Patrimonio
Sumario
Definición
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA
“Patrimonio: Conjunto de los bienes y derechos propios adquiridos por cualquier título.”
DICCIONARIO JURÍDICO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA
“Patrimonio: Conjunto de bienes o derechos que pertenecen a una persona física o jurídica.”
DICCIONARIO JURÍDICO DE CABANELLAS
“*PATRIMONIO. El conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica. Bienes o hacienda que se heredan de los ascendientes. Bienes propios, adquiridos personalmente por cualquier título. Los bienes propios, espiritualizados antes y luego capitalizados y adscritos a un ordenado, como título y renta para su ordenación. “Conjunto de los derechos y de las cargas, apreciables en dinero, de que una misma persona puede ser titular u obligada y que constituye una universalidad jurídica. La palabra se emplea alguna vez para designar una masa de bienes que tiene una afectación especial; por ejemplo, una fundación” (Capitant). FAMILIAR. Las tendencias modernas que aspiran a intensificar la producción, en un aspecto material, y a reforzar la vida de familia, como fin ideal, dot ndola de medios bastantes y seguros, y otras conveniencias políticas y generales, han llevado, ya para fomento de la agricultura, para colonización de territorios despoblados, para facilitar la adquisición del hogar propio, entre otros propósitos, a proteger, más que un patrimonio propiamente dicho, porque no se refiere a todos los derechos y obligaciones, a amparar uno o más bienes suficientes para vivienda o existencia de una familia.”
Base Legal
2.1. CONSTITUCIÓN:
“Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.”
“Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: (…) 7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país. (…).”
“Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.”
“Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay.
Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.”
“Art. 21.- Las personas tienen derecho a construir y mantener su propia identidad cultural, a decidir sobre su pertenencia a una o varias comunidades culturales y a expresar dichas elecciones; a la libertad estética; a conocer la memoria histórica de sus culturas y a acceder a su patrimonio cultural; a difundir sus propias expresiones culturales y tener acceso a expresiones culturales diversas.
No se podrá invocar la cultura cuando se atente contra los derechos reconocidos en la Constitución.”
“Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (…) 13. Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto.”
“Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: (…) 2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar. (…).”
“Art. 73.- El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales.
Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.”
“Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: (…) 8. Administrar honradamente y con apego irrestricto a la ley el patrimonio público, y denunciar y combatir los actos de corrupción. (…) 13. Conservar el patrimonio cultural y natural del país, y cuidar y mantener los bienes públicos.(…).”
“Art. 258.- La provincia de Galápagos tendrá un gobierno de régimen especial. Su planificación y desarrollo se organizará en función de un estricto apego a los principios de conservación del patrimonio natural del Estado y del buen vivir, de conformidad con lo que la ley determine. (…).”
“Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: (…) 8. Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico, cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para estos fines.”
“Art. 276.- El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos: (…) 4. Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural. (…) 7. Proteger y promover la diversidad cultural y respetar sus espacios de reproducción e intercambio; recuperar, preservar y acrecentar la memoria social y el patrimonio cultural.”
“Art. 312.- Las instituciones del sistema financiero privado, así como las empresas privadas de comunicación de carácter nacional, sus directores y principales accionistas, no podrán ser titulares, directa ni indirectamente, de acciones y participaciones, en empresas ajenas a la actividad financiera o comunicacional, según el caso. Los respectivos organismos de control serán los encargados de regular esta disposición, de conformidad con el marco constitucional y normativo vigente.
Se prohíbe la participación en el control del capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social, a entidades o grupos financieros, sus representantes legales, miembros de su directorio y accionistas.
Cada entidad integrante del sistema financiero nacional tendrá una defensora o defensor del cliente, que será independiente de la institución y designado de acuerdo con la ley.”
“Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia.
Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.
Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.”
“Art. 317.- Los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestión, el Estado priorizará la responsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, el cobro de regalías u otras contribuciones no tributarias y de participaciones empresariales; y minimizará los impactos negativos de carácter ambiental, cultural, social y económico.”
“Art. 318.- El agua es patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y constituye un elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos. Se prohíbe toda forma de privatización del agua.
La gestión del agua será exclusivamente pública o comunitaria. El servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua potable y el riego serán prestados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias.
El Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de las iniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua y la prestación de los servicios públicos, mediante el incentivo de alianzas entre lo público y comunitario para la prestación de servicios.
El Estado, a través de la autoridad única del agua, será el responsable directo de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán a consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades productivas, en este orden de prelación. Se requerirá autorización del Estado para el aprovechamiento del agua con fines productivos por parte de los sectores público, privado y de la economía popular y solidaria, de acuerdo con la ley.”
“Art. 372.- Los fondos y reservas del seguro universal obligatorio serán propios y distintos de los del fisco, y servirán para cumplir de forma adecuada los fines de su creación y sus funciones. Ninguna institución del Estado podrá intervenir o disponer de sus fondos y reservas, ni menoscabar su patrimonio.
Los fondos previsionales públicos y sus inversiones se canalizarán a través de una institución financiera de propiedad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; su gestión se sujetará a los principios de seguridad, solvencia, eficiencia, rentabilidad y al control del órgano competente.
“Art. 377.- El sistema nacional de cultura tiene como finalidad fortalecer la identidad nacional; proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales; incentivar la libre creación artística y la producción, difusión, distribución y disfrute de bienes y servicios culturales; y salvaguardar la memoria social y el patrimonio cultural. Se garantiza el ejercicio pleno de los derechos culturales.”
“Art. 379.- Son parte del patrimonio cultural tangible e intangible relevante para la memoria e identidad de las personas y colectivos, y objeto de salvaguarda del Estado, entre otros:
1. Las lenguas, formas de expresión, tradición oral y diversas manifestaciones y creaciones culturales, incluyendo las de carácter ritual, festivo y productivo. 2. Las edificaciones, espacios y conjuntos urbanos, monumentos, sitios naturales, caminos, jardines y paisajes que constituyan referentes de identidad para los pueblos o que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico. 3. Los documentos, objetos, colecciones, archivos, bibliotecas y museos que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico. 4. Las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas.
Los bienes culturales patrimoniales del Estado serán inalienables, inembargables e imprescriptibles. El Estado tendrá derecho de prelación en la adquisición de los bienes del patrimonio cultural y garantizará su protección. Cualquier daño será sancionado de acuerdo con la ley.”
“Art. 380.- Serán responsabilidades del Estado:
1. Velar, mediante políticas permanentes, por la identificación, protección, defensa, conservación, restauración, difusión y acrecentamiento del patrimonio cultural tangible e intangible, de la riqueza histórica, artística, lingüística y arqueológica, de la memoria colectiva y del conjunto de valores y manifestaciones que configuran la identidad plurinacional, pluricultural y multiétnica del Ecuador.”
“Art. 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional.
Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país.”
“Art. 404.- El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable comprende, entre otras, las formaciones físicas, biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección, conservación, recuperación y promoción. Su gestión se sujetará a los principios y garantías consagrados en la Constitución y se llevará a cabo de acuerdo al ordenamiento territorial y una zonificación ecológica, de acuerdo con la ley.”
“Art. 408.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución.
El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota.
El Estado garantizará que los mecanismos de producción, consumo y uso de los recursos naturales y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad.”
“Art. 419.- La ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que: (…) 8. Comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético.” 2.2. CONVENIO PARA LA PROTECCION DEL PATRIMONIO MUNDIAL Y CULTURAL:
“Art. 1.- A los efectos de la presente Convención se considerará "patrimonio cultural":
- Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura, monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia. - Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les de un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia. - Los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico.”
2.3. CONVENCION SOBRE LA PROTECCION DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUATICO:
“Art. 1.- Ratificar la Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, aprobada en París, el 2 de noviembre del 2001.”
“Art. 1.- Definiciones.- A los efectos de la presente Convención:
1. a) Por "patrimonio cultural subacuático" se entiende todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 100 años, tales como:
i) Los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueológico y natural; ii) Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural; y, iii) Los objetos de carácter prehistórico;
b) No se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables y tuberías tendidos en el fondo del mar; y, c) No se considerará patrimonio cultural subacuático a las instalaciones distintas de los cables y tuberías colocadas en el fondo del mar y todavía en uso.
2. a) Por "Estados Partes" se entiende los Estados que hayan consentido en obligarse por esta Convención y respecto de los cuales esta Convención esté en vigor; y, b) Esta Convención se aplicará mutatis mutandis a los territorios mencionados en el apartado b) del párrafo 2 del artículo 26 que lleguen a ser Partes en esta Convención de conformidad con los requisitos definidos en ese párrafo; en esa medida, el término "Estados Partes" se refiere a esos territorios.
3. Por "UNESCO" se entiende la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. 4. Por "Director General" se entiende el Director General de la UNESCO. 5. Por "Zona" se entiende los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional. 6. Por "actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático" se entiende las actividades cuyo objeto primordial sea el patrimonio cultural subacuático y que puedan, directa o indirectamente, alterarlo materialmente o causarle cualquier otro daño. 7. Por "actividades que afectan de manera fortuita al patrimonio cultural subacuático" se entiende las actividades que, a pesar de no tener al patrimonio cultural subacuático como objeto primordial o secundario puedan alterarlo materialmente o causarle cualquier otro daño. 8. Por "buques y aeronaves de Estado" se entiende los buques de guerra y otros navíos o aeronaves pertenecientes a un Estado o utilizados por él y que, en el momento de su hundimiento, fueran utilizados únicamente para un servicio público no comercial, que sean identificados como tales y que correspondan a la definición de patrimonio cultural subacuático. 9. Por "Normas" se entiende las normas relativas a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático, tal y como se mencionan en el Artículo 33 de la presente Convención.”
2.4. CONVENCION PARA LA SALVAGUARDIA DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL
Art. 2.- Definiciones.- A los efectos de la presente Convención:
1. Se entiende por "patrimonio cultural inmaterial" los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. A los efectos de la presente Convención, se tendrá en cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible.
2. El "patrimonio cultural inmaterial", según se define en el párrafo 1 supra, se manifiesta en particular en los ámbitos siguientes:
a) Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b) Artes del espectáculo; c) Usos sociales, rituales y actos festivos; d) Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; y, e) Técnicas artesanales tradicionales.
3. Se entiende por "salvaguardia" las medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión -básicamente a través de la enseñanza formal y no formal- y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos. 4. La expresión "Estados Partes" designa a los Estados obligados por la presente Convención y entre los cuales esta esté en vigor. 5. Esta Convención se aplicará mutatis mutandis a los territorios mencionados en el artículo 33 que pasen a ser Partes en ella, con arreglo a las condiciones especificadas en dicho artículo. En esa medida la expresión "Estados Partes" se referirá igualmente a esos territorios.
2.5. CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS, COGEP:
“Art. 38.- Representación de la naturaleza. La naturaleza podrá ser representada por cualquier persona natural o jurídica, colectividad o por el Defensor del Pueblo, quien además podrá actuar por iniciativa propia.
La naturaleza no podrá ser demandada en juicio ni reconvenida. El Defensor del Pueblo responderá conforme con la ley y con este Código.
Las acciones por daño ambiental y el producido a las personas o a su patrimonio como consecuencia de este se ejercerán de forma separada e independiente.”
“Art. 134.- Apremios. Son aquellas medidas coercitivas que aplican las o los juzgadores para que sus decisiones sean cumplidas por las personas que no las observen voluntariamente dentro de los términos previstos.
Las medidas de apremio deben ser idóneas, necesarias y proporcionales.
El apremio es personal cuando la medida coercitiva recae sobre la persona y es real cuando recae sobre su patrimonio.”
2.6. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, COIP:
“Art. 69.- Penas restrictivas de los derechos de propiedad.- Son penas restrictivas de los derechos de propiedad:
1. Multa, cuyo valor se determina en salarios básicos unificados del trabajador en general. La multa debe pagarse de manera íntegra e inmediata una vez que la respectiva sentencia se ejecutoríe. No obstante, cuando la persona sentenciada demuestre su incapacidad material para cancelarla en las condiciones antes previstas, la o el juzgador podrá autorizar que su cumplimiento se realice de la siguiente manera:
a) Pago a plazos o por cuotas durante el mismo tiempo de la condena. b) Condonación de una parte de la multa si, además, se demuestra extrema pobreza. c) Servicio comunitario equivalente, únicamente en las infracciones sancionadas con penas privativas de libertad de un día a seis meses.
2. Comiso penal, procede en todos los casos de delitos dolosos y recae sobre los bienes, cuando estos son instrumentos, productos o réditos en la comisión del delito. No habrá comiso en los tipos penales culposos. En la sentencia condenatoria, la o el juzgador competente dispondrá el comiso de:
a) Los bienes, fondos o activos, o instrumentos equipos y dispositivos informáticos utilizados para financiar o cometer la infracción penal o la actividad preparatoria punible. b) Los bienes, fondos o activos, contenido digital y productos que procedan de la infracción penal. c) Los bienes, fondos o activos y productos en los que se transforman o convierten los bienes provenientes de la infracción penal. d) El producto del delito que se mezcle con bienes adquiridos de fuentes lícitas; puede ser objeto de comiso hasta el valor estimado del producto entremezclado. e) Los ingresos u otros beneficios derivados de los bienes y productos provenientes de la infracción penal.
Cuando tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados, la o el juzgador dispondrá el pago de una multa de idéntico valor, adicional a la prevista para cada infracción penal.
En caso de sentencia condenatoria ejecutoriada, dentro de procesos penales por lavado de activos, terrorismo y su financiamiento, y delitos relacionados con sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, si tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados, la el juzgador dispondrá el comiso de cualquier otro bien de propiedad del condenado, por un valor equivalente, aun cuando este bien no se encuentre vinculado al delito.
En los casos del inciso anterior, los bienes muebles e inmuebles comisados son transferidos definitivamente a la institución encargada de la Administración y Gestión Inmobiliaria del Estado, entidad que podrá disponer de estos bienes para su regularización.
Los valores comisados se transfieren a la Cuenta Unica del Tesoro Nacional.
Los objetos históricos y las obras de arte comisados de imposible reposición pasan a formar parte del patrimonio tangible del Estado y se transfieren definitivamente al Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.
En las infracciones contra el ambiente, naturaleza o Pacha Mama, contra los recursos mineros y los casos previstos en este Código, la o el juzgador, sin perjuicio de la aplicación del comiso penal, podrá ordenar la inmediata destrucción o inmovilización de maquinaria pesada utilizada para el cometimiento de estas infracciones.
3. Destrucción de los instrumentos o efectos de la infracción. Toda pena lleva consigo, según sea el caso, destrucción de los efectos que de la infracción provengan y de los instrumentos con que se ejecutó a menos que pertenezcan a una tercera persona no responsable de la infracción.
La o el juzgador podrá declarar de beneficio social o interés público los instrumentos o efectos de la infracción y autorizar su uso.”
“Art. 112.- Bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario.- Para efectos de esta Sección, se considera como bienes protegidos a los definidos como tales por los instrumentos internacionales vigentes del Derecho Internacional Humanitario, y en particular, los siguientes:
1. Los de carácter civil que no constituyan objetivo militar. 2. Los destinados a asegurar la existencia e integridad de las personas civiles, como las zonas y localidades destinadas a separarlas de objetivos militares y los bienes destinados a su supervivencia o atención. 3. Los que forman parte de una misión de mantenimiento de paz o de asistencia humanitaria. 4. Los destinados a la satisfacción de los derechos del buen vivir, de las personas y grupos de atención prioritaria, de las comunidades pueblos y nacionalidades de la población civil, así como los destinados al culto religioso, las artes, la ciencia o la beneficencia. 5. Los que son parte del patrimonio histórico, cultural o ambiental.”
“Art. 237.- Destrucción de bienes del patrimonio cultural.- La persona que dañe, deteriore, destruya total o parcialmente, bienes pertenecientes al patrimonio cultural del Estado, considerados como tales en la legislación nacional o en los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador, sin importar el derecho real que tenga sobre ellos, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Con la misma pena será sancionado la o el servidor o la o el empleado público que actuando por sí mismo o como miembro de un cuerpo colegiado, autorice o permita, contra derecho, modificaciones, alteraciones o derrocamientos que causen la destrucción o dañen bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nación; así como al funcionario o empleado cuyo informe u opinión haya conducido al mismo resultado.
Cuando no sea posible la reconstrucción o restauración del bien objeto de la infracción, se aplicará el máximo de la pena privativa de libertad.
Si se determina responsabilidad penal de persona jurídica se impondrá la pena de disolución.”
“Art. 238.- Transporte y comercialización ilícitos y tráfico de bienes del patrimonio cultural.- La persona que ilícitamente transporte, adquiera, enajene, intermedie, intercambie o comercialice bienes pertenecientes al patrimonio cultural del Estado, considerados como tales en la legislación nacional o en instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador, sin importar el derecho real que tenga sobre ellos, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Si las conductas tipificadas en este artículo se cometen sobre bienes arqueológicos, se impondrá la pena privativa de libertad de siete a diez años.”
“Art. 239.- Falsificación o adulteración de bienes del patrimonio cultural.- La persona que falsifique, sustituya o adultere bienes del patrimonio cultural del Estado, considerados como tales en la legislación nacional e instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador, sin importar el derecho real que se tenga sobre ellos, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.”
“Art. 240.- Sustracción de bienes del patrimonio cultural.- La persona que sustraiga bienes pertenecientes al patrimonio cultural del Estado, considerados como tales en la legislación nacional e instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador, sin importar el derecho real que se tenga sobre ellos, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
La persona que sustraiga estos bienes, empleando fuerza en las cosas será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Si se comete con violencia o amenaza en contra de los custodios, guardadores, tenedores o persona alguna, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.”
“Art. 248.- Delitos contra los recursos del patrimonio genético nacional. El atentado contra el patrimonio genético ecuatoriano constituye delito en los siguientes casos:
1. Acceso no autorizado: la persona que incumpliendo la normativa nacional acceda a recursos genéticos del patrimonio nacional que incluya o no componente intangible asociado, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años de prisión. La pena será agravada en un tercio si se demuestra que el acceso ha tenido finalidad comercial. 2. Erosión genética: la persona que con sus acciones u omisiones ingrese, reproduzca, trafique o comercialice organismos o material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional, que incluyan o no componente intangible asociado, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años, tomando en consideración el valor de los perjuicios causados. 3. Pérdida genética: la persona que con sus acciones u omisiones provoque pérdida del patrimonio genético nacional, que incluya o no componente intangible asociado será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años, tomando en consideración el valor de los perjuicios causados.”
