar sin efecto la sentencia del 28 de septiembre de 2010, emitida por la Segunda Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Azuay dentro de la acción de protección No. 01122-2010-0244. 3.2. Dejar en firme la sentencia del 15 de junio de 2010, emitida por el Juzgado Primero de lo Civil del cantón Cuenca dentro de la acción de protección No. 01601-2010-416. 4. Notifíquese, publíquese y cúmplase,
df
Resolución de la Corte Constitucional 58, Registro Oficial Suplemento 798 de 14 de Diciembre del 2016. Quito, D. M., 5 de octubre de 2016 SENTENCIA No. 058-16-SIS-CC CASONo.0069-1MS
(…) En este sentido, el juez primero de la niñez y adolescencia de Esmeraldas en el numeral quinto de la sentencia constante de fojas 1 a 5 del proceso constitucional, como parte de su análisis, llega a la conclusión de que existió precarización de la relación laboral puesto que se firmaron varios contratos ocasionales sucesivamente, lo que les obligó a la renuncia de su estabilidad laboral. Por otra parte, llega a la conclusión de que el director ejecutivo de la Agencia Nacional de Tránsito vulneró los derechos constitucionales al trabajo, estabilidad laboral, debido proceso, buen vivir, entre otros, ya que se emitieron actos administrativos a través de los cuales se dio por terminada la relación laboral sin ninguna fundamentación ni motivación, cuando la única forma de dar por terminada esta relación, era a través de un sumario administrativo y no mediante un simple oficio.
(…) Por tanto, el argumento presentado por la ANT de que: "... estamos frente a un evidente caso de aprovechamiento doloso del error propio, puesto que como lo hemos mencionado, el supuesto incumplimiento de la sentencia se ha dado por culpa de los ex trabajadores que no llegaron a la CNTTTSV a suscribir los contratos ordenados por el Juez, para posteriormente impulsar un proceso que resulta extemporáneo...", carece de validez, ya que tanto en las sentencias del 10 de agosto de 2010 así como en la del 20 de octubre del mismo año, no se determinó un límite de tiempo para su cumplimiento, al contrario, lo que se reconoció fue la estabilidad laboral de los recurrentes. Así, la orden de que se reintegre a los accionantes a sus anteriores puestos de trabajo debía ser cumplida en relación con el contenido integral de la sentencia, es decir respetando su estabilidad laboral, y no imponiendo plazos de ninguna naturaleza para justificar un evidente incumplimiento, que incluso ha generado el inició de un proceso de destitución por desacato contra el director de la Agencia Nacional de Tránsito.
SENTENCIA
. Declarar el incumplimiento de la sentencia del 10 de agosto de 2010 dictada por el juez primero de la niñez y adolescencia de Esmeraldas, dentro de la acción de protección No. 680-2010.
2. Se acepta la acción de incumplimiento de sentencia constitucional presentada por los señores Karla Romina Navarrete Guerrero, Tania Ximena Avila Bustos y Juan Carlos Torres Montalvo.
3. Como medidas de reparación integral se disponen las siguientes:
3.1. Se ordena al director ejecutivo de la Agencia Nacional de Tránsito el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 10 de agosto de 2010, dictada por el juez primero de la niñez y adolescencia de Esmeraldas, dentro de la acción de protección No. 680-2010, esto es, la restitución de las accionantes Karla Romina Navarrete Guerrero y Tania Ximena Avila Bustos a sus anteriores puestos de trabajo o a otros de igual categoría o nivel hasta que tenga lugar la realización del concurso de méritos y oposición correspondiente, debiendo informar de ello en el término de 15 días a esta Corte Constitucional.
Doctrina
Luciano Martínez Valle, La precariedad laboral, manifestación de la mala calidad del empleo, FLACSO pág. 4
La precariedad es un concepto que se relaciona con el mercado de trabajo, es decir se refiere a las condiciones en que se vincula el trabajador y a las condiciones en que desempeña su trabajo. En este sentido hay que diferenciarlo del concepto de “flexibilidad” que tiene más relación con el estatuto jurídico y con el marco laboral legal que regula las relaciones del capital con el trabajo.
La precariedad ha sido vista como un “costo social” que incuban los cambios en el empleo ocurridos durante la década de los 90 en América Latina como consecuencia de la globalización, la privatización y la desregulación que en definitiva ha significado la generalización de contratos “atípicos” e incluso el incremento de trabajadores sin contrato de trabajo escrito.