2.7. CODIGO ORGÁNICO DEL AMBIENTE
“Art. 3.- Fines. Son fines de este Código:
4. Establecer, implementar e incentivar los mecanismos e instrumentos para la conservación, uso sostenible y restauración de los ecosistemas, biodiversidad y sus componentes, patrimonio genético, Patrimonio Forestal Nacional, servicios ambientales, zona marino costera y recursos naturales;(…).”
“Art. 5.- Derecho de la población a vivir en un ambiente sano. El derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado comprende:
1. La conservación, manejo sostenible y recuperación del patrimonio natural, la biodiversidad y todos sus componentes, con respeto a los derechos de la naturaleza y a los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades;(…).”
“Art. 7.- Deberes comunes del Estado y las personas. Son de interés público y por lo tanto deberes del Estado y de todas las personas, comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades y colectivos, los siguientes:
1. Respetar los derechos de la naturaleza y utilizar los recursos naturales, los bienes tangibles e intangibles asociados a ellos, de modo racional y sostenible; 2. Proteger, conservar y restaurar el patrimonio natural nacional, los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país; 3. Crear y fortalecer las condiciones para la implementación de medidas de mitigación y adaptación al cambio climático; 4. Prevenir, evitar y reparar de forma integral los daños y pasivos ambientales y sociales; e, 5. Informar, comunicar o denunciar ante la autoridad competente cualquier actividad contaminante que produzca o pueda producir impactos o daños ambientales.
“Art. 43.- Del Subsistema Estatal. El subsistema estatal se compone del patrimonio de las áreas protegidas del Estado. Las áreas protegidas de este subsistema se integrarán a la Estrategia Territorial Nacional. El potencial de sus servicios ambientales será utilizado de manera sostenible para el desarrollo territorial y el bienestar de la población.
La Autoridad Ambiental Nacional analizará la inclusión dentro de su plan de manejo la construcción de infraestructura que sirva para la consecución de los fines del sistema.
Las propiedades privadas cuya titularidad del dominio sea anterior a la declaratoria del área protegida tendrán las limitaciones al derecho de uso, goce y disposición de conformidad con el plan de manejo del área protegida y su zonificación. La Autoridad Ambiental Nacional podrá celebrar con sus propietarios acuerdos de uso y aprovechamiento compatibles con la categoría del área.”
“Art. 73.- Recursos genéticos como sector estratégico. El patrimonio genético de la biodiversidad del territorio es un sector estratégico. El Estado administrará y controlará el acceso a los recursos genéticos, sus componentes, derivados y sintetizados.”
“Art. 78.- Prohibiciones. Se prohíbe la introducción al territorio nacional de organismos y material orgánico e inorgánico, así como las prácticas y procedimientos que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.
2.8. CODIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMIA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS
“Art. 3.- Fines.- El presente Código tiene, como principales, los siguientes fines: (…) 11. Fomentar la protección de la biodiversidad como patrimonio del Estado, a través de las reglas que garanticen su aprovechamiento soberano y sustentable, proteger y precautelar los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades sobre sus conocimientos tradicionales y saberes ancestrales relacionados a la biodiversidad; y evitar la apropiación indebida de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales asociados a esta.”
“Art. 4.- Principios.- Para la aplicación de las disposiciones contenidas en el presente Código, se observarán los siguientes principios: (….) 16. La biodiversidad y el patrimonio genético son propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado; no pueden ser privatizado y, su acceso, uso y aprovechamiento se realizará de forma estratégica procurando la generación de los conocimientos endógenos y el desarrollo tecnológico nacional.
“Art. 521.- De lo protegible.-Se reconocen como patrimonio colectivo de las nacionalidades y pueblos indígenas, pueblo montubio, afro-ecuatoriano, comunidades campesinas y comunas, entre otros, los siguientes conocimientos tradicionales:
a) Métodos terapéuticos para la prevención, tratamiento y cura de enfermedades de forma ancestral; b) Conocimientos sobre combinaciones de extractos biológicos naturales para la preparación de la medicina tradicional; c) Conocimientos sobre compuestos biológicos naturales para la elaboración de productos alimenticios, dietéticos, colorantes, cosméticos y derivados o similares; d) Conocimientos sobre productos naturales y composiciones que los contienen para uso agropecuario, así como de caza, pesca y otras actividades de subsistencia; e) Conocimientos sobre Mecanismos y práctica de siembra, cosecha, mantenimiento y recolección de semillas, entre otras prácticas agropecuarias. f) Formas tangibles de las expresiones culturales tradicionales como: indumentaria, obras de arte, dibujos, diseños, pintura, escultura, alfarería, ebanistería, joyería, cestería, tejidos y tapices, artesanía, obras arquitectónicas tradicionales, instrumentos musicales y de labranza, caza y pesca ancestral; y, g) Formas intangibles de las expresiones culturales tradicionales como: mitos o leyendas, símbolos, danzas, juegos tradicionales, cantos e interpretaciones fonográficas tradicionales, nombres indígenas y ceremonias rituales, independientemente de que estén o no fijadas en un soporte de cualquier tipo.
En general, se protegen todos los conocimientos tradicionales, que se ajusten a la definición del presente código, y que por tanto expresen la genuinidad de las prácticas propias de las comunidades, pueblos y nacionalidades, las cuales constituyen, tanto de forma oral como escrita, su tradición histórica, cosmológica y cultural.”
2.9. CODIGO ORGANICO DE ORGANIZACION TERRITORIAL, COOTAD
“Art. 4.- Fines de los gobiernos autónomos descentralizados.- Dentro de sus respectivas circunscripciones territoriales son fines de los gobiernos autónomos descentralizados: (…) e) La protección y promoción de la diversidad cultural y el respeto a sus espacios de generación e intercambio; la recuperación, preservación y desarrollo de la memoria social y el patrimonio cultural;(…).”
“Art. 55.- Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado municipal.- Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley; (…) h) Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico, cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para estos fines;(…).”
“Art. 104.- Provincia de Galápagos.- La provincia de Galápagos constituye un régimen especial de gobierno en razón de sus particularidades ambientales y por constituir patrimonio natural de la humanidad; su territorio será administrado por un consejo de gobierno, en la forma prevista en la Constitución, este Código y la ley que regule el régimen especial de Galápagos.
Con el fin de asegurar la transparencia, la rendición de cuentas y la toma de decisiones del Consejo de Gobierno se garantizarán la participación ciudadana y el control social en los términos previstos en la Constitución y la ley.”
“Art. 111.- Sectores estratégicos.- Son aquellos en los que el Estado en sus diversos niveles de gobierno se reserva todas sus competencias y facultades, dada su decisiva influencia económica, social, política o ambiental.
La facultad de rectoría y la definición del modelo de gestión de cada sector estratégico corresponden de manera exclusiva al gobierno central. El ejercicio de las restantes facultades y competencias podrá ser concurrente en los distintos niveles de gobierno de conformidad con este Código.
Son sectores estratégicos la generación de energía en todas sus formas: las telecomunicaciones; los recursos naturales no renovables; el transporte y la refinación de hidrocarburos: la biodiversidad y el patrimonio genético; el espectro radioeléctrico; el agua; y los demás que determine la Ley.”
“Art. 144.- Ejercicio de la competencia de preservar, mantener y difundir el patrimonio cultural.- Corresponde a los gobiernos autónomos descentralizados municipales, formular, aprobar, ejecutar y evaluar los planes, programas y proyectos destinados a la preservación, mantenimiento y difusión del patrimonio arquitectónico, cultural y natural, de su circunscripción y construir los espacios públicos para estos fines.
Para el efecto, el patrimonio en referencia será considerado con todas sus expresiones tangibles e intangibles. La preservación abarcará el conjunto de acciones que permitan su conservación, defensa y protección; el mantenimiento garantizará su sostenimiento integral en el tiempo; y la difusión procurará la propagación permanente en la sociedad de los valores que representa.
Cuando el patrimonio a intervenir rebase la circunscripción territorial cantonal, el ejercicio de la competencia será realizada de manera concurrente, y de ser necesario en mancomunidad o consorcio con los gobiernos autónomos descentralizados regionales o provinciales.
Además los gobiernos municipales y distritales podrán delegar a los gobiernos parroquiales rurales y a las comunidades, la preservación, mantenimiento y difusión de recursos patrimoniales existentes en las parroquias rurales y urbanas.
Los gobiernos autónomos descentralizados municipales podrán, mediante convenios, gestionar concurrentemente con otros niveles de gobierno las competencias de preservación, mantenimiento y difusión del patrimonio cultural material e inmaterial.
Será responsabilidad del gobierno central, emitir las políticas nacionales, salvaguardar la memoria social y el patrimonio cultural y natural, por lo cual le corresponde declarar y supervisar el patrimonio nacional y los bienes materiales e inmateriales, que correspondan a las categorías de: lenguas, formas de expresión, tradición oral y diversas manifestaciones y creaciones culturales; las edificaciones, espacios y conjuntos urbanos, monumentos, sitios naturales, caminos, jardines y paisajes que constituyan referentes de identidad para los pueblos o que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico; los documentos, objetos, colecciones, archivos, bibliotecas y museos; las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas: entre otras; los cuales serán gestionados de manera concurrente y desconcentrada.
Los gobiernos autónomos descentralizados provinciales podrán hacer uso social y productivo de los recursos culturales de su territorio, a efectos de cumplir su competencia de turismo en el marco del fomento productivo.
Los bienes declarados como patrimonios naturales y culturales de la humanidad se sujetarán a los instrumentos internacionales.
Los Gobiernos Autónomos Descentralizados y de Régimen Especial podrán a fin de precautelar los bienes inmuebles del patrimonio cultural que se encuentren en riesgo por destrucción o abandono en su jurisdicción territorial, declararlo de utilidad pública y expropiar dichos bienes, para lo cual se requerirá de modo adicional el informe técnico del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.”
“Art. 414.- Patrimonio.- Constituyen patrimonio de los gobiernos autónomos descentralizados los bienes muebles e inmuebles que se determinen en la ley de creación. los que adquieran en el futuro a cualquier título, las herencias, legados y donaciones realizadas a su favor, así como, los recursos que provengan de los ingresos propios y de las asignaciones del presupuesto general del Estado.
Los gobiernos autónomos descentralizados provinciales, metropolitanos y municipales transferirán, previo acuerdo con los respectivos gobiernos autónomos descentralizados parroquiales, los bienes inmuebles necesarios para su funcionamiento, así como los bienes de uso público existentes en la circunscripción territorial de la respectiva parroquia rural.”
2.10. LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO
“Art. 3.- De las funciones del Procurador General del Estado.- Corresponden privativamente al Procurador General del Estado, las siguientes funciones:
a) Ejercer el patrocinio del Estado y de sus instituciones de conformidad con lo previsto en la ley; b) Representar al Estado y a los organismos y entidades del sector público que carezcan de personería jurídica, en defensa del patrimonio nacional y del interés público; c) Supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector público que tengan personería jurídica o a las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, sin perjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos, en defensa del patrimonio nacional y del interés público; d) Representar al Estado Ecuatoriano y a las entidades del sector público en cualquier juicio o reclamo que deban proponer o que se plantee en su contra en otro Estado, de acuerdo con la Constitución Política de la República, los tratados o convenios internacionales vigentes y las leyes del Estado Ecuatoriano; e) Absolver, consultas y asesorar a los organismos y entidades del sector público, así como a las personas jurídicas de derecho privado con finalidad social o pública, sobre la inteligencia o aplicación de las normas "constitucionales", legales o de otro orden jurídico. El pronunciamiento será obligatorio para la Administración Pública, sobre la materia consultada, en los términos que se indican en esta ley;(…).”
“Art. 5.- Del ejercicio del patrocinio del Estado.- Para el ejercicio del patrocinio del Estado, el Procurador General del Estado está facultado para:
a) Proponer acciones legales en defensa del patrimonio nacional y del interés público; contestar demandas e intervenir en las controversias que se sometan a la resolución de los órganos de la Función Judicial, de tribunales arbitrales y de tribunales o instancias con jurisdicción y competencia en los procedimientos administrativos de impugnación o reclamos, sea como actor, demandado o tercerista, sin limitaciones, en los procesos o procedimientos que interesen al Estado y a las entidades u organismos del sector público, en la forma establecida en esta Ley; b) Intervenir como parte procesal en los juicios penales, controversias y procedimientos administrativos de impugnación o reclamo, que se sometan a la resolución de la Función Judicial, tribunales arbitrales y otros órganos jurisdiccionales, en los que intervengan los organismos y entidades del sector público, que carezcan de personería jurídica; c) Supervisar el desenvolvimiento de los procesos judiciales y de los procedimientos arbitrales y administrativos de impugnación o reclamo, en los que participen las instituciones del Estado que tengan personería jurídica, e intervenir con respecto a ellos, en defensa de los intereses del Estado, ante cualquier organismo, Corte, Tribunal o Juez, dentro del país o en el exterior; d) Representar judicialmente al Estado, a los organismos y entidades del sector público, de acuerdo con la Constitución Política de la República, tratados y convenios internacionales y la ley, en cualquier proceso o procedimiento que corresponda a la jurisdicción de los organismos, jueces o autoridades en otro Estado, con facultad para desistir de las acciones que hubiere propuesto y con facultad para transigir; e) Asesorar de oficio o a petición de los organismos y entidades del sector público en demanda o defensa de los intereses de las instituciones del Estado, tanto en las acciones y procesos judiciales, como en los procedimientos alternativos de solución de conflictos, así cómo en los administrativos de impugnación o reclamos en los que haya sido notificado el Procurador General del Estado. El organismo o entidad proporcionará a la Procuraduría todos los antecedentes, su criterio jurídico y la información pertinente, para el debido asesoramiento; f) Autorizar a las máximas autoridades de los organismos y entidades del sector público, previo informe favorable del procurador o asesor jurídico respectivo, para desistir o transigir del pleito, cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América; y, g) Exigir a las personas naturales o jurídicas que tengan vínculos con el Estado, a través de la contratación pública, o de las formas o modalidades previstas en la ley y, particularmente a los titulares o máximas autoridades de las instituciones del Estado, la información que requiera, en cumplimiento de la ley, la misma que será proporcionada en el término máximo de diez días, contado a partir de la fecha de la entrega - recepción del requerimiento, sin que esta facultad pueda afectar al sigilo bancario, documentación secreta o reservada, derechos de autor o de propiedad intelectual, industrial o comercial, cuyo requerimiento de información debe formularse de conformidad con la ley.
El incumplimiento de esta obligación en el término indicado, tratándose de servidores públicos, motivará que la Contraloría General del Estado, a pedido de la Procuraduría General del Estado, establezca las responsabilidades y sanciones pertinentes, de conformidad con la ley, sin perjuicio de las responsabilidades penales a que hubiere lugar. Para el caso de las personas naturales o jurídicas del sector privado que tengan vínculos con el Estado a través de la contratación pública o de las formas o modalidades previstas en la ley, el Procurador General del Estado, oficiará obligatoriamente a la Contraloría General del Estado exponiendo las razones y motivos del requerimiento no satisfecho, para que dicho organismo proceda a adoptar las acciones administrativas que el caso amerite, de conformidad con la ley, respecto de los eventuales perjuicios ocasionados al Estado y a sus instituciones.”
“Art. 8.- De los litigios en el exterior.- Los agentes diplomáticos y consulares del Ecuador estarán legalmente facultados para representar al Estado y a las demás entidades u organismos del sector público ecuatoriano, en las calidades de actores o demandados en los juicios o diligencias judiciales que se propongan en otros estados.
Recibida la citación o notificación los agentes diplomáticos o consulares pondrán en conocimiento del Procurador General del Estado dichas citaciones o notificaciones, a través del órgano regular, acompañando un informe sobre la legislación aplicable al caso, del país de que se trate, relacionada con el proceso o procedimiento.
El Procurador General del Estado, en forma fundamentada instruirá y autorizará a los funcionarios de que trata este artículo para que intervengan en la controversia.
Cumplido este trámite, los agentes diplomáticos o consulares no requerirán de poder especial para intervenir en el juicio o realizar las diligencias judiciales correspondientes, pero informarán al Procurador de la marcha de los procesos y éste supervisará que el patrimonio y el interés público del Estado Ecuatoriano sean debidamente preservados.
El Procurador, a petición de los agentes diplomáticos o consulares, autorizará la contratación de abogados particulares para que asuman la defensa o coadyuven a ella. Los honorarios serán pagados con cargo al presupuesto de la entidad u organismo interesado.”
“Art. 12.- De la transacción y el desistimiento.- Los organismos y entidades del sector público, con personería jurídica, podrán transigir o desistir del pleito, en las causas en las que intervienen como actor o demandado, para lo cual deberán previamente obtener la autorización del Procurador General del Estado, cuando la cuantía de la controversia sea indeterminada o superior a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América. Los organismos del régimen seccional autónomo no requerirán dicha autorización, pero se someterán a las formalidades establecidas en las respectivas leyes.
En los organismos y entidades del sector público que carezcan de personería jurídica, el Procurador General del Estado está facultado para transigir o desistir del pleito, en las causas en las que interviniere como actor o demandado, en representación de dichos organismos y entidades, siempre y cuando dichas actuaciones se produzcan en defensa del patrimonio nacional y del interés público.”
2.11. LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROVINCIA DE GALÁPAGOS
“Art. 1.- Objeto y ámbito. La presente Ley Orgánica regula el Régimen Especial de la provincia de Galápagos e instituye el régimen jurídico administrativo al que se sujetan, en el ámbito de sus competencias, el Consejo de Gobierno del Régimen Especial de la provincia de Galápagos, los Gobiernos Autónomos Descentralizados y los organismos de todas las funciones del Estado, así como todas las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que se encuentran dentro o que realicen actividades en la provincia de Galápagos, en función de un estricto apego a los principios de conservación del patrimonio natural del Estado y del Buen Vivir.”
“Art. 28.- Finalidad de los tributos. Los tributos que se creen en el Régimen Especial de la provincia de Galápagos deberán estar orientados a otorgar un beneficio al contribuyente por la prestación efectiva de un servicio público de buena calidad y que permita el cumplimiento de los siguientes fines:
1. Satisfacer las necesidades de la población observando los principios de accesibilidad, calidad, continuidad, eficiencia, equidad, generalidad, obligatoriedad, responsabilidad, uniformidad y universalidad. 2. Conservar el patrimonio natural del Estado. 3. Promover el desarrollo sostenible y equitativo del Régimen Especial de la provincia de Galápagos. 4. Contribuir para el desarrollo de iniciativas económicas, ambientales y turísticas de la ciudadanía.
Para ello, las entidades que ejerzan competencia en el Régimen Especial de la provincia de Galápagos brindarán sus servicios de conformidad con sus competencias legales y constitucionales.”
2.12. CÓDIGO CIVIL:
“Art. 606.- Las plataformas o zócalos submarinos, continental e insular, adyacentes a las costas ecuatorianas, y las riquezas que se encuentran en aquéllos, pertenecen al Estado, el que tendrá el aprovechamiento de ellas y ejercerá la vigilancia necesaria para la conservación de dicho patrimonio y para la protección de las zonas pesqueras correspondientes.
Considéranse como plataforma o zócalo submarino las tierras sumergidas, contiguas al territorio nacional, que se encuentran cubiertas hasta por doscientos metros de agua como máximo.”
“Art. 747.- El dominio puede ser limitado:
1. Por haber de pasar a otra persona, en virtud de una condición; 2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; 3. Por la constitución del patrimonio familiar; y, 4. Por las servidumbres.”
“Art. 835.- El marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tiene derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio de sus descendientes, quedando aquellos bienes excluidos del régimen ordinario de la sociedad conyugal y de toda acción de los acreedores.
El patrimonio familiar se constituirá mediante escritura pública otorgada ante notaria o notario público, debiendo cumplirse el procedimiento previsto en la presente Ley.”
2.13. LEY DE GESTIÓN AMBIENTAL:
“Art. 7.- La gestión ambiental se enmarca en las políticas generales de desarrollo sustentable para la conservación del patrimonio natural y el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales que establezca el Presidente de la República al aprobar el Plan Ambiental Ecuatoriano. Las políticas y el Plan mencionados formarán parte de los objetivos nacionales permanentes y las metas de desarrollo. El Plan Ambiental Ecuatoriano contendrá las estrategias, planes, programas y proyectos para la gestión ambiental nacional y será preparado por el Ministerio del ramo.
Para la preparación de las políticas y el plan a los que se refiere el inciso anterior, el Presidente de la República contará, como órgano asesor, con un Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable, que se constituirá conforme las normas del Reglamento de esta Ley y en el que deberán participar, obligatoriamente, representantes de la sociedad civil y de los sectores productivos.”
“Art. 12.- Son obligaciones de las instituciones del Estado del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental en el ejercicio de sus atribuciones y en el ámbito de su competencia, las siguientes:
e) Regular y promover la conservación del medio ambiente y el uso sustentable de los recursos naturales en armonía con el interés social; mantener el patrimonio natural de la Nación, velar por la protección y restauración de la diversidad biológica, garantizar la integridad del patrimonio genético y la permanencia de los ecosistemas;(…).”
2.14. LEY FORESTAL Y DE CONSERVACION DE AREAS NATURALES Y VIDA SILVESTRE:
“Art. 1.- Constituyen patrimonio forestal del Estado, las tierras forestales que de conformidad con la Ley son de su propiedad, los bosques naturales que existan en ellas, los cultivados por su cuenta y la flora y fauna silvestres; los bosques que se hubieren plantado o se plantaren en terrenos del Estado, exceptuándose los que se hubieren formado por colonos y comuneros en tierras en posesión.
Las tierras del Estado, marginales para el aprovechamiento agrícola o ganadero.
Todas las tierras que se encuentren en estado natural y que por su valor científico y por su influencia en el medio ambiente, para efectos de conservación del ecosistema y especies de flora y fauna, deban mantenerse en estado silvestre.
Formarán también dicho patrimonio, las tierras forestales y los bosques que en el futuro ingresen a su dominio, a cualquier título, incluyendo aquellas que legalmente reviertan al Estado.
Los manglares, aun aquellos existentes en propiedades particulares, se consideran bienes del Estado y están fuera del comercio, no son susceptibles de posesión o cualquier otro medio de apropiación y solamente podrán ser explotados mediante concesión otorgada, de conformidad con esta Ley y su reglamento.”
“Art. 2.- No podrá adquirirse el dominio ni ningún otro derecho real por prescripción sobre las tierras que forman el patrimonio forestal del Estado, ni podrán ser objeto de disposición por parte del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario.
El Estado garantizará a los pueblos indígenas, negros o afroecuatorianos, lo previsto en el Art. 84 de la Constitución Política de la República.”
“Art. 3.- El Ministerio del Ambiente previos los estudios técnicos correspondientes determinará los límites del patrimonio forestal del Estado con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley. Los límites de este patrimonio se darán a conocer al país mediante mapas y otros medios de divulgación.”
“Art. 4.- La administración del patrimonio forestal del Estado estará a cargo del Ministerio del Ambiente, a cuyo efecto, en el respectivo reglamento se darán las normas para la ordenación, conservación, manejo y aprovechamiento de los recursos forestales, y los demás que se estime necesarios.”
“Art. 66.- El patrimonio de áreas naturales del Estado se halla constituido por el conjunto de áreas silvestres que se destacan por su valor protector, científico, escénico, educacional, turístico y recreacional, por su flora y fauna, o porque constituyen ecosistemas que contribuyen a mantener el equilibrio del medio ambiente.
Corresponde al Ministerio del Ambiente, mediante Acuerdo, la determinación y delimitación de las áreas que forman este patrimonio, sin perjuicio de las áreas ya establecidas por leyes especiales, decretos o acuerdos ministeriales anteriores a esta Ley.
“Art. 67.- Las áreas naturales del patrimonio del Estado se clasifican para efectos de su administración, en las siguientes categorías:
a) Parques nacionales; b) Reserva ecológica; c) Refugio de vida silvestre; d) Reservas biológicas; e) Áreas nacionales de recreación;
f) Reserva de producción de fauna; y, g) Área de caza y pesca.”
“Art. 68.- El patrimonio de áreas naturales del Estado deberá conservarse inalterado. A este efecto se formularán planes de ordenamiento de cada una de dichas áreas.
Este patrimonio es inalienable e imprescriptible y no puede constituirse sobre él ningún derecho real.”
“Art. 70.- Las tierras y recursos naturales de propiedad privada comprendidos dentro de los límites del patrimonio de áreas naturales, serán expropiadas o revertirán al dominio del Estado, de acuerdo con las leyes de la materia.”
“Art. 75.- Cualquiera que sea la finalidad, prohíbese ocupar las tierras del patrimonio de áreas naturales del Estado, alterar o dañar la demarcación de las unidades de manejo u ocasionar deterioro de los recursos naturales en ellas existentes.
Se prohíbe igualmente, contaminar el medio ambiente terrestre, acuático o aéreo, o atentar contra la vida silvestre, terrestre, acuática o aérea, existente en las unidades de manejo.”
2.15. ESTATUTO REGIMEN JURIDICO ADMINISTRATIVO FUNCION EJECUTIVA, ERJAFE:
“Art. 7.- DE LA ADMINISTRACION PUBLICA INSTITUCIONAL.- La Administración Pública Institucional, está conformada por las entidades de derecho público creadas por o en virtud de una ley, con personalidad jurídica y patrimonio propio, diferente al de la Administración Pública Central, a las que se les ha encargado la dirección, organización y control del funcionamiento de los servicios públicos propios de ésta, bajo los principios de especialidad y variedad.
En forma expresa deberá indicarse su organización y el Ministerio o el ente seccional autónomo al cual se adscriben, el que ejercerá la tutela administrativa pertinente, el control financiero y decisional, sin perjuicio de la autonomía operativa de la entidad y otros controles pertinentes.”
“Art. 164.- Apremio sobre el patrimonio.
1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad de dinero, se seguirá el procedimiento coactivo previsto en el Código Tributario, salvo lo previsto en leyes especiales. 2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal.”
2.16. TEXTO UNIFICADO DE LEGISLACION SECUNDARIA DE MEDIO AMBIENTE
“Art. 8.- Es de competencia del Ministerio del Ambiente, la delimitación de las áreas que constituyen el Patrimonio Forestal del Estado.”
“Art. 9.- Al delimitar las áreas del Patrimonio Forestal del Estado, el Ministerio del Ambiente o la dependencia correspondiente de éste, incluirá las tierras que por cualquier título hubieren ingresado al dominio público, inclusive las baldías, siempre que reúnan uno de los siguientes requisitos:
a) Tener aptitud forestal de acuerdo a la clasificación agrológica; b) Hallarse cubiertas de bosques protectores o productores; y, c) Hallarse cubiertas de vegetación protectora.”
“Art. 56.- El Ministerio del Ambiente aprovechará y comercializará los productos forestales y de la vida silvestre, productos forestales diferentes de la madera provenientes de bosques de producción permanente, localizados en el Patrimonio Forestal del Estado, pudiendo industrializarlos para cubrir sus necesidades o para el abastecimiento del mercado nacional; y los servicios ambientales provenientes de bosques en el Patrimonio Forestal del Estado.”
TIPOS DE PATRIMONIO CONTEMPLADO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA:
3.1 PATRIMONIO NATURAL:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
“Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: (…) 7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país. (…).”
“Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: (…) 13. Conservar el patrimonio cultural y natural del país, y cuidar y mantener los bienes públicos.(…).”
“Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: (…) 8. Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico, cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para estos fines.”
“Art. 404.- El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable comprende, entre otras, las formaciones físicas, biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vista ambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección, conservación, recuperación y promoción. Su gestión se sujetará a los principios y garantías consagrados en la Constitución y se llevará a cabo de acuerdo al ordenamiento territorial y una zonificación ecológica, de acuerdo con la ley.”
“Art. 419.- La ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que: (…) 8. Comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético.”
CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, COOTAD
“Art. 55.- Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado municipal.- Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley; (…) h) Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico, cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para estos fines;(…).”
“Art. 104.- Provincia de Galápagos.- La provincia de Galápagos constituye un régimen especial de gobierno en razón de sus particularidades ambientales y por constituir patrimonio natural de la humanidad; su territorio será administrado por un consejo de gobierno, en la forma prevista en la Constitución, este Código y la ley que regule el régimen especial de Galápagos.
Con el fin de asegurar la transparencia, la rendición de cuentas y la toma de decisiones del Consejo de Gobierno se garantizarán la participación ciudadana y el control social en los términos previstos en la Constitución y la ley.”
LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROVINCIA DE GALÁPAGOS
“Art. 1.- Objeto y ámbito. La presente Ley Orgánica regula el Régimen Especial de la provincia de Galápagos e instituye el régimen jurídico administrativo al que se sujetan, en el ámbito de sus competencias, el Consejo de Gobierno del Régimen Especial de la provincia de Galápagos, los Gobiernos Autónomos Descentralizados y los organismos de todas las funciones del Estado, así como todas las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que se encuentran dentro o que realicen actividades en la provincia de Galápagos, en función de un estricto apego a los principios de conservación del patrimonio natural del Estado y del Buen Vivir.”
“Art. 28.- Finalidad de los tributos. Los tributos que se creen en el Régimen Especial de la provincia de Galápagos deberán estar orientados a otorgar un beneficio al contribuyente por la prestación efectiva de un servicio público de buena calidad y que permita el cumplimiento de los siguientes fines:
1. Satisfacer las necesidades de la población observando los principios de accesibilidad, calidad, continuidad, eficiencia, equidad, generalidad, obligatoriedad, responsabilidad, uniformidad y universalidad. 2. Conservar el patrimonio natural del Estado. 3. Promover el desarrollo sostenible y equitativo del Régimen Especial de la provincia de Galápagos. 4. Contribuir para el desarrollo de iniciativas económicas, ambientales y turísticas de la ciudadanía.
Para ello, las entidades que ejerzan competencia en el Régimen Especial de la provincia de Galápagos brindarán sus servicios de conformidad con sus competencias legales y constitucionales.”
3.2. PATRIMONIO CULTURAL:
3.2.1. TANGIBLE E INTANGIBLE:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
“Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: (…) 7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país. (…).”
“Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (…) 13. Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto.”
“Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: (…) 13. Conservar el patrimonio cultural y natural del país, y cuidar y mantener los bienes públicos. (…).”
“Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: (…) 8. Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico, cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para estos fines.”
“Art. 379.- Son parte del patrimonio cultural tangible e intangible relevante para la memoria e identidad de las personas y colectivos, y objeto de salvaguarda del Estado, entre otros:
1. Las lenguas, formas de expresión, tradición oral y diversas manifestaciones y creaciones culturales, incluyendo las de carácter ritual, festivo y productivo. 2. Las edificaciones, espacios y conjuntos urbanos, monumentos, sitios naturales, caminos, jardines y paisajes que constituyan referentes de identidad para los pueblos o que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico. 3. Los documentos, objetos, colecciones, archivos, bibliotecas y museos que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico. 4. Las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas.
Los bienes culturales patrimoniales del Estado serán inalienables, inembargables e imprescriptibles. El Estado tendrá derecho de prelación en la adquisición de los bienes del patrimonio cultural y garantizará su protección. Cualquier daño será sancionado de acuerdo con la ley.”
“Art. 380.- Serán responsabilidades del Estado:
1. Velar, mediante políticas permanentes, por la identificación, protección, defensa, conservación, restauración, difusión y acrecentamiento del patrimonio cultural tangible e intangible, de la riqueza histórica, artística, lingüística y arqueológica, de la memoria colectiva y del conjunto de valores y manifestaciones que configuran la identidad plurinacional, pluricultural y multiétnica del Ecuador.”
CONVENIO PARA LA PROTECCION DEL PATRIMONIO MUNDIAL Y CULTURAL:
“Art. 1.- A los efectos de la presente Convención se considerará "patrimonio cultural":
- Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura, monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia. - Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les de un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia. - Los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico.”
CODIGO ORGANICO DE ORGANIZACION TERRITORIAL, COOTAD
“Art. 55.- Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado municipal.- Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley; (…) h) Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico, cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para estos fines;(…).”
3.2.2. PATRIMONIO CULTURAL SUBACUATICO:
CONVENCION SOBRE LA PROTECCION DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUATICO:
“Art. 1.- Definiciones.- A los efectos de la presente Convención:
1. a) Por "patrimonio cultural subacuático" se entiende todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 100 años, tales como:
i) Los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueológico y natural; ii) Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural; y, iii) Los objetos de carácter prehistórico;
b) No se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables y tuberías tendidos en el fondo del mar; y, c) No se considerará patrimonio cultural subacuático a las instalaciones distintas de los cables y tuberías colocadas en el fondo del mar y todavía en uso. (…).”
3.2.3. PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL:
CONVENCION PARA LA SALVAGUARDIA DEL PATRIMONIO CULTURAL INMATERIAL
“Art. 2.- Definiciones.- A los efectos de la presente Convención:
1. Se entiende por "patrimonio cultural inmaterial" los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. A los efectos de la presente Convención, se tendrá en cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible.
2. El "patrimonio cultural inmaterial", según se define en el párrafo 1 supra, se manifiesta en particular en los ámbitos siguientes:
a) Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b) Artes del espectáculo; c) Usos sociales, rituales y actos festivos; d) Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; y, e) Técnicas artesanales tradicionales.
3. Se entiende por "salvaguardia" las medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión -básicamente a través de la enseñanza formal y no formal- y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos. 4. La expresión "Estados Partes" designa a los Estados obligados por la presente Convención y entre los cuales esta esté en vigor. 5. Esta Convención se aplicará mutatis mutandis a los territorios mencionados en el artículo 33 que pasen a ser Partes en ella, con arreglo a las condiciones especificadas en dicho artículo. En esa medida la expresión "Estados Partes" se referirá igualmente a esos territorios.
3.3. PATRIMONIO NACIONAL ESTRATÉGICO:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
“Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.”
“Art. 318.- El agua es patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y constituye un elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos. Se prohíbe toda forma de privatización del agua.
La gestión del agua será exclusivamente pública o comunitaria. El servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua potable y el riego serán prestados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias.
El Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de las iniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua y la prestación de los servicios públicos, mediante el incentivo de alianzas entre lo público y comunitario para la prestación de servicios.
El Estado, a través de la autoridad única del agua, será el responsable directo de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán a consumo humano, riego que garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y actividades productivas, en este orden de prelación. Se requerirá autorización del Estado para el aprovechamiento del agua con fines productivos por parte de los sectores público, privado y de la economía popular y solidaria, de acuerdo con la ley.”
3.4. PATRIMONIO GENÉTICO:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
“Art. 73.- El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales.
Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.”
“Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia.
Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.
Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.”
“Art. 419.- La ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que: (…) 8. Comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético.”
3.5. PATRIMONIO HISTÓRICO:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
“Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (…) 13. Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto.”
3.6. PATRIMONIO FAMILIAR: CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
“Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: (…) 2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar. (…).”
CODIGO CIVIL
“Art. 747.- El dominio puede ser limitado:
1. Por haber de pasar a otra persona, en virtud de una condición; 2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; 3. Por la constitución del patrimonio familiar; y, 4. Por las servidumbres.”
“Art. 835.- El marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tiene derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio de sus descendientes, quedando aquellos bienes excluidos del régimen ordinario de la sociedad conyugal y de toda acción de los acreedores.
El patrimonio familiar se constituirá mediante escritura pública otorgada ante notaria o notario público, debiendo cumplirse el procedimiento previsto en la presente Ley.”
3.7. PATRIMONIO PÚBLICO:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
“Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: (…) 8. Administrar honradamente y con apego irrestricto a la ley el patrimonio público, y denunciar y combatir los actos de corrupción.(…).”
3.8. PATRIMONIO ARQUITECTÓNICO:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
“Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley: (…) 8. Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico, cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para estos fines.”
CODIGO ORGANICO DE ORGANIZACION TERRITORIAL, COOTAD
“Art. 55.- Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado municipal.- Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley; (…) h) Preservar, mantener y difundir el patrimonio arquitectónico, cultural y natural del cantón y construir los espacios públicos para estos fines;(…).”