Si se retoma el concepto de situación precaria como resultado de una “endeble inserción del trabajador” en el mercado de trabajo, se puede caracterizar a estos trabajadores en base a las variables disponibles en la encuesta del Mercado Laboral. Para ello se ha considerado las siguientes variables: el tipo de contrato, los ingresos y la seguridad social. Estas variables pueden ayudarnos a la construcción de una tipología de la fuerza laboral en las ciudades investigadas y comprobar que la precariedad lejos de ser la excepción en la caracterización de la fuerza de trabajo se ha convertido más bien en la norma laboral en países de menor desarrollo. En este sentido se considera no solo variables referentes al empleo (precariedad de los contratos) sino también a las condiciones de trabajo (bajos salarios y seguridad social). La necesidad de analizar la precariedad en base no solo la naturaleza del contrato de trabajo sino también los problemas del trabajo y las relaciones con el trabajo es también un tema a tomare en cuenta en las encuestas sobre el mercado laboral.
De las variables mencionadas sin duda el contrato laboral constituye el indicador privilegiado como “norma fundamental de las relaciones de trabajo” y que en tanto “categoría jurídica permite calificar la relación entre trabajador y empleador”
Los datos de la encuesta indican un alto nivel de precarización de la población asalariada en las 3 ciudades investigadas: 453.652 trabajadores, es decir el 57.2 por ciento de los trabajadores asalariados es afectado por alguna de las condiciones de precariedad señaladas más arriba y tan solo el 42.8 por ciento restante se encuentra en mejores condiciones laborales. Este alto nivel de precariedad de los asalariados nos muestra la necesidad de investigar con más profundidad este fenómeno que va más allá de las tasas tradicionales de medición del desempleo, pues frente a la amenaza del mismo, se ha generalizado una situación de relación laboral de tipo precario que golpea al conjunto de la fuerza laboral.
Julián Pérez Porto y Ana Gardey, Definiciones de Precariedad, Publicado: 2013. Actualizado: 2015.
PRECARIEDAD
Precariedad es la condición de precario (aquello que carece de recursos, es poco estable o no está en condiciones de sostenerse en el tiempo). Por ejemplo: “Mucha gente aún vive en la precariedad”, “Me preocupa la precariedad de este tren: ¿será seguro?”, “La precariedad laboral es uno de los grandes problemas de este país”.
a precariedad puede referirse a las características materiales de algo. Una vivienda que tiene suelo de tierra, paredes de madera y techo de chapa puede ser calificada como precaria, ya que no brinda seguridad ni las comodidades básicas que se supone que debe tener una casa. En un sentido similar, un automóvil con los vidrios rotos y la carrocería agujereada también puede señalarse como precario.
En el ámbito del trabajo, la precariedad está vinculada a la falta de seguridades y garantías para el empleado. En teoría, las relaciones laborales están regidas por leyes que aseguran ciertos derechos al trabajador. Cuando el trabajo es informal (“en negro”), en cambio, la persona carece de esa contención o respaldo, por lo que pasa a sufrir la precariedad.
La precariedad laboral, por lo tanto, puede implicar un salario que no alcanza a satisfacer las necesidades esenciales del individuo; condiciones de trabajo que ponen en riesgo la salud; jornadas laborales que superan las horas permitidas por la legislación; y la posibilidad latente de perder el empleo sin recibir indemnización alguna.
Un ejemplo de precariedad en el ámbito del trabajo se encuentra en los trabajadores textiles que duermen en el mismo lugar donde cosen o tejen. Estas personas cobran un monto alarmante por cada prenda terminada y además son forzadas a trabajar hasta doce horas por día, sin contar con aguinaldo, obra social ni aportes jubilatorios.
PrecariedadEn una sociedad desarrollada, el salario está destinado a cubrir muchas más necesidades que la simple supervivencia a nivel biológico (meta que se alcanza a través de una vivienda digna, vestimenta y comida, por ejemplo), sino que apunta a permitir el acceso a una vida con oportunidades para estudiar, relacionarse con otras personas, viajar y entretenerse. Esto nos lleva a la importancia de las condiciones laborales para el equilibrio emocional de los trabajadores.
Las víctimas de precariedad laboral son muy propensas a sufrir enfermedades mentales, del mismo modo que tienden a padecer problemas de salud a nivel físico, todo a causa de la falta de estabilidad a la cual las someten sus puestos de trabajo. El comportamiento en sociedad de un empleado que sufre esta incertidumbre se ve alterado ante la inseguridad que genera no contar con un puesto laboral que satisfaga sus necesidades básicas.