3.9. PATRIMONIO COLECTIVO:
CODIGO ORGÁNICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS
“Art. 521.- De lo protegible.-Se reconocen como patrimonio colectivo de las nacionalidades y pueblos indígenas, pueblo montubio, afro-ecuatoriano, comunidades campesinas y comunas, entre otros, los siguientes conocimientos tradicionales:
a) Métodos terapéuticos para la prevención, tratamiento y cura de enfermedades de forma ancestral; b) Conocimientos sobre combinaciones de extractos biológicos naturales para la preparación de la medicina tradicional; c) Conocimientos sobre compuestos biológicos naturales para la elaboración de productos alimenticios, dietéticos, colorantes, cosméticos y derivados o similares; d) Conocimientos sobre productos naturales y composiciones que los contienen para uso agropecuario, así como de caza, pesca y otras actividades de subsistencia; e) Conocimientos sobre Mecanismos y práctica de siembra, cosecha, mantenimiento y recolección de semillas, entre otras prácticas agropecuarias. f) Formas tangibles de las expresiones culturales tradicionales como: indumentaria, obras de arte, dibujos, diseños, pintura, escultura, alfarería, ebanistería, joyería, cestería, tejidos y tapices, artesanía, obras arquitectónicas tradicionales, instrumentos musicales y de labranza, caza y pesca ancestral; y, g) Formas intangibles de las expresiones culturales tradicionales como: mitos o leyendas, símbolos, danzas, juegos tradicionales, cantos e interpretaciones fonográficas tradicionales, nombres indígenas y ceremonias rituales, independientemente de que estén o no fijadas en un soporte de cualquier tipo.
En general, se protegen todos los conocimientos tradicionales, que se ajusten a la definición del presente código, y que por tanto expresen la genuinidad de las prácticas propias de las comunidades, pueblos y nacionalidades, las cuales constituyen, tanto de forma oral como escrita, su tradición histórica, cosmológica y cultural.”
3.10. PATRIMONIO FORESTAL:
LEY FORESTAL Y DE CONSERVACION DE AREAS NATURALES Y VIDA SILVESTRE:
“Art. 1.- Constituyen patrimonio forestal del Estado, las tierras forestales que de conformidad con la Ley son de su propiedad, los bosques naturales que existan en ellas, los cultivados por su cuenta y la flora y fauna silvestres; los bosques que se hubieren plantado o se plantaren en terrenos del Estado, exceptuándose los que se hubieren formado por colonos y comuneros en tierras en posesión.
Las tierras del Estado, marginales para el aprovechamiento agrícola o ganadero.
Todas las tierras que se encuentren en estado natural y que por su valor científico y por su influencia en el medio ambiente, para efectos de conservación del ecosistema y especies de flora y fauna, deban mantenerse en estado silvestre.
Formarán también dicho patrimonio, las tierras forestales y los bosques que en el futuro ingresen a su dominio, a cualquier título, incluyendo aquellas que legalmente reviertan al Estado.
Los manglares, aun aquellos existentes en propiedades particulares, se consideran bienes del Estado y están fuera del comercio, no son susceptibles de posesión o cualquier otro medio de apropiación y solamente podrán ser explotados mediante concesión otorgada, de conformidad con esta Ley y su reglamento.”
“Art. 2.- No podrá adquirirse el dominio ni ningún otro derecho real por prescripción sobre las tierras que forman el patrimonio forestal del Estado, ni podrán ser objeto de disposición por parte del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario.
El Estado garantizará a los pueblos indígenas, negros o afroecuatorianos, lo previsto en el Art. 84 de la Constitución Política de la República.”
“Art. 3.- El Ministerio del Ambiente previos los estudios técnicos correspondientes determinará los límites del patrimonio forestal del Estado con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley. Los límites de este patrimonio se darán a conocer al país mediante mapas y otros medios de divulgación.”
“Art. 4.- La administración del patrimonio forestal del Estado estará a cargo del Ministerio del Ambiente, a cuyo efecto, en el respectivo reglamento se darán las normas para la ordenación, conservación, manejo y aprovechamiento de los recursos forestales, y los demás que se estime necesarios.”
TEXTO UNIFICADO DE LEGISLACION SECUNDARIA DE MEDIO AMBIENTE
“Art. 8.- Es de competencia del Ministerio del Ambiente, la delimitación de las áreas que constituyen el Patrimonio Forestal del Estado.”
“Art. 9.- Al delimitar las áreas del Patrimonio Forestal del Estado, el Ministerio del Ambiente o la dependencia correspondiente de éste, incluirá las tierras que por cualquier título hubieren ingresado al dominio público, inclusive las baldías, siempre que reúnan uno de los siguientes requisitos:
a) Tener aptitud forestal de acuerdo a la clasificación agrológica; b) Hallarse cubiertas de bosques protectores o productores; y, c) Hallarse cubiertas de vegetación protectora.”
“Art. 56.- El Ministerio del Ambiente aprovechará y comercializará los productos forestales y de la vida silvestre, productos forestales diferentes de la madera provenientes de bosques de producción permanente, localizados en el Patrimonio Forestal del Estado, pudiendo industrializarlos para cubrir sus necesidades o para el abastecimiento del mercado nacional; y los servicios ambientales provenientes de bosques en el Patrimonio Forestal del Estado.”
Sentencias
Sentencias Nacionales
CORTE CONSTITUCIONAL PROCESO 0004-16-TI TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE PATRIMONIO
“1. Declarar que el “ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE BELARÚS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL CON RESPECTO A LOS IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y SOBRE LA PROPIEDAD (PATRIMONIO)”, suscrito en Minsk el 27 de enero de 2016, requiere aprobación previa por parte de la Asamblea Nacional, por encontrarse dentro de los casos que establece el artículo 419 numerales 3, 4 y 6 de la Constitución de la República.; 2. Declarar que el “ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE BELARÚS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL CON RESPECTO A LOS IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y SOBRE LA PROPIEDAD (PATRIMONIO)”, suscrito en Minsk el 27 de enero de 2016, guarda armonía con la Constitución de la República del Ecuador.; 3. Notificar al presidente constitucional de la República con el presente dictamen, a fin de que se haga conocer el mismo a la Asamblea Nacional.”
Sentencias Extranjeras
SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA SENTENCIA C-107/17 PATRIMONIO DE LA FAMILIA COMO BIEN INEMBARGABLE “La Corte advierte que debe resolver la siguiente controversia: ¿los artículos 4º y 5º de la Ley 70 de 1931, en cuanto excluyen a los integrantes de la familia extensa, de crianza o a quienes conforman un hogar unipersonal, de la potestad de constituir el patrimonio de familia o ser beneficiarios del mismo, incurren en un tratamiento discriminatorio injustificado y en un consecuente déficit de protección de los derechos constitucionales de los que son titulares dichas modalidades de familia? Para resolver esta materia, adopta la siguiente estructura: en primer lugar, explica las características definitorias del patrimonio de familia, a partir de su consagración legal y la interpretación que del mismo ha realizado la jurisprudencia. Luego, recapitula el precedente sobre el mandato de protección jurídica equitativa de las diferentes modalidades constitutivas de familia, en los términos del artículo 42 C.P. La Sala concluye que Las normas acusadas incurren una discriminación injustificada, al omitir extender el acceso a la constitución del patrimonio de familia a las familias extensas, de crianza y las unipersonales, a pesar de que estos grupos humanos son sujeto de protección integral, en los términos del artículo 42 C.P. De esta manera, aunque de acuerdo con la misma norma constitucional la regulación de dicha salvaguarda corresponde al amplio margen de configuración legislativa, el mismo no puede establecer limitaciones o distinciones que no se sustenten en un criterio constitucionalmente admisible. En el caso analizado, dicho criterio es inexistente, lo que impone la adopción de un fallo de exequibilidad condicionada, que extienda dicha protección a favor de las familias extensas, de crianza y las unipersonales.” “La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en varias ocasiones de analizar el instituto jurídico del patrimonio de familia. Para la Corte, el mismo se define como el conjunto de bienes inembargables para llenar las necesidades económicas de una familia fundamentalmente la vivienda, la alimentación y en algunos casos los utensilios de trabajo e incluso el automóvil, que se garantizan y salvaguardan contra los acreedores para el desarrollo y el soporte económico de la familia ante eventuales riesgos y situaciones críticas como quiebras o crisis económicas.” “La Corte ha distinguido entre dos modos de constitución: uno de tipo facultativo y otro forzoso, por ministerio de la Ley. La constitución voluntaria está originalmente prevista en la Ley 70 de 1931, según los términos anotados. Igualmente, se prevé en la Ley 861 de 2003, normatividad que en su artículo 1º determina la posibilidad que la madre cabeza de familia constituya patrimonio de familia respecto del único bien inmueble urbano o rural que le pertenezca, y a favor de sus hijos menores existentes y de los que estén por nacer. Esta facultad fue extendida a favor de los padres cabeza de familia, según el fallo de exequibilidad condicionada C-722 de 2004, al advertirse que debía prodigarse idéntica protección al grupo familiar dependiente tanto de la madre exclusivamente, como del padre en la misma condición. Otra posibilidad de conformación voluntaria del patrimonio de familia es la prevista por el artículo 22 de la Ley 546 de 1999, disposición la cual prevé que los deudores de créditos de vivienda individual estipulados en dicha normatividad podrán constituir patrimonio de familia inembargable por el valor total del respectivo inmueble. Esto a condición que el crédito haya sido otorgado por al menos el 50% del valor del inmueble. Además, el patrimonio de familia así constituido perderá su vigencia cuando el saldo de la deuda represente menos del 20% de dicho valor. Por último, la constitución voluntaria del patrimonio de familia también opera respecto de las viviendas de interés social construidas como mejoras en predio ajeno, según lo dispone el artículo 5º de la Ley 258 de 1996. Esta norma permite tal constitución a través de registro en el folio de matrícula inmobiliaria, pero solo respecto de la vivienda y sin perjuicio de los derechos del propietario del predio respectivo. La constitución obligatoria y por ministerio de la ley del patrimonio de familia está prevista para el caso de las viviendas de interés social. En este caso, el artículo 1º de la Ley 91 de 1936 señala la obligación de los compradores del inmueble para que, sin sujeción a las formalidades de procedimiento previstas en el Capítulo 10 de la Ley 70 de 1931, constituyan patrimonio de familia inembargable a través de su inscripción en el registro inmobiliario, sin límite de cuantía en lo que respecta al valor del bien, esto último en los términos del artículo 3º de la Ley 9ª de 1989. Por ende, el inmueble solo puede ser perseguido por las entidades que financien la construcción, adquisición, mejora o subdivisión de la vivienda, según lo dispone el artículo 60 de la mencionada ley.” “La Corte advierte válido diferenciar el patrimonio de familia de otras medidas similares, en especial la afectación a vivienda familiar. En líneas generales, mientras el patrimonio de familia tiene por objeto establecer una salvaguarda económica al grupo familiar, la afectación a vivienda familiar está dirigida a impedir la tradición del inmueble sin que medie el consentimiento de ambos cónyuges o compañeros. Con todo, la afectación a vivienda familiar también incorpora medidas de protección sobre el inmueble. La jurisprudencia constitucional ha distinguido estas dos instituciones del modo siguiente, razón por la cual en este apartado se reitera ese precedente. Los dos instrumentos tienen el mismo objeto, esto es, el inmueble destinado a la vivienda familiar, y su contenido es similar, pues generan la inembargabilidad de dicho bien, dejándolo a salvo de las acciones de los acreedores de su propietario. Adicionalmente, para el caso de la afectación de vivienda familiar, se confiere al cónyuge o compañero no propietario una herramienta para oponerse a la disposición del inmueble por parte de su pareja. Con todo, ambas figuras están destinadas a la protección del derecho a la vivienda digna de los integrantes de la familia. (…) con la reforma introducida por la Ley 854 de 2003, la afectación a vivienda familiar también puede realizarse cuando se trate de un bien adquirido por ambos cónyuges, de modo que la figura se asimila en ese sentido al patrimonio de familia. Con todo, esta última institución tiene un margen más amplio sobre el particular, pues también puede constituirse el patrimonio de familia respecto del bien de un tercero, mediante donación entre vivos o por asignación testamentaria. En ambos casos, la imposición del gravamen genera la inembargabilidad del inmueble correspondiente. Sin embargo, para el caso de la afectación a vivienda familiar, dicho efecto no se predica respecto de créditos amparados con hipoteca con anterioridad al acto respectivo, conforme lo dispone el artículo 7º de la Ley 258 de 1996. En el caso del patrimonio de familia, su constitución depende de la propiedad plena del inmueble y la ausencia de gravámenes sobre el mismo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2º de la Ley 70 de 1931. Adicionalmente, mientras la Ley 258 de 1996 consagra mecanismos consensuales y judiciales para el levantamiento de la afectación de vivienda familiar, la regulación del patrimonio de familia consagra la inembargabilidad e impide que el consentimiento del beneficiario extinga esa salvaguarda. En cambio, lo que se dispone es la permanencia de la protección hasta que los hijos a favor de quienes se haya constituido lleguen a la mayoría de edad y/o hayan fallecido ambos cónyuges o compañeros. Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de enajenación del bien, ambos institutos jurídicos tienen una regulación similar, aunque en el caso del patrimonio de familia también se exige para dicha operación el consentimiento de los hijos menores, representados mediante curador. La afectación a vivienda familiar, a su vez, ofrece un grado de protección menos intensa y de tipo indirecto a favor de los menores de edad. En efecto, según lo dispone el artículo 4º de la Ley 258 de 1996, la afectación a vivienda familiar se extingue de pleno derecho ante la muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, exceptuándose el caso en que los menores que estén habitando el inmueble soliciten judicialmente que se conserve la salvaguarda, la cual podrá mantenerse hasta que lleguen a la mayoría de familia. Finalmente, el patrimonio de familia puede constituirse respecto de viviendas que no superen los 250 salarios mínimos mensuales, restricción que no opera en el caso de la afectación de vivienda familiar. Como se observa, si bien ambas figuras guardan algunas similitudes en cuanto a su objeto, beneficiarios y concesión de inembargabilidad al inmueble que sirve de vivienda a la familia, también tienen diferencias, las cuales le confieren carácter autónomo a cada mecanismo.”
“La Corte advierte que en esta decisión se hace referencia a que no solo las parejas constituidas en matrimonio o unión marital, sino también otras modalidades de familia son también titulares de la posibilidad de utilizar el leasing habitacional, en tanto herramienta que permite el acceso a la vivienda. Por ende, resultaba plausible que la decisión en comento determinara que incluso en el caso de la “familia unipersonal” se concluyera la obligación de extenderle el uso del leasing habitacional. Esto debido a que tanto las familias como las personas que deciden vivir solas son titulares del derecho a la vivienda. Por ende, el legislador está obligado a adoptar medidas que protejan y hagan eficaz el derecho a la vivienda digna de los diferentes modos de conformación de hogares, habitados bien por familias o por personas solas.”
SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA SENTENCIA C-742/06 PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACION-PROTECCIÓN DE BIENES DECLARADOS DE INTERÉS CULTURAL
“El concepto de patrimonio cultural de la Nación es general y el de interés cultural es especial, de ahí que los bienes que hacen parte de la primera categoría no siempre pertenezcan a la segunda, pero los que adquieren el carácter especial de interés cultural, dada su declaratoria, siempre hacen parte del patrimonio cultural de la Nación. La segunda, la declaratoria de bienes de interés cultural no quiere decir que se excluye la protección de los bienes que hacen parte del patrimonio cultural de la Nación, simplemente significa que aquellos gozan de la protección especial que otorga la Ley 397 de 1997. Dicho de otro modo, las expresiones impugnadas no están dirigidas a excluir la protección de los bienes del patrimonio cultural de la Nación, sino a otorgar especial cuidado y garantía a los que se consideran de interés cultural. Y, la tercera, al aplicar la ley general de la cultura y las normas que la reglamentan únicamente a los bienes que han sido declarados de interés cultural, evidentemente se establecen restricciones y garantías solamente para esos bienes, excluyéndose, de esta forma, los bienes que hacen parte del patrimonio cultural de la Nación que no han sido declarados de interés cultural.”
“La Corte considera que la limitación al deber de protección del patrimonio cultural de la Nación, contenida en la expresión demandada, resulta constitucionalmente válida por los siguientes cuatro motivos: En primer lugar, con anterioridad se expresó que el concepto de patrimonio cultural de la Nación que desarrolla el primer inciso del artículo 4º de la Ley 397 de 1997, es amplio y subjetivo, de ahí que resulta razonable que se limite la aplicación de esa ley para el otorgamiento de estímulos y la imposición de restricciones sólo a los bienes que el Ministerio de la Cultura, previa reglamentación de los criterios a evaluar, declare como de interés cultural. En segundo lugar, como se advirtió, la protección al patrimonio cultural de la Nación implica, al mismo tiempo, la restricción de derechos, tales como las libertades económica y de disposición de los bienes objeto de propiedad privada, por lo que no puede generalizarse el control estatal sobre bienes que el Estado no ostenta la titularidad (artículos 333 y 58 de la Carta). Luego, la medida adoptada en la norma parcialmente acusada es adecuada y necesaria. En tercer lugar, el propio artículo 72 de la Constitución distingue tres conceptos que fueron desarrollados por la Ley 393 de 1997, a saber: i) patrimonio cultural de la Nación, ii) patrimonio arqueológico, iii) bienes culturales que conforman la identidad nacional, dentro de los cuales se encuentran los museos (artículo 49 de esa normativa), el cine (artículo 40) y las manifestaciones culturales del pueblo (artículo 1º). Como se observa, estas dos últimas nociones involucran bienes de propiedad de la Nación y, por lo tanto, son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Ello muestra, entonces, que el Constituyente autorizó al legislador para establecer diferentes reglas de protección y garantía para cada uno de los conceptos objeto de regulación superior. En cuarto lugar, corresponde a los municipios preservar y defender el patrimonio cultural de su localidad, de ahí que, en principio, corresponde a dicha entidad territorial utilizar sus recursos económicos, humanos y logísticos para la protección de los bienes que integran su patrimonio cultural. Por esa razón, resulta razonable que la ley faculte al Ministerio de la Cultura a priorizar el gasto público nacional.”
“La interpretación sistemática de las normas que regulan la protección del patrimonio cultural de la Nación evidencia que, además de la Ley 397 de 1997, existe un conjunto de leyes y tratados internacionales que consagran otras formas de protección a la integridad del patrimonio cultural de la Nación, por lo que no puede concluirse que la inaplicación de la ley de la cultura para los bienes no declarados de interés cultural, implica descuido o abandono de los deberes de protección del patrimonio cultural de la Nación y fomento del acceso a la cultura, que los artículos 7º, 8º, 70 y 72 de la Constitución imponen al Estado. En consecuencia, a pesar de que si bien es cierto la hermenéutica literal de las expresiones normativas impugnadas resulta más limitada que la interpretación sistemática, en tanto que permite deducir que la especial protección al patrimonio cultural de la Nación está restringida a los bienes declarados de interés cultural, no lo es menos que ello no significa que esos bienes se encuentran desprotegidos ni que se desconoció la Constitución y, por lo tanto, esa interpretación es válida constitucionalmente.”
Legislación Comparada
5.1. COLOMBIA
CONSTITUCIÓN
“ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.”
“ARTICULO 62. El destino de las donaciones intervivos o testamentarias, hechas conforme a la ley para fines de interés social, no podrá ser variado ni modificado por el legislador, a menos que el objeto de la donación desaparezca. En este caso, la ley asignará el patrimonio respectivo a un fin similar.
El Gobierno fiscalizará el manejo y la inversión de tales donaciones.”
“ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
“ARTICULO 72. El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.”
“ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.”
“ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. (…).”
“ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. (…)”.
“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
CODIGO CIVIL
“Artículo 195.-Definición y prueba del capital de la empresa.
1o) Para los efectos de este Código se entiende por capital de la empresa el valor del patrimonio gravable declarado en el año inmediatamente anterior según prueba que debe presentar el patrono. En caso de no presentarla se presume que tiene el capital necesario para pagar la totalidad de la prestación demandada.
2o) El capital que se debe tomar en cuenta es el de la empresa, y no el de la persona natural o jurídica a la cual pertenezca.”
“Artículo 257.- Patrimonio de familia. Las casas de habitación adquiridas por el trabajador antes o dentro de la vigencia de este Código, con el auxilio de cesantía, en todo o en parte, no constituyen por ese solo hecho patrimonio familiar inembargable.”
CÓDIGO GENERAL DE PROCESOS
“Artículo 21. Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 4) De la autorización para cancelar el patrimonio de familia inembargable, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. (…)”
“Artículo 53. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:
1. Las personas naturales y jurídicas.
2. Los patrimonios autónomos.
3. El concebido, para la defensa de sus derechos.
4. Los demás que determine la ley.”
“Artículo 54. Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales.
Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del hijo, o cuando hubiere varios guardadores de un mismo pupilo en desacuerdo, el juez designará curador ad lítem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.
Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera.
Cuando la persona jurídica demandada tenga varios representantes o apoderados distintos de aquellos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Las personas jurídicas también podrán comparecer a través de representantes legales para asuntos judiciales o apoderados generales debidamente inscritos.
Cuando la persona jurídica se encuentre en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador.
Los grupos de personas comparecerán al proceso conforme a las disposiciones de la ley que los regule.
Los concebidos comparecerán por medio de quienes ejercerían su representación si ya hubiesen nacido.”
“Artículo 82. Requisitos de la demanda. Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: (…) 2. El nombre y domicilio de las partes y, si no pueden comparecer por sí mismas, los de sus representantes legales. Se deberá indicar el número de identificación del demandante y de su representante y el de los demandados si se conoce. Tratándose de personas jurídicas o de patrimonios autónomos será el número de identificación tributaria (NIT). (…)”.
“Artículo 85. Prueba de la existencia, representación legal o calidad en que actúan las partes. La prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas de derecho privado solo podrá exigirse cuando dicha información no conste en las bases de datos de las entidades públicas y privadas que tengan a su cargo el deber de certificarla. Cuando la información esté disponible por este medio, no será necesario certificado alguno.
En los demás casos, con la demanda se deberá aportar la prueba de la existencia y representación legal del demandante y del demandado, de su constitución y administración, cuando se trate de patrimonios autónomos, o de la calidad de heredero, cónyuge, compañero permanente, curador de bienes, albacea o administrador de comunidad o de patrimonio autónomo en la que intervendrán dentro del proceso.
Cuando en la demanda se exprese que no es posible acreditar las anteriores circunstancias, se procederá así:
1. Si se indica la oficina donde puede hallarse la prueba, el juez ordenará librarle oficio para que certifique la información y, de ser necesario, remita copia de los correspondientes documentos a costa del demandante en el término de cinco (5) días. Una vez se obtenga respuesta, se resolverá sobre la admisión de la demanda.
El juez se abstendrá de librar el mencionado oficio cuando el demandante podía obtener el documento directamente o por medio de derecho de petición, a menos que se acredite haber ejercido este sin que la solicitud se hubiese atendido.
2. Cuando se conozca el nombre del representante legal del demandado, el juez le ordenará a este, con las previsiones del inciso siguiente, que al contestar la demanda allegue las pruebas respectivas. Si no lo hiciere o guardare silencio, se continuará con el proceso. Si no tiene la representación, pero sabe quién es el verdadero representante, deberá informarlo al juez. También deberá informar sobre la inexistencia de la persona jurídica convocada si se le ha requerido como representante de ella.
El incumplimiento de cualquiera de los deberes señalados en el inciso anterior hará incurrir a la persona requerida en multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlmv) y en responsabilidad por los perjuicios que con su silencio cause al demandante.
Cuando la persona requerida afirme que no tiene la representación ni conoce quién la tenga, el juez requerirá al demandante para que en el término de cinco (5) días señale quién la tiene, so pena de rechazo de la demanda.
3. Cuando en el proceso no se demuestre la existencia de la persona jurídica o del patrimonio autónomo demandado, se pondrá fin a la actuación.
4. Cuando se ignore quién es el representante del demandado se procederá a su emplazamiento en la forma señalada en este código.”
“Artículo 96. Contestación de la demanda. La contestación de la demanda contendrá:
1. El nombre del demandado, su domicilio y los de su representante o apoderado en caso de no comparecer por sí mismo. También deberá indicar el número de documento de identificación del demandado y de su representante. Tratándose de personas jurídicas o patrimonios autónomos deberá indicarse el Número de Identificación Tributaria (NIT). (…)”.
“Artículo 455. Saneamiento de nulidades y aprobación del remate. Las irregularidades que puedan afectar la validez del remate se considerarán saneadas si no son alegadas antes de la adjudicación.
Las solicitudes de nulidad que se formulen después de esta, no serán oídas.
Cumplidos los deberes previstos en el inciso primero del artículo anterior, el juez aprobará el remate dentro de los cinco (5) días siguientes, mediante auto en el que dispondrá:
1. La cancelación de los gravámenes prendarios o hipotecarios, y de la afectación a vivienda familiar y el patrimonio de familia, si fuere el caso, que afecten al bien objeto del remate.
2. La cancelación del embargo y el levantamiento del secuestro.
3. La expedición de copia del acta de remate y del auto aprobatorio, las cuales deberán entregarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición de este último. Si se trata de bienes sujetos a registro, dicha copia se inscribirá y protocolizará en la notaría correspondiente al lugar del proceso; copia de la escritura se agregará luego al expediente.
4. La entrega por el secuestre al rematante de los bienes rematados.
5. La entrega al rematante de los títulos de la cosa rematada que el ejecutado tenga en su poder.
6. La expedición o inscripción de nuevos títulos al rematante de las acciones o efecto público nominativos que hayan sido rematados, y la declaración de que quedan cancelados los extendidos anteriormente al ejecutado.
7. La entrega del producto del remate al acreedor hasta concurrencia de su crédito y las costas y del remanente al ejecutado, si no estuviere embargado. Sin embargo, del producto del remate el juez deberá reservar la suma necesaria para el pago de impuestos, servicios públicos, cuotas de administración y gastos de parqueo o depósito que se causen hasta la entrega del bien rematado. Si dentro de los diez (10) días siguientes a la entrega del bien al rematante, este no demuestra el monto de las deudas por tales conceptos, el juez ordenará entregar a las partes el dinero reservado.
El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo constituye falta disciplinaria gravísima.”
5.2. PERÚ
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Artículo 21.- Patrimonio Cultural de la Nación
Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.”
“Artículo 66.- Recursos Naturales
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.”
CÓDIGO PROCESAL CIVIL
“Artículo 57.- Capacidad para ser parte material en un proceso.- Toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso.”
“Artículo 65.- Representación procesal del patrimonio autónomo.- Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica.
La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, en este caso, el artículo 93.
Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto en el artículo 435.
El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 4.”
“Artículo 648.- Bienes inembargables.- Son inembargables: (…) 1. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 492 del Código Civil; (…).”
“Artículo 749.- Procedimiento.- Se tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos:
4. Patrimonio familiar; (…).”
“Artículo 795.- Legitimación activa y beneficiarios.- Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas señaladas en el artículo 493 del Código Civil y sólo en beneficio de las citadas en el artículo 495 del mismo Código.”
“Artículo 801.- Formalización.- Consentida o ejecutoriada la resolución que aprueba la constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el Juez ordenará que la minuta sea elevada a escritura pública y que se inscriba en el registro respectivo.”
CODIGO CIVIL
“Artículo 488.- El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y trasmisible por herencia.
“Artículo 489.- Puede ser objeto del patrimonio familiar:
1. La casa habitación de la familia.
2. Un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio.
El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficios.”
“Artículo 490.- La constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios. Estos adquieren sólo el derecho de disfrutar de dichos bienes.”
“Artículo 491.- Los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendados sólo en situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con autorización del juez.
También se necesita autorización judicial para arrendar una parte del predio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia.”
“Artículo 492.- Los frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias.”
“Artículo 493.- Pueden constituir patrimonio familiar:
1. Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.
2. Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.
3. El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.
4. El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
5. Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.”
“Artículo 494.- Para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución.”
“Artículo 495.- Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar sólo los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente.”
“Artículo 496.- Para la constitución del patrimonio familiar se requiere:
1. Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos.
2. Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización pide.
3. Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere.
4. Que en el caso de no deducirse oposición, o resuelta por los trámites del juicio de menor cuantía la que se hubiese formulado, sea aprobada por el juez.”
“Artículo 497.- La administración del patrimonio familiar corresponde al constituyente o a la persona que éste designe.”
“Artículo 498.- Dejan de ser beneficiarios del patrimonio familiar:
1. Los cónyuges cuando dejan de serlo o mueren.
2. Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, cuando mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad.
3. Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de necesidad.”
“Artículo 499.- El patrimonio familiar se extingue:
1. Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo conforme al artículo 498.
2. Cuando, sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.
3. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido.
4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso, el producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un año, el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el nuevo patrimonio. Si al término del año mencionado no se hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados. Las mismas reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando ella genera una indemnización.”
“Artículo 500.- La extinción del patrimonio familiar debe ser declarada por el juez y se inscribe en los registros públicos.”
“Artículo 501.- El patrimonio familiar puede ser modificado según las circunstancias, observándose el mismo procedimiento que para su constitución.”
5.3. PANAMÁ
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE PANAMÁ
“Artículo 62. El Estado velará por el mejoramiento social y económico de la familia y organizará el patrimonio familiar determinando la naturaleza y cuantía de los bienes que deban constituirlo, sobre la base de que es inalienable e inembargable.”
“Artículo 81. La cultura nacional está constituida por las manifestaciones artísticas, filosóficas y científicas producidas por el hombre en Panamá a través de las épocas. El Estado promoverá, desarrollará y custodiará este patrimonio cultural.”
“Artículo 85. Constituyen el patrimonio histórico de la Nación los sitios y objetos arqueológicos, los documentos, monumentos históricos u otros bienes muebles o inmuebles que sean testimonio del pasado panameño. El Estado decretará la expropiación de los que se encuentren en manos de particulares. La Ley reglamentará lo concerniente a su custodia, fundada en la primacía histórica de los mismos y tomará las providencias necesarias para conciliarla con la factibilidad de programas de carácter comercial, turístico, industrial y de orden tecnológico.”
“Artículo 260.
La riqueza artística e histórica del país constituye el Patrimonio Cultural de la Nación y estará bajo la salvaguarda del Estado el cual prohibirá su destrucción, exportación o transmisión.”
“Artículo 315.
El Canal de Panamá constituye un patrimonio inalienable de la Nación panameña; permanecerá abierto al tránsito pacífico e ininterrumpido de las naves de todas las naciones y su uso estará sujeto a los requisitos y condiciones que establezcan esta Constitución, la Ley y su Administración.”
CODIGO CIVIL
“Artículo 489.
Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y al constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicará, tanto para la subsistencia del usufructo como para la obligación del usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los artículos 962 y 963 respecto a donaciones.
Esta misma disposición es aplicable al caso en que el propietario viniese obligado, al constituirse el usufructo, al pago de prestaciones periódicas, aunque no tuvieran capital conocido.”
“Artículo 631.
El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, nacional o extranjero, en lo que respecta a bienes de cualquier naturaleza existentes en Panamá es regido por el derecho panameño aun cuando el difunto al tiempo de su muerte estuviere domiciliado en país extranjero.
Con todo, tendrá fuerza legal en Panamá la sentencia sobre adjudicación de bienes dictada en país extranjero conforme a las leyes del mismo, a no ser que esté en conflicto con derechos fundados en la ley panameña, que se hagan valer ante los tribunales nacionales.”
“Artículo 1152. La prescripción de que habla el artículo anterior se refiere únicamente a las acciones relativas al patrimonio y sólo puede oponerse entre las partes que han intervenido en el acto o contrato y las que de ellas tuvieran su derecho.”
Doctrina
EL CONCEPTO DE PATRIMONIO Y SU CONTENIDO EN EL DELITO DE ESTAFA Andrés Schlack Muñoz*
- Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. (aeschlac@uc.cl aeschlack@gmail.com).
Introducción El Código Penal actualmente vigente en Chile (1874) destina el párrafo octavo del Título IX del Libro Segundo, artículos 467 a 473, a la regulación de la "estafa y otros engaños". La redacción de estas normas sigue de cerca el Código Penal español de 1848 y solo ha sufrido modificaciones de escasa entidad. Como lo han señalado diversos autores, la regulación adoptada padece de un profuso casuismo y de una falta de determinación clara de los elementos típicos que configuran el delito de estafa . De ahí que se hace necesaria una labor dogmática acuciosa a efecto de establecer cuáles son dichos elementos típicos, delimitar sus contornos y precisar la función dogmática de cada uno de ellos. En cuanto a la identificación de los elementos, tal como en el derecho comparado, existe acuerdo entre los autores nacionales en señalar como exigencias típicas necesarias para la configuración de la estafa el engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial, así como la relación causal de estos elementos entre sí .
En nuestro medio, la doctrina ha tenido una aproximación al problema de la estafa que se ha centrado fundamentalmente en uno de sus elementos típicos, a saber, el engaño. La mayoría de los autores nacionales han pretendido fijar límites de idoneidad de este elemento por la vía de hacer suya la teoría de Carrara de la mise en scène , en virtud de la cual no es suficiente para la configuración del delito de estafa una simple afirmación mendaz, sino que es preciso que se trate de una mentira acompañada de un despliegue de medios engañosos de índole externa . Con toda razón, esta doctrina, abandonada por completo en la literatura comparada, ha sido criticada en tiempos recientes también entre nosotros dado su excesivo formalismo, proponiéndose en su reemplazo otras fórmulas más consistentes de idoneidad de la conducta engañosa, como, por ejemplo, criterios de imputación objetiva .
Comparativamente, los restantes elementos de la estafa han recibido escasa atención en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país. Así, urge un examen más detenido de dichos elementos, lo cual el presente estudio se propone realizar respecto de un aspecto del elemento típico del perjuicio patrimonial. Como resulta evidente, la determinación de un concepto de perjuicio debe estar precedido por la indagación acerca de qué concepto de patrimonio se ha de adoptar para los efectos del tipo de la estafa. En consecuencia, nuestra investigación pretende aportar a la discusión en torno al elemento típico del perjuicio indagando acerca del concepto de patrimonio y su contenido en relación con el delito de estafa. Así, se sostendrá un concepto jurídico-económico de patrimonio, consistente en una unidad de valor compuesta por todas las posiciones económicamente valiosas de que es titular un sujeto, en tanto estas no se encuentren expresamente reprobadas por el ordenamiento jurídico. Como antecedentes necesarios del concepto a defender, se expondrán los conceptos jurídico y económico extremo de patrimonio.
1. El concepto jurídico de patrimonio. El patrimonio como conjunto de derechos subjetivos patrimoniales
1.1. Formulación del concepto jurídico de patrimonio
En orden cronológico, la primera teoría que intentó proporcionar un concepto de perjuicio patrimonial que permitiese dar cuenta de este como elemento típico del delito de estafa es la llamada teoría jurídica del patrimonio. Su desarrollo se debe fundamentalmente a Merkel y a Binding . El examen de esta teoría ofrece en la actualidad un interés más bien histórico, toda vez que, de ser la tesis dominante en Alemania a fines del siglo XIX, fue abandonada progresivamente por la jurisprudencia del RG, fundamentalmente a partir de RGSt 16,1 (sentencia de 20 de abril de 1887), y ya de manera definitiva con RGSt 44, 230 (sentencia de 14 de diciembre de 1910) . Igual derrotero seguiría la doctrina alemana dentro de las primeras décadas del siglo XX, hasta el punto que quienes con posterioridad sostienen un criterio jurídico del patrimonio se encuentran en una posición absolutamente minoritaria, como es el caso de Naucke . La teoría jurídica sostiene una concepción del patrimonio que, en opinión de Binding, se traduce en la suma de todos los derechos y obligaciones patrimoniales de un sujeto de Derecho . Tal como lo han señalado diversos autores, este concepto adoptado por Binding es una consecuencia natural de su teoría de las normas y de sus representaciones sobre el derecho penal como un derecho sancionador accesorio respecto de otros sectores del ordenamiento jurídico, correspondiéndole reafirmar a través de la sanción los preceptos previamente establecidos por otras ramas del Derecho .
Es al tenor de lo anterior que señala Binding que la estafa, en cuanto delito patrimonial, se traduce en la lesión de derechos patrimoniales subjetivos cuya existencia, fundamento y contenido se encuentran dados de antemano por el derecho civil y, en ciertas ocasiones, incluso por el derecho público . De ahí que la protección jurídico-penal del tipo de la estafa solo será posible en la medida que se afirme previamente la existencia de un derecho subjetivo en el sentido del derecho civil, lo cual Binding sintetiza en su célebre apotegma "Wo kein Recht, da kein Betrug"(Binding, [ 1902 ] 1969, p. 343), el cual podría traducirse como "Dónde no hay derecho alguno, no puede haber estafa" .
Según lo destaca acertadamente Gallego, debe tenerse en cuenta que la noción de patrimonio desarrollada por Binding corresponde a una comprensión del mismo como un inventario de todos los elementos que lo integran y no como una unidad de valor . El mismo Binding dirá que no está permitido hacer abstracción de los derechos patrimoniales individualmente considerados y la transformación del patrimonio en una mera cantidad de contenido indiferenciado .
1.2. Contenido de un concepto jurídico de patrimonio
La configuración del ámbito de protección de la estafa en torno a los derechos patrimoniales subjetivos considerados en su individualidad conlleva diversas consecuencias de interés teórico y práctico. En primer lugar, dicha protección se extiende a objetos dotados de un mero valor de afección, sin consideración a la falta de valor desde una perspectiva económica, toda vez que sobre tales objetos puede ejercerse el derecho de propiedad . Es así que Binding considera un gran progreso tanto científico como práctico la independencia de la teoría jurídica de criterios de valor pecuniario, en su opinión difíciles e inseguros . Aclara el mismo Binding que debe considerarse cada derecho subjetivo como una parte integrante del patrimonio, aunque desde un punto de vista económico pueda aparecer como una carga . En segundo lugar, la teoría jurídica excluye como elementos integrantes del patrimonio aquellos negocios con objeto o causa ilícita, por tratarse de supuestos donde no puede apreciarse un derecho subjetivo amparado por las prescripciones del derecho civil. A este respecto, Binding hace mención del supuesto conocido como la "estafa de la prostituta" (Dirnenlohnbetrug), negando la existencia del delito de estafa respecto de aquel sujeto que contrata los servicios de una prostituta con el propósito de no pagar el precio pactado Otros supuestos análogos son el timo al alcahuete o quien encarga a otro la comisión de un delito a cambio de una remuneración, con la reserva mental de no pagarla .
También resultan excluidos de la noción de patrimonio la tenencia de objetos que no puede ser reconducida a un derecho subjetivo stricto sensu. Tal es el caso del detentador antijurídico, del mero tenedor y del poseedor . Binding reconocerá a la posesión como integrante del patrimonio solo desde una perspectiva económica, pero no jurídica , . Otro tanto ocurre con posiciones fácticas de indudable valor económico en el tráfico en la forma de expectativas (Exspektanzen), como la clientela de un establecimiento de comercio, la clientela de un abogado o la expectativa cierta de un encargo lucrativo . Es así que señala Binding que la estafa no protege la clientela, en tanto esta no esté contractualmente asegurada . Por idénticas consideraciones tampoco se encuentra comprendida en la noción jurídica de patrimonio la llamada "fuerza de trabajo" (Arbeitskraft) , cuyo concepto sintetiza Gallego como "la capacidad de prestar servicios –sean manuales o intelectuales– retribuibles" (Gallego, 2002, p. 117).
1.3. Configuración del perjuicio patrimonial
Las consecuencias de la tesis jurídica en cuanto a la constatación del perjuicio patrimonial son también de importancia. Sostiene Binding que el perjuicio debe serlo en un sentido jurídico, referido a la lesión de derechos subjetivos, de modo que no puede el derecho penal admitir perjuicio patrimonial alguno donde el derecho civil lo niega . Añade este autor que este concepto jurídico puede coincidir con el concepto económico de perjuicio, pero que ello no es en modo alguno necesario . El contenido de esta exigencia que hace Binding de un perjuicio en sentido jurídico se traduce en que este debe afirmarse por el hecho de no recibir el titular del patrimonio la prestación que es legítimamente exigible al tenor del negocio celebrado. Perjudicado es, por tanto, quien no obtiene lo que en derecho le corresponde . Como puede advertirse de inmediato, esta formulación del perjuicio patrimonial se vincula íntimamente con la teoría privatística del incumplimiento de las obligaciones, como una manifestación más de la naturaleza accesoria que en concepto de Binding tiene el derecho penal frente a otros sectores del ordenamiento jurídico. Así, el perjuicio patrimonial se manifiesta en el incumplimiento de la obligación pactada, el cual se aprecia en los términos del derecho civil. Ello ocurrirá, presentado de un modo negativo, cuando no se satisfagan los requisitos que rigen el pago o cumplimiento, en especial el llamado principio de identidad . Este último principio, recogido entre nosotros en el artículo 1569 CC, prescribe que "la prestación que se cumple debe empezar por tener contenido idéntico a lo estipulado, como manera de resguardarse el derecho del acreedor, a quien no se puede instar a recibir una prestación diversa, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor económico" (Fueyo y Figueroa, 2004, p. 128) .
Según se desprende de lo anterior, el perjuicio corresponde para la teoría jurídica a un concepto formal consistente en la pérdida de un derecho patrimonial subjetivo o su modificación de manera contraria a las previsiones permitidas por el ordenamiento jurídico . Desde esta perspectiva, donde el objeto de la lesión es el derecho subjetivo en cuanto tal, será indiferente si la pérdida de tal derecho en sentido jurídico tiene o no una significación económica, con lo cual habrá perjuicio patrimonial aun cuando el objeto sobre el cual este recae no tenga un valor de cambio o que de la pérdida no se siga un menoscabo económico . Presentada así la situación, se hace imposible configurar una lesión al patrimonio considerado este como una unidad de valor , sino que solo será concebible un ataque a los derechos subjetivos que lo componen. Esto no viene a ser sino una manifestación de la concepción que tiene Binding del patrimonio como inventario de sus diversos elementos a la que hicimos mención precedentemente. Lo anterior tendrá por consecuencia la exclusión de la posibilidad de aplicar el llamado "principio de compensación" a efecto de negar el perjuicio toda vez que, por ingresar una contraprestación al menos equivalente a la disposición patrimonial, la valoración contable del patrimonio en su conjunto no haya sufrido un menoscabo. En efecto, dirá Binding expresamente que no cabe preguntarse por la ulterior compensación en sentido económico de la ganancia antijurídica del sujeto activo . Es así que Maurach pone de relieve que, para quien suscriba la tesis jurídica, una compensación entre la ganancia y el detrimento sufrido (Gesamtsaldierung) debe descartarse inevitablemente, toda vez que la pérdida de un derecho individualizado no puede ser compensada de ninguna otra manera .
Precisamente, la negativa de la teoría jurídica a entrar en consideraciones acerca del patrimonio como unidad de valor y, por el contrario, el énfasis puesto por sus partidarios en los elementos que lo componen como objetos de la lesión, hace que la pérdida jurídica de un derecho subjetivo sea, ya en sí misma, un perjuicio patrimonial típico. En suma, dicho perjuicio se afirmará sin que sea relevante si se recibió o no una contraprestación equivalente en cuanto a su valor económico, siendo suficiente la pérdida de un derecho o su gravamen, sin que se reciba a su vez lo que, al tenor de la obligación, le corresponde en derecho a la víctima.
Otra consecuencia de la noción jurídica de patrimonio será la negativa de sus partidarios a aceptar la existencia de un perjuicio patrimonial en los supuestos de puesta en peligro del patrimonio, sea que se trate de un peligro abstracto o bien concreto. Ello, en opinión de Binding, se explica por cuanto la puesta en peligro del patrimonio deja intacta la situación jurídica, por lo cual no implica un perjuicio .
1.4. Críticas
La tesis de Binding sobre el patrimonio, en su formulación antes expuesta, ha sido objeto de numerosas críticas, las cuales explican su completo abandono por parte tanto de la jurisprudencia como de la doctrina en Alemania. Numerosos autores le han reprochado a la teoría jurídica que, según la perspectiva que se adopte, determina un ámbito de protección del tipo de la estafa que demuestra ser a la vez muy amplio y muy estrecho .
Según lo expresa Maurach, el concepto jurídico de patrimonio es demasiado restringido al momento de satisfacer las exigencias del tráfico (Auforderungen des Verkehrs) . En efecto, la teoría jurídica se erige como un concepto "antieconómico" de patrimonio, toda vez que desconoce por completo la dimensión económica que a este le cabe . Así, al poner el énfasis exclusivamente en la noción de derecho subjetivo quedan desprotegidos, según lo adelantamos, una vasta gama de posiciones fácticas económicamente valiosas de una evidente relevancia para el tráfico, como la posesión, las expectativas, la clientela, el know-how, los secretos empresariales, etc. Como lo ha puesto de relieve Gallego, no puede desconocerse que el mismo ordenamiento jurídico le otorga protección a estas posiciones fácticas, aunque no en la forma de derechos subjetivos según la concepción clásica de estos . Ello se hace particularmente notorio en el campo de la responsabilidad civil, admitiendo la doctrina privatística moderna que el concepto de perjuicio no solo comprende la lesión de un derecho subjetivo, sino también la afectación de intereses legítimos . En razón de esto último, aun cuando se conceda por un momento la dependencia del derecho penal respecto de conceptos extrapenales , no es tan evidente que el perjuicio "en sentido jurídico" que reclama Binding solo pueda ser tal en tanto se circunscriba a la noción del derecho subjetivo. A su vez, de adoptarse la teoría jurídica, el ámbito de protección de la estafa se amplía desmedidamente. En primer lugar, se le reprocha a la tesis de Binding la extensión de la protección a derechos que recaen sobre objetos sin valor dinerario o económico . En efecto, la equiparación de toda forma de derecho subjetivo sin consideración alguna a su contenido económico es algo difícilmente conciliable con las exigencias del tráfico, el cual emplea como criterio orientador fundamental los parámetros del valor económico, de lo cual resulta que "todos los objetos del mercado susceptibles de los más diversos negocios jurídicos son tales precisamente en la medida en que incorporan un valor" (Gallego, 2002, p. 119). Con todo, una consecuencia tan extrema de la teoría jurídica no tendría aplicación en aquellos ordenamientos jurídico-penales donde la penalidad de la estafa se vincula directamente con la cuantía de lo defraudado, como ocurre entre nosotros (Art. 467 CP), por lo cual, según lo ha entendido tradicionalmente la doctrina nacional, el perjuicio ha de ser susceptible de avaluación pecuniaria . El concepto jurídico de patrimonio es también excesivamente amplio si se considera que, en cuanto rechaza la consideración de la lesión patrimonial como una afectación del patrimonio en su conjunto, hace imposible apreciar una compensación por la entrada al patrimonio de una contraprestación que, aunque distinta de aquella pactada, sea de valor económico equivalente a lo entregado por quien realiza la disposición patrimonial . Con ello se tiene un concepto puramente formal de perjuicio, pudiendo presentarse la singular paradoja de que, a consecuencia del solo incumplimiento de la obligación, se afirme el perjuicio al mismo tiempo que el sujeto pasivo, en virtud de dicha compensación, pueda incluso ver aumentado su patrimonio al realizar una comparación de este como unidad de valor antes y después de realizar la disposición patrimonial. En último término, esta consideración del patrimonio como una suma de los derechos subjetivos que lo componen (y, en consecuencia, el rechazo del principio de compensación) hace difusa la distinción de los delitos contra los valores patrimoniales según el bien jurídico tutelado en delitos contra el patrimonio en su conjunto (v. gr. la estafa) de aquellos delitos contra bienes patrimoniales concretos (v. gr. el delito de daños, el hurto, la apropiación indebida), identificándose así patrimonio y propiedad .
La noción jurídica de patrimonio es también criticado en cuanto importa una fuerte subjetivización de dicho concepto. En efecto, si se observa detenidamente el asunto, se advertirá que la concurrencia del perjuicio se encuentra sujeta a la voluntad del titular del patrimonio, pues de la víctima dependerá excluir la afirmación del perjuicio por el hecho de aceptar la prestación ofrecida distinta de aquella que se debe conforme a derecho . Así, el elemento del perjuicio como resultado típico apreciable en el mundo exterior se hace difuso al hacerlo depender de los gustos y preferencias de la víctima, plasmados en la finalidad subjetiva perseguida por la disposición patrimonial. Según lo expresa Maurach, con estas consideraciones pierde la estafa su carácter de delito patrimonial, castigándose solo la infracción en contra de la buena fe en el tráfico, con lo cual la teoría jurídica, en sus últimas consecuencias, falsea la naturaleza de la estafa .
2. El concepto económico de patrimonio. El patrimonio como conjunto de posiciones con valor económico
2.1. Formulación del concepto económico y sus orígenes en la jurisprudencia alemana
Los inconvenientes de que adolece la teoría jurídica del patrimonio determinaron el surgimiento en la doctrina alemana de la llamada teoría económica del patrimonio (wirtschaftliche Vermögenstheorie). Respecto de esta última, es posible encontrar diversas formulaciones. Así, según Dreher y Tröndle, el patrimonio representa la suma de los bienes con valor dinerario de una persona . Krey, por su parte, concibe el patrimonio como la totalidad de los bienes pertenecientes a una persona, sin que sea relevante el que dichos bienes le pertenezcan conforme a derecho o tengan reconocimiento jurídico . Dentro de esta corriente, destaca en la jurisprudencia BGHSt 16, 220, que define el patrimonio como la suma de todos los bienes con valor dinerario una vez descontadas las obligaciones .
Pese a las pequeñas variantes presentes en las diversas formulaciones que del concepto económico de patrimonio se han ofrecido, todos los autores que adhieren a dicho concepto, según lo pone de relieve Cramer, consideran como incluidas en el patrimonio todas aquellas posiciones a las que es posible atribuir un valor económico, sin tomar en consideración su naturaleza jurídica . De este modo, la pertenencia al patrimonio de los elementos patrimoniales en particular, así como el valor de cada uno de estos, son determinados a partir de criterios puramente económicos .
Según se adelantó, el origen de la teoría económica en la jurisprudencia alemana debe buscarse en dos trascendentales resoluciones del Plenario en lo Penal (vereinigte Strafsenate) del RG, a saber, RGSt 16,1 (sentencia de 20 de abril de 1887), y RGSt 44, 230 (sentencia de 14 de diciembre de 1910) . En la primera de estas resoluciones se acoge expresamente el principio de compensación, afirmándose el perjuicio patrimonial solo en cuanto el valor de la disposición patrimonial efectuada por la víctima supere el de la contraprestación recibida . Con ello se admite que la contraprestación, pese a no corresponderse con lo que la víctima tiene derecho a exigir, tiene un valor para esta, negándose toda concesión a la voluntad subjetiva del sujeto pasivo .
Por su parte, la resolución contenida en RGSt 44, 230 admite el perjuicio patrimonial y condena por estafa a un vendedor que proporcionó a diversas mujeres al precio de diez marcos unos polvos enteramente inocuos cuyo valor de mercado era de treinta o cuarenta centavos, haciéndoles creer a estas que se trataba de una sustancia abortiva. El interés que ofrece esta sentencia radica precisamente en que no resulta relevante al momento de afirmarse por parte del RG la existencia del perjuicio patrimonial el hecho que las víctimas estaban perfectamente advertidas de la naturaleza ilícita del negocio que habían celebrado. Según se advierte, esta resolución importa un distanciamiento respecto de la negativa de la teoría jurídica a extender el ámbito de protección de la estafa aun a los negocios con objeto o causa ilícita. Así, en palabras del mismo RG, el concepto de patrimonio es ante todo un concepto de la vida económica (ein Begriff des wirtschaflichen Lebens), el cual se define como "la suma de los bienes con valor dinerario de una persona" .
2.2. Contenido del concepto económico de patrimonio
A partir del concepto económico de patrimonio pueden extraerse diversas consecuencias. Ante todo, se pretende superar la estrecha protección jurídico-penal ofrecida por la teoría jurídica. Este propósito se resume en el tan difundido aforismo "no hay patrimonio que no esté protegido en contra de la estafa" ["Es gibt grundsätzlich kein gegen Betrug ungeschütztes Vermögen"] . Se apunta así al abandono del aparato conceptual extrapenal del derecho civil condensado en la forma de derechos subjetivos patrimoniales y su reemplazo por consideraciones de orden material relativas a las relaciones del titular del patrimonio con los bienes económicos .
Al tenor de lo anterior, el concepto económico protege en primer lugar los derechos subjetivos patrimoniales, pero, a diferencia de la teoría jurídica, no por el solo hecho de ser tales, sino en cuanto estén dotados de un contenido económico o dinerario. Resultan así excluidos como posibles objetos del delito de estafa aquellos derechos con un mero contenido de afección . Supuesto un contenido económico, resultarán protegidos por el contrario derechos subjetivos tales como la propiedad, créditos, el derecho real de prenda, etc. .
También forman parte del patrimonio aquellas posiciones fácticas económicamente valiosas, pese a que el ordenamiento jurídico no les otorgue reconocimiento bajo la forma de un derecho subjetivo en sentido estricto . Así, la teoría económica entenderá la posesión como comprendida en el patrimonio y, es más, en la versión más pura de dicha doctrina se incluirá también a la posesión de mala fe (unredlicher Besitz) . Como se recordará, ya Binding, pese a negarle la protección jurídico-penal, reconocía a la posesión como perteneciente al patrimonio desde una perspectiva económica .
Otro tanto ocurre con pretensiones nulas (nichtige Forderungen), siempre que contengan un valor económico derivado del hecho de aparecer como posible su cumplimiento desde un punto de vista fáctico, sea por existir relaciones comerciales, de parentesco, de amistad, sociales o cualquiera otra respecto del deudor . También se encuentran comprendidas en el patrimonio a la luz de la teoría en comento las obligaciones naturales, ello en tanto, pese a no ser exigibles desde un punto de vista jurídico, tengan un valor económico .
El concepto de patrimonio recoge asimismo las expectativas, aun cuando no se encuentren contenidas bajo la forma de un derecho subjetivo . Sin embargo, se advierte en todos los autores que adhieren a la teoría económica un esfuerzo por establecer algunas distinciones en cuanto a la extensión de la protección que debe otorgársele a las expectativas. Se rechaza así a las expectativas generales e indeterminadas y las meras esperanzas como parte integrante del patrimonio .
A efecto de precisar qué tipo de expectativas resultarán protegidas, se han intentado diversas formulaciones. Afirma Blei que es necesario que exista una probabilidad cierta de realización de la expectativa . Dreher y Tröndle, por su parte, sostienen que puede constatarse un perjuicio en los supuestos de frustración de un incremento patrimonial que con probabilidad se espera . Krey, por último, considera como pertenecientes al patrimonio aquellas expectativas respecto de las cuales no existe un derecho cuando se presenta una probabilidad bastante de incremento patrimonial . Al momento de tratar las expectativas, los autores que sustentan la teoría económica prestan especial atención a la clientela. Se considera la clientela ya existente de un industrial, un comerciante o de un profesional liberal como una forma de expectativa perteneciente al patrimonio. Sin embargo y tal como se afirma respecto de toda expectativa en general, para que se otorgue protección jurídico-penal es necesario que la clientela alcance un cierto grado de consolidación o de estabilidad .
Respecto del problema de si la protección del tipo de la estafa comprende el ámbito de los negocios inmorales o ilícitos, los partidarios del concepto económico se pronuncian afirmativamente . Se admitirá de este modo, por ejemplo, el perjuicio en el supuesto de la víctima que resulta engañada por medio de una falsa oferta relativa a favores sexuales, en virtud de la cual ha realizado por adelantado un pago a una prostituta o a un alcahuete. Este supuesto es el contenido en la sentencia del OLG Köln de 11 de abril de 1972, en la cual se condena en virtud del §263 StGB (estafa) a un sujeto que obtuvo de un inmigrante turco la suma de 15 marcos a cambio de conseguirle una mujer, negándose posteriormente a cumplir con lo acordado o devolver la suma recibida . La sentencia expresamente rechaza el concepto de "patrimonio jurídicamente protegido" (rechtlich geschütztes Vermögen) y atiende a un criterio exclusivamente económico a efecto de constatar el perjuicio sufrido por la víctima. En consonancia con lo anterior, Krey dirá incluso que el patrimonio en el sentido del §263 StGB comprende no solo la posesión de bienes adquiridos de manera inmoral o contraria a la ley, sino también la posesión adquirida a través de acciones penalmente punibles . Así, resulta concebible la estafa al ladrón respecto de bienes hurtados o la estafa en contra del estafador . Krey proporciona dos argumentos a favor de esta interpretación económica pura . En primer lugar, hace presente la necesidad de una interpretación sistemática del StGB, en cuanto, en el derecho penal alemán, los tipos del hurto (§242) y del robo (§249), según afirma, pueden satisfacerse en el supuesto en que un sujeto hurta o roba el botín previamente hurtado o robado por un tercero. Si los tipos del hurto y del robo, sostiene Krey, amparan bienes adquiridos a través de acciones prohibidas por el derecho e, incluso, penalmente punibles, razones tendientes a asegurar la unidad del ordenamiento punitivo aconsejan que el patrimonio, para efectos del §263 StGB, comprenda también dichos supuestos.
En segundo lugar, Krey esgrime un argumento de naturaleza político-criminal. Sostiene este autor que la afirmación de la validez del ordenamiento jurídico-penal (en particular el §263 StGB y otros tipos penales que señala) aun a efecto de proteger elementos integrantes del patrimonio obtenidos de un modo inmoral o prohibido por el derecho sirve al propósito de obtener la paz jurídica. De lo contrario, afirma Krey, se estará otorgando aprobación a la estafa al interior de las relaciones de aquellos sujetos que se comportan de modo contrario a las prescripciones del derecho. Como se advierte, este argumento apunta a evitar la configuración de un ámbito entregado exclusivamente a la autotutela de cada sujeto, en otras palabras, de un espacio libre del derecho.
Por último, un elemento habitualmente señalado por los partidarios de la teoría económica como perteneciente al patrimonio es la fuerza de trabajo o, como lo precisa Krey, la posibilidad de aprovechamiento económico de esta . Este mismo autor afirmará que, desde una perspectiva puramente económica, solo resulta relevante si la fuerza de trabajo en el contexto de una disposición patrimonial conduce habitualmente en la vida económica a una contraprestación . Consiguientemente y de modo coherente con lo que expone a propósito del perjuicio en los negocios ilícitos, los servicios prestados por una prostituta constituyen para este autor un valor patrimonial en el sentido del tipo de la estafa y tendrán eventualmente el carácter de una disposición patrimonial .
2.3. Configuración del perjuicio patrimonial a la luz del concepto económico
Al momento de constatar el perjuicio patrimonial, la teoría económica tiene en consideración el patrimonio como una unidad de valor. Por consiguiente, el perjuicio se afirma por la constatación de la disminución del saldo contable relativa al patrimonio considerado en su conjunto. Se trata así de una diferencia negativa entre el valor del patrimonio antes y después de la disposición patrimonial de la víctima . Desde un punto de vista económico, la estafa no protege el patrimonio ante la pérdida de uno o más de sus elementos particulares en cuanto tales, como es el caso de la teoría jurídica, sino frente a la disminución del valor económico del patrimonio como un todo .
Al tenor de lo anterior, la teoría económica pone especial énfasis en observar el principio de compensación, en lo que al ámbito de los negocios bilaterales se refiere. Bajo este punto de vista, la pérdida de un elemento patrimonial conduce a un perjuicio solo cuando no resulte compensada por la entrada en el patrimonio de una posición de valor económico equivalente . Esto ha sido reafirmado recientemente por el BGH al sostener que, "para la prueba de un perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa, lo decisivo es solamente la comparación de valor entre prestación y contraprestación desde un punto de vista económico" .
Para comprender mejor lo anterior, resulta relevante detenerse en algunos ejemplos de la jurisprudencia alemana, la cual ha vuelto reiteradamente sobre el problema de la compensación. En primer lugar, un caso clásico de amplia repercusión en la doctrina de dicho país es la resolución contenida en BGHSt 16, 220 .
En esta sentencia el supuesto de hecho consistía en que un sujeto dedicado al negocio textil ofrece para la venta a través de un periódico pantalones de lana pura al precio de 26 marcos. El sujeto vendió un par a este precio, reiterándole al comprador de manera verbal que la tela estaba compuesta de lana pura, cuando en verdad el material de fabricación era viscosilla, hecho conocido por el autor. Debe tenerse en cuenta que los pantalones fueron vendidos al precio usual de mercado para el material a partir del cual efectivamente habían sido confeccionados .
A partir de los hechos descritos, el BGH no constató un perjuicio patrimonial típico, sosteniendo que es preciso comparar las prestaciones recíprocas de las partes del contrato, resultando la víctima perjudicada solo en tanto el valor de su prestación no resulta compensada por la de su contraparte. Por el contrario, si resultan compensadas solo podrá decirse que el patrimonio de quien ha sufrido el engaño ha experimentado una modificación de sus elementos integrantes, pero su valor permanecerá inalterado . El fallo se pronuncia expresamente en contra de la sentencia del OLG Köln NJW 1959, 1980, sosteniendo que para el tipo de la estafa no es suficiente que la prestación del vendedor carezca de la cualidad falsamente asegurada . En ese sentido, reitera que la estafa no puede ser considerada como un delito contra la verdad y la buena fe en el tráfico, sino que tiene la naturaleza de un delito patrimonial . Es así que señala que "el valor de un patrimonio no es determinado por las apreciaciones personales de su titular" .
En la línea anterior, de gran interés es también la sentencia del OLG Köln de 23 de enero de 1979 . Ante dicho tribunal se presentó el caso de un vendedor de suscripciones de revistas, quien le aseguró falsamente a la víctima que había sido liberado recientemente luego de una condena relacionada con estupefacientes y que las ganancias netas de cada suscripción anual de revistas que vendiera estarían destinadas al beneficio de otros condenados por delitos de igual naturaleza. En atención a estas consideraciones, la víctima decidió comprar una suscripción de revistas, las cuales eran de amplia circulación y le fueron ofrecidas por un precio que era el habitual de mercado.
En el caso propuesto, el tribunal se decidió por la absolución del acusado, toda vez que consideró que faltaba el perjuicio patrimonial propio del tipo de la estafa . Se sostiene que no basta para la afirmación del perjuicio el hecho que la víctima haya hecho una disposición patrimonial que no habría realizado de conocer las circunstancias reales, toda vez que el tipo de la estafa no protege la libertad de disponer del propio patrimonio según las preferencias personales . Desde un punto de vista económico-objetivo, las prestaciones recíprocas resultan compensadas . Con lo anterior se desestima la relevancia del fin social que se propuso la víctima al momento de realizar la disposición patrimonial .
El OLG de Karlsruhe, por su parte, en su resolución de 4 de enero de 1980 se pronuncia también sobre el problema de la compensación . El supuesto de hecho consistía en que el acusado había comprado previamente un vehículo de segunda mano por la suma de 24.500 marcos. Este vehículo había sufrido graves daños debido a un accidente, lo cual exigió reparaciones que ascendieron a la suma de 10.000 marcos. Este hecho era conocido por el acusado, quien vendió el vehículo por la suma de 23.500, incluyéndose en el contrato de compraventa una cláusula en la que se hacía constar que el automóvil no había sufrido accidente alguno.
La resolución del OLG de Karlsruhe, en consonancia con la jurisprudencia antes citada, reitera que "el tipo (de la estafa) presupone que el patrimonio se ve disminuido en su valor económico por la disposición patrimonial de quien ha sido víctima del engaño, sin que dicho menoscabo se vea plenamente compensada por un incremento inmediato" . Luego agrega que "solo cuando ha sido determinado el valor de mercado del objeto vendido puede efectuarse la comparación entre este y la contraprestación y con ello dar respuesta a la pregunta relativa a si se ha producido o no un perjuicio patrimonial desde una perspectiva objetiva abstracta" . La sentencia considera irrelevante el hecho que la víctima no hubiera comprado el vehículo por el precio acordado de haber tenido conocimiento de los daños causados por el accidente . En virtud de las consideraciones señaladas, negó el tribunal la existencia de perjuicio en el caso sometido a su decisión.
Como es posible advertir, de la jurisprudencia examinada se desprende una tendencia a desestimar toda consideración relativa a las representaciones y fines puramente subjetivos de la víctima a efecto de determinar un perjuicio penalmente relevante. Por el contrario, lo decisivo será una avaluación desde la perspectiva del valor económico de las prestaciones sinalagmáticas, con lo cual, de resultar estas compensadas, se seguirá la exclusión del perjuicio. Al tenor de estas consideraciones, no se le asignará relevancia al engaño recaído sobre una cualidad del objeto recibido, en tanto el valor económico objetivo de este se encuentre contenido en el precio pagado .
Otro punto de especial relevancia en relación con la constatación del perjuicio es el referido a los supuestos de puesta en peligro del patrimonio . Sobre este punto, desde la perspectiva de la teoría económica, "también la puesta en peligro de un elemento particular del patrimonio puede tener como consecuencia la disminución del patrimonio en su conjunto" (Dreher y Tröndle, 1991, NM 31) . Sin embargo, para que pueda admitirse esta afirmación, los partidarios del concepto económico no consideran suficiente la mera posibilidad de un peligro, sino que exigen la concurrencia de un peligro concreto . Así, por ejemplo, la suscripción de un pagaré obtenida engañosamente en consideración a una obligación inexistente constituirá ya un peligro concreto respecto del patrimonio y un perjuicio en el sentido del tipo de la estafa, toda vez que dicha puesta en peligro importa de suyo un patrimonio más gravado y, por consiguiente, una merma de su valor total desde un punto de vista económico y contable .
2.4. Críticas
En contra de la teoría económico en su concepción extrema se han planteado diversas objeciones. Ante todo, la aplicación de criterios exclusivamente económicos al momento de fijar un concepto de patrimonio no hace más que repetir la remisión total a parámetros extrapenales que se le reprochaba a la teoría jurídica, solo que en este caso dicha remisión se dirige no hacia el derecho civil, sino al sistema económico . Al apelar exclusivamente a consideraciones de hecho, rechazando de paso todo tipo de criterios normativos, la teoría económica pura se transforma en lo que Cramer ha calificado como un "positivismo fáctico" (Tatsachenpositivismus) .
Pese a lo anterior, al momento de delimitar los contornos de un patrimonio concreto, determinando la pertenencia a este de objetos en particular, la teoría económica se ve compelida a acudir a parámetros jurídico-normativos, revelándose así la insuficiencia de criterios exclusivamente económicos para los efectos de satisfacer dicho propósito . Se encuentra en lo cierto Gallego al señalar que el aforismo relativo a que no hay patrimonio que no esté protegido en contra de la estafa es manifiestamente tautológico, toda vez que lo mismo entendía la teoría jurídica; el punto es qué contenido se le dará al concepto de patrimonio, para lo cual dicha fórmula no proporciona utilidad interpretativa alguna . Un aspecto especialmente problemático de la teoría extrema es aquel relativo al tratamiento que esta le otorga a las posiciones económicas en el contexto de negocios inmorales o ilícitos. En este punto, la extensión que se le concede a la protección jurídico-penal del tipo de la estafa resulta excesivamente amplia. En efecto, como ha quedado ya de manifiesto, la teoría económica le otorga protección a posiciones adquiridas de manera inmoral o ilícita e incluso a través de acciones penalmente punibles. A partir de lo anterior, se ha señalado que la teoría económica pura implica la introducción de intolerables contradicciones valorativas respecto de las demás ramas del derecho, lo cual conduce a un quebrantamiento del principio de la unidad del ordenamiento jurídico . Ello en cuanto, de aceptarse los presupuestos del concepto económico extremo, el derecho penal dispensaría protección a posiciones que otras ramas no consideran dignas de protección o que incluso son reprobadas expresamente. Así, para el derecho penal carecería de significado la nulidad con la que el derecho civil sanciona aquellos negocios jurídicos con un objeto prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres (Arts. 1461 y 1466 CC; §§134 y 138 BGB). Ante dicha posibilidad, la jurisprudencia más reciente del BGH ha excluido del concepto jurídico-penal de patrimonio aquellas prestaciones que sirven a fines prohibidos o inmorales, señalándose expresamente que, de lo contrario, se pondría al derecho penal en contradicción con el resto del ordenamiento jurídico .
Por último, cabe consignar que la teoría económica ha sido objeto de numerosas críticas desde la perspectiva de aquellos autores que reclaman una mayor individualización del concepto de patrimonio en relación con su titular, toda vez que al aplicar exclusivamente criterios económicos objetivos y abstractos, basados en el principio de la compensación, se desatenderían por completo los fines y necesidades personales de la víctima .
3. El concepto mixto o jurídico-económico de patrimonio
3.1. Formulación del concepto jurídico-económico de patrimonio
Las graves contradicciones valorativas a las que conduce la teoría económica extrema del patrimonio hicieron patente la necesidad de acudir a correctivos normativos que, partiendo también de un criterio económico, aseguraran al mismo tiempo la vigencia del principio de la unidad del ordenamiento jurídico. Surge así la llamada teoría mixta o jurídico-económica del patrimonio, hoy dominante en la doctrina alemana, así como en la española. Con todo, las diversas formulaciones que del concepto mixto se han ofrecido solo coinciden en este diagnóstico inicial, pero difieren notablemente al momento de fijar el contenido del correctivo normativo que se ha de aplicar .
Las diversas variantes de la teoría jurídico-económica pueden clasificarse en tres grandes grupos .
En primer lugar se encuentran aquellas tesis que consideran protegidas por el concepto penal de patrimonio todas aquellas posiciones con valor económico condensadas en la forma de derechos subjetivos. Esta es la postura adoptada por Gallas . Este concepto ha sido con justa razón severamente criticado, toda vez que le es aplicable la misma objeción que formulamos respecto de la teoría jurídica, relativa a que el ámbito de protección resulta excesivamente estrecho, pues excluye posiciones económicas de incuestionable relevancia para el tráfico por el solo hecho de no expresarse en un derecho subjetivo . En segundo lugar podemos encontrar aquellas formulaciones que exigen que las posiciones económicamente valiosas gocen de la protección del ordenamiento jurídico a efecto de considerarlas parte del concepto penal de patrimonio. Es el caso de Welzel, quien, haciendo suyo el concepto contenido en RGSt 66, 285, entiende por patrimonio "la suma de los valores económicos que alguien tiene a su disposición bajo la protección del ordenamiento jurídico" (Welzel, 1967, p. 351) . También considera necesaria la protección del ordenamiento jurídico Wessels, quien le da a esta concepción el nombre de "concepto económico de patrimonio sobre bases normativas" (wirtschaftlicher Vermögensbegriff auf normativer Grundlage) .
Por último, tenemos aquellas variantes que consideran suficiente que la posición de que se trate tenga la aprobación del ordenamiento jurídico o que, al menos, no sea desaprobada por este. Es así que, según la formulación de Cramer, el patrimonio comprende "todos aquellos bienes con valor económico que una persona tiene bajo la aprobación del derecho de los bienes" (Cramer, 1985, NM 82) . Por su parte, Gössel concibe el patrimonio como el conjunto de bienes con valor dinerario que una persona tiene sin la desaprobación por parte del ordenamiento jurídico-civil . En términos muy similares a este último autor, Kolrausch y Lange también ponen el acento en la falta de desaprobación jurídica . La adopción de alguna de las variantes anteriormente señaladas no es indiferente en cuanto a sus consecuencias ni se trata de una cuestión meramente nominal o terminológica. Como tendremos ocasión de comprobar, las diversas formulaciones del concepto jurídico-económico conducen a soluciones diferenciadas al momento de fijar los elementos integrantes del patrimonio.
3.2. Contenido del concepto jurídico-económico de patrimonio
En primer lugar, pertenecen al patrimonio desde una óptica jurídico-económica los derechos subjetivos, en tanto estén dotados de valor económico de cambio . Aclara Welzel que el valor económico (wirtschaftlicher Wert) no se ha de entender necesariamente como equivalente al concepto de valor dinerario (Geldeswert), toda vez que el valor del dinero depende en gran medida de su poder de compra . La protección de los derechos subjetivos comprenderá tanto los créditos como los derechos reales y, en opinión de Cramer, puede eventualmente extenderse también a derechos de familia con un contenido económico (relaciones patrimoniales basadas en el matrimonio, el derecho legal de goce de quien ejerce la patria potestad, etc.) . Desde la perspectiva de aquellas tesis mixtas más restrictivas, solo resultan comprendidas en el concepto jurídico-penal de patrimonio aquellas posiciones económicas contenidas en derechos subjetivos, por lo que se excluirán otros elementos a los que seguidamente nos referiremos, como las expectativas y las pretensiones nulas .
También constituye un elemento del patrimonio la posesión. A diferencia de la tesis económica extrema, las concepciones mixtas limitan el ámbito de protección del tipo de la estafa a la posesión de buena fe, sea que esta se ejerza el poseedor por sí mismo (unmittelbarer Besitz) o por medio de otro (mittelbarer Besitz) . Respecto de este punto, el concepto jurídico-económico construido a partir de la fórmula "protección del ordenamiento jurídico" será aún más restrictivo, resultando comprendida en el patrimonio solo aquella posesión que procede de justo título (rechtmäßiger Besitz) . A esto replica Cramer que el mismo ordenamiento jurídico-civil alemán otorga protección a ciertos supuestos de posesión de buena fe aun a falta de justo título (§823 BGB) . En consecuencia, para las tesis mixtas más amplias, solo la posesión obtenida de mala fe o, más aún, de un modo delictivo, ha de resultar excluida del concepto de patrimonio del tipo penal de la estafa . Así, por ejemplo, no será concebible la estafa en contra del ladrón respecto de las cosas hurtadas o robadas, como tampoco respecto del receptador . Integran de igual modo el patrimonio tanto para la fórmula de la protección como para el criterio de la falta de desaprobación aquellas posiciones que en la vida económica se encuentran dotadas de un valor dinerario, no obstante no encontrarse expresadas en un derecho subjetivo, como lo sería, por ejemplo, el goodwill de una empresa o de un estudio jurídico , así como el know-how económico y técnico de un especialista en materias tributarias . Otro tanto ocurre con aquellas pretensiones jurídicas que no dan derecho para exigir su cumplimiento (obligaciones naturales), ello en tanto tengan un valor desde un punto de vista económico, lo cual ocurrirá toda vez que dicho valor sea realizable desde un punto de vista fáctico .
Son también elementos del patrimonio las expectativas de un aumento patrimonial económicamente cuantificable contenidas en una pretensión jurídica . Así, resultarán protegidas por el concepto penal de patrimonio aquellas expectativas de adquisición de un derecho jurídicamente protegidas (Antwartschaftsrecht) . El ejemplo más evidente de esto último en el derecho civil alemán es la adquisición de un bien en la cual el vendedor se reserva el dominio hasta el total pago del precio (Eigentumsvorbehalt), existiendo para el comprador una pretensión jurídicamente tutelada de adquisición del dominio .
Pero no solo se integrarán en el patrimonio desde una óptica jurídico-económica las expectativas contenidas en una pretensión jurídica. Por el contrario, excepto por las formulaciones más restringidas, también se entenderán comprendidas las expectativas fácticas (Exspektanzen) . Sin embargo y tal como dijimos a propósito del concepto económico puro, es necesario que la expectativa de que se trate cumpla con ciertos requisitos a efecto de poder ser considerada como un elemento patrimonial. Así, deberá tratarse de una expectativa rodeada de circunstancias tales que permitan esperar con probabilidad un aumento patrimonial, resultando de este modo excluidas del concepto de patrimonio las expectativas y esperanzas generales e indeterminadas . La expectativa en cuestión debe alcanzar un cierto grado de concreción a partir del cual sea posible atribuirle desde ya un valor económico por parte del tráfico negocial, lo cual ocurrirá precisamente toda vez que, según el curso normal de los acontecimientos, se espere con probabilidad suficiente un aumento patrimonial .
Sin embargo, como lo han puesto de relieve Samson y Günther, es en el ámbito de las expectativas, así como en el de las pretensiones nulas, que la teoría jurídica- económica anota sus diferencias más evidentes con el baremo económico extremo . Señalan así estos autores que para considerar las expectativas como parte del concepto jurídico-penal de patrimonio protegido, junto con los requisitos de certeza y determinación, es preciso que el valor económico de dichas expectativas pueda ser realizado a través de un negocio jurídico de cambio aprobado por el ordenamiento jurídico . Un especial examen merecen los supuestos relativos a expectativas resueltos por la jurisprudencia alemana. En primer lugar, suele aceptar esta a la clientela con un cierto grado de consolidación como un elemento patrimonial . También se ha considerado como protegido por el tipo de la estafa la expectativa que tiene una persona de arrendar un bien raíz del cual es propietaria , así como la expectativa de adquisición de acciones que tiene un círculo de personas privilegiado por motivos sociales en el contexto de la privatización de una empresa . Sin embargo, constituyen probablemente los casos de mayor interés aquellos en que, en el contexto de un concurso público, se considera como parte integrante del patrimonio la expectativa que, sobre la base de lo conveniente de su oferta, tiene la víctima de obtener la adjudicación en cuestión . Un criterio similar se aplica a la postulación a un puesto de trabajo . En estos supuestos, la jurisprudencia alemana ha constatado el delito de estafa cuando la víctima es inducida a través de engaño a retirar su propuesta o postulación, teniendo el sujeto activo por propósito eliminar la competencia.
En lo que respecta a las obligaciones nulas, las teorías jurídico-económicas alcanzan también resultados diversos a los postulados por el concepto económico puro. A diferencia de este, los partidarios de las tesis mixtas rechazan una aceptación amplia de las obligaciones nulas como elementos patrimoniales. Sin embargo, sobre este punto las diversas formulaciones del concepto jurídico-económico proponen soluciones diferenciadas. Así, aquellos autores que apelan al criterio de la protección del ordenamiento jurídico rechazan de modo general la posibilidad de constatar el delito de estafa respecto de obligaciones nulas .
Los partidarios de una fórmula en el sentido de la aprobación jurídica o de la falta de desaprobación señalan por el contrario la necesidad de establecer distinciones en cuanto al origen de la nulidad que afecta la obligación de que se trate. Así, una obligación nula puede constituir un elemento integrante del patrimonio en cuanto tenga un valor económico proveniente de la disposición del deudor a darle cumplimiento y en tanto no se trate de una posición en sí reprobada por el derecho . De este modo, puede resultar comprendida en el concepto de patrimonio una obligación nula o ineficaz en razón de la falta de observancia de una formalidad o por tener uno de los obligados una capacidad negocial disminuida .
Resultarán por el contrario excluidas del patrimonio penalmente protegido aquellas obligaciones en que la nulidad se afirma en razón de su contrariedad a la ley o a la moral y a las buenas costumbres (Arts. 1461, 1466 y 1467 CC, respecto de nuestro ordenamiento jurídico-civil; §§134 y 138 BGB para el caso alemán) . Así, por ejemplo, no se afirmará la existencia de estafa en el caso de la prostituta que realiza una prestación engañada respecto de la retribución monetaria o en el supuesto en que se obtiene de un sicario la comisión de un delito sobre la base de una remuneración fingida. En la jurisprudencia alemana más reciente es posible advertir con claridad una tendencia a aplicar correctivos normativos al concepto económico de patrimonio en la línea antes señalada. Así, se ha afirmado por el BGH que, ante el derecho, los servicios de una prostituta no constituyen un elemento patrimonial protegido . Asimismo, el OLG de Hamm ha señalado en su sentencia de 26 de enero de 1989 que el derecho de quien presta un servicio de conversaciones telefónicas eróticas a obtener el pago de la contraprestación monetaria no se encuentra amparado por el tipo de la estafa, toda vez que emana de un contrato nulo por contravenir las buenas costumbres (§138 BGB) . Se señala en dicha resolución que aceptar la aplicación del tipo de la estafa respecto de pretensiones nulas que emanan de negocios jurídicos prohibidos o contrarios a la moral situarían al derecho penal en contradicción con el resto del ordenamiento jurídico .
Con todo, es preciso señalar que un número considerable de autores que sostienen un criterio jurídico-económico tratan separadamente el supuesto de servicios ilícitos o inmorales de aquellos casos en que la víctima realiza engañada una prestación con miras a obtener a su vez una contraprestación ilícita o inmoral (estafa en negocio torpe), negando la posibilidad de aplicar el tipo de la estafa en el primer caso y afirmando su admisibilidad en el segundo . Es así que, pese a lo que en su momento afirmó Carrara , se sostiene que la admisibilidad de la estafa en el caso en que un sujeto ha realizado un desembolso de dinero sobre la base de la simulación por parte de la contraparte de una prestación inmoral, contraria a la ley o incluso punible no importa la protección de su "derecho" a obtener la contraprestación jurídicamente reprobada. Por el contrario, el perjuicio reside en la prestación dineraria que ha realizado el sujeto, siendo el dinero una elemento de su patrimonio jurídicamente protegido, aun cuando desde una perspectiva civil no proceda la repetición de lo que se ha entregado por un objeto o causa ilícita (Art. 1468 CC; §817 BGB) .
Sin embargo, este tratamiento de los supuestos de estafa en negocio torpe, aunque puede calificarse como dominante dentro de las corrientes mixtas, no es sin embargo unánime. Es así que se sostiene por parte de algunos defensores del concepto jurídico-económico que la entrega de elementos patrimoniales para la obtención de prestaciones prohibidas o inmorales debe tratarse como un caso de autoperjuicio consciente por parte de la víctima, toda vez que esta se encuentra advertida de la imposibilidad de obtener el cumplimiento de la prestación ofrecida por la contraparte y ha asumido consiguientemente el riesgo correspondiente, por lo que todo perjuicio que se siga de la disposición patrimonial debe imputarse a la misma víctima .
Por último, para un sector importante de los partidarios del concepto mixto constituye un elemento integrante del patrimonio la posibilidad de aprovechamiento de la fuerza de trabajo a cambio de una retribución dineraria o de otra especie . Esta conclusión no merece duda en aquellos casos en que se ha celebrado un contrato de trabajo, toda vez que la prestación laboral se hace parte de una relación jurídica de carácter patrimonial . Sin embargo, a diferencia del concepto económico extremo, las tesis jurídico-económicas excluyen del patrimonio a la fuerza de trabajo en los supuestos en que sirve a un fin inmoral o prohibido, no pudiendo por tanto realizarse su valor económico a través de un negocio jurídico válido . Es así que, volviendo al recurrente ejemplo de la doctrina, no constituye un elemento patrimonial digno de protección la "fuerza de trabajo" del sicario o de la prostituta.
3.3. Configuración del perjuicio patrimonial
Al momento de constatar el elemento del perjuicio patrimonial, las tesis mixtas atienden a la consideración económica del patrimonio como una suma de valor y no como una mera acumulación de sus elementos integrantes. En razón de ello, existe una amplia aceptación de la necesidad de dar aplicación al principio de compensación, negándose consecuentemente el perjuicio patrimonial toda vez que, por ingresar un elemento de valor al menos igual a la disposición patrimonial realizada, el saldo total del patrimonio no se vea menoscabado . Como se advierte, no hay divergencias sustantivas respecto de las consideraciones aplicadas por el concepto económico puro para la constatación del perjuicio, nos remitimos a lo ya desarrollado sobre este punto.
4. Toma de posición. Aplicación de un concepto mixto al ordenamiento penal chileno
Según el mérito de lo anteriormente expuesto, sostenemos aquí un concepto mixto o jurídico-económico de patrimonio. Hemos visto ya lo inconveniente de la adopción de un criterio jurídico, toda vez que el ámbito de protección de la estafa resulta excesivamente estrecho, negándose reconocimiento a posiciones económicamente valiosas de inmensa relevancia para el tráfico. Al mismo tiempo, aparece por otra parte como desmedidamente amplio al impedir la aplicación del principio de compensación y al dispensar protección a derechos subjetivos carentes de contenido económico. Esto último resulta incompatible con la tipificación del delito de estafa en nuestro ordenamiento punitivo, toda vez que la penalidad se determina en atención a la cuantía de lo defraudado (Art. 467 CP), lo cual es signo de los criterios de valor económico que tiene en mente el Legislador al momento de configurar el elemento del perjuicio. Según lo hemos señalado ya, la teoría jurídica importa asimismo una subjetivización del concepto mismo de perjuicio, dependiendo de la víctima la negación de este por la aceptación de la prestación diversa de aquella contractualmente convenida.
Resulta igualmente inconveniente sostener un concepto económico extremo de patrimonio, toda vez que se dispensa una protección jurídico-penal demasiado extensa. Es así que, al tenor de la teoría económica pura, se incluye en la noción de patrimonio la posesión de origen ilícito, al igual que los negocios con un objeto inmoral o prohibido. Lo anterior tiene por consecuencia una severa afectación del principio de la unidad del ordenamiento jurídico, ya que se introducen graves contradicciones valorativas con las restantes ramas del ordenamiento jurídico.
Un concepto jurídico-económico, en cambio, permite salvar los inconvenientes antes señalados. Por una parte, salvo en su formulación más restrictiva, la protección del tipo de la estafa resulta lo suficientemente amplia como para alcanzar las posiciones económicamente valiosas no condensadas en la forma de derechos subjetivos. El concepto económico del que parte permite la consideración del patrimonio como una unidad de valor, admitiéndose así la aplicación del principio de compensación, con lo cual se evita la subjetivización del concepto de perjuicio y la consiguiente transformación de la estafa en un delito en contra de la libertad de disposición o de la confianza en el tráfico. Al mismo tiempo, la aplicación de correctivos normativos permite salvar las contradicciones valorativas en las que cae el concepto económico extremo, asegurando así la vigencia del principio de la unidad del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la adopción de un concepto jurídico-económico deja subsistente la pregunta acerca de cuál de las sus formulaciones resulta más consistente . La versión más restringida del concepto del concepto mixto, según la cual es necesario que las posiciones económicamente valiosas se manifiesten en la forma de derechos subjetivos, debe rechazarse de plano. Tal como lo adelantamos, a esta formulación le son aplicables los mismos reproches que a la tesis jurídica en lo relativo a la exclusión de posiciones con valor dinerario no expresadas en derechos subjetivos. Según lo destacan Samson y Günther, resulta insatisfactorio el hecho que esta versión más restringida del concepto jurídico-económico rechace la inclusión en el ámbito de protección del tipo de la estafa del know-how relativo a conocimientos económicos o técnicos, al mismo tiempo que protege el derecho contractualmente asegurado relativo a dichos conocimientos técnicos .
Pese a superar los inconvenientes de esta versión más restringida, la formulación del concepto mixto en torno a la exigencia de protección del ordenamiento jurídico nos parece también excesivamente limitada. Así, por ejemplo, parece conveniente hacer una distinción entre las posibles causas de nulidad de una obligación a efecto de considerarla o no comprendida en el concepto penal de patrimonio, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico-civil le otorga cierto reconocimiento a las obligaciones en que la nulidad proviene de una capacidad negocial limitada o de la falta de ciertas formalidades al identificarlas como casos de obligaciones naturales (Art. 1470 Nº 1 y 3 CC). De este modo, pese a tratarse de obligaciones anulables (Art. 1682 CC), son causa suficiente para el pago (Art. 2296 CC), pueden afianzarse (Art. 1472 CC) y admiten novación (Art. 1630 CC).
Al tenor de lo anterior, consideramos como incluidos en el concepto de patrimonio todas aquellas posiciones económicas que no se encuentren expresamente reprobadas por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, no es necesario que dicha reprobación sea de naturaleza penal . Es suficiente una reprobación proveniente de cualquier otro extremo del ordenamiento jurídico a efecto de excluir una determinada posición económica del patrimonio penalmente protegido por el tipo de la estafa. Así, por ejemplo, no constituyen un elemento patrimonial digno de protección penal los servicios ilícitos o contrarios a la moral y a las buenas costumbres, toda vez que se trata de una obligación que el derecho civil sanciona con la nulidad absoluta en razón de la ilicitud de su objeto (Art. 1461 y 1466 CC), sin que deba tomarse en consideración su atipicidad penal (v. gr., los servicios de una prostituta).
No es obstáculo para afirmar lo anterior lo dispuesto en el Art. 470 Nº 7 CP, en el que se sanciona "a los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte". Se ha sostenido que esta norma da lugar a un reconocimiento por parte del ordenamiento punitivo de una posición que el derecho civil reprueba, toda vez que hay un objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar (Art. 1466 CC) . Frente a esta postura, en primer lugar no es evidente que el Legislador se esté refiriendo en este numeral a los juegos de azar . En todo caso, aunque así sea, acertadamente sostiene Etcheberry que las disposiciones civiles que declaran viciadas por objeto ilícitos las obligaciones provenientes de juegos de azar, se refieren a aquellos casos en que la ilicitud proviene exclusivamente de la naturaleza misma del juego, mientras que en el supuesto del Art. 470 Nº 7 CP no hay verdaderamente un juego de azar, sino solo una falsa representación del mismo .
Sin perjuicio de lo anterior, coincidimos con la corriente dominante en Alemania, al tenor de la cual, a diferencia de lo que ocurre respecto de los servicios ilícitos o inmorales (estafa al sicario o a la prostituta), debe admitirse la estafa en los supuestos de negocios torpes, en los que la víctima se desprende de un elemento patrimonial con la expectativa de recibir a cambio una prestación de contenido inmoral o ilícito que la contraparte ha simulado. En estos casos, se protege no el "derecho" a obtener la contraprestación inmoral o ilícita, sino el elemento patrimonial del cual se ha desprendido la víctima.
Respecto de aquellos autores que sostienen que estos supuestos de estafa en negocio torpe deben tratarse como un caso de autoperjuicio consciente, sin entrar aquí a resolver si la falta de conciencia del autoperjuicio constituye o no un elemento funcional de la estafa, al menos respecto del negotium turpe nuestro Código Penal lo ha considerado como irrelevante. Prueba de ello es la figura agravada del Art. 469 Nº 5 CP, referida "a los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a estos corresponda". Como se advierte, el Legislador no le ha asignado importancia para efectos de excluir la estafa al hecho que, de haber sido efectivas las remuneraciones, implicarían la comisión del delito de cohecho activo (Art. 250 CP) . El propósito perseguido por la víctima solo cobrará relevancia respecto de la posibilidad de configurar una tentativa inidónea, la cual será o no punible según la doctrina que a ese respecto se adopte, discusión que se presentará solo en tanto la contraprestación esperada importe la comisión de una acción típica .
