Nepotismo
Sumario
Definición
ZAVALA EGAS, Jorge,
Curso Analítica de la Constitución Política del Ecuador, Editorial Ediciones, Quito – Ecuador, 1996 “El nepotismo consiste en el sistema administrativo de empleo público por el cual el superior jerárquico designa a su cónyuge o sus más cercanos familiares en un mismo órgano o en su caso en igual dependencia administrativa”
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Nepotismo. “Desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos.”
Base legal 
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
Art. 230.- En el ejercicio del servicio público se prohíbe, además de lo que determine la ley: 2. El nepotismo.
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO
Art. 5.- Requisitos para el ingreso. - Para ingresar al servicio público se requiere: g) Presentar la declaración patrimonial juramentada en la que se incluirá lo siguiente: g.1.- Autorización para levantar el sigilo de sus cuentas bancarias; g.2.- Declaración de no adeudar más de dos pensiones alimenticias; y, g.3.- Declaración de no encontrarse incurso en nepotismo, inhabilidades o prohibiciones prevista en la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico vigente.
Art. 6.- Del Nepotismo.- Se prohíbe a toda autoridad nominadora, designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, de las señaladas en el artículo 3 de esta Ley, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho.
La prohibición señalada se extiende a los parientes de los miembros de cuerpos colegiados o directorios de la respectiva institución. También se extiende a los parientes de las autoridades de las superintendencias respecto de las instituciones públicas que son reguladas por ellos.
Si al momento de la posesión de la autoridad nominadora, su cónyuge, conviviente en unión de hecho, parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, estuvieren laborando bajo la modalidad de contratos de servicios ocasionales o contratos civiles de servicios profesionales sujetos a esta ley, en la misma institución o en una institución que está bajo el control de esta autoridad, o para el caso de las superintendencias, de las instituciones del Estado que estén vigiladas, auditadas o controladas por éstas, los contratos seguirán vigentes hasta la culminación de su plazo y la autoridad nominadora estará impedida de renovarlos. Los cargos de libre nombramiento y remoción se darán por concluidos al momento de la posesión de cualquiera de las autoridades nominadoras. Tampoco se podrá contratar o nombrar personas que se encuentren dentro de los grados de consanguinidad establecidos en este artículo mientras la autoridad a la que hace referencia este inciso, se encuentre en funciones.
En el caso de delegación de funciones, la delegada o delegado no podrá nombrar en un puesto público, ni celebrar contratos laborales, contratos de servicios ocasionales o contratos civiles de servicios profesionales, con quienes mantengan los vínculos señalados en el presente artículo, con la autoridad nominadora titular, con la autoridad delegada, con miembros de cuerpos colegiados o delegados de donde emana el acto o contrato. Se exceptúa a las servidoras y servidores de carrera que mantengan una relación de parentesco con las autoridades, siempre y cuando éstas hayan sido nombradas con anterioridad a la elección y posesión de la autoridad nominadora.
En caso de que exista conflicto de intereses, entre servidores públicos de una misma institución, que tengan entre si algún grado de parentesco de los establecidos en esta Ley y deban tomar decisiones en relación al citado conflicto de interés, informarán a su inmediato superior sobre el caso y se excusarán inmediatamente de seguir conociendo el procedimiento controvertido, mientras sus superiores resuelven lo pertinente.
En ningún caso se podrá contratar asesoras o asesores que tengan parentesco, dentro de cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con la servidora o el servidor público al cual deban prestar sus servicios de asesoría. No podrán ser nombrados jefes de misiones diplomáticas ni consulares, el cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente de la República o Vicepresidente de la República, salvo que se trate de diplomáticos de carrera que hayan sido nombrados con anterioridad a la posesión de las mencionadas autoridades con quien tenga relación de parentesco.
En caso de incumplimiento de lo señalado en el presente artículo, se notificará sobre el particular a la Contraloría General del Estado, para que proceda a ejercer las acciones que correspondan para recuperar lo indebidamente pagado, así como para el establecimiento de las presuntas responsabilidades administrativas, civiles y/o penales correspondientes. No se admitirá a ningún título o calidad, la herencia de cargos o puestos de trabajo.
Art. 7.- Responsabilidades y sanciones por Nepotismo.- Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal a que hubiere lugar, carecerán de validez jurídica, no causarán egreso económico alguno y serán considerados nulos, los nombramientos o contratos incursos en los casos señalados en el artículo 6 de esta Ley.
Será sancionada con la destitución de su puesto previo el debido proceso la autoridad nominadora que designe o contrate personal contraviniendo la prohibición de nepotismo establecida en esta Ley, conjuntamente con la persona ilegalmente nombrada o contratada, además, será solidariamente responsable por el pago de las remuneraciones erogadas por la Institución. El responsable de la Unidad de Administración del Talento Humano, así como la servidora o servidor encargado que a sabiendas de la existencia de alguna causal de nepotismo, hubiere permitido el registro del nombramiento o contrato, será responsable solidariamente del pago indebido señalado en este artículo. Se excluye de esta sanción a los servidores que previo al registro y posesión del nombramiento o contrato notificaron por escrito a la autoridad nominadora, sobre la inobservancia de esta norma. En los Gobiernos Autónomos Descentralizados sus entidades y regímenes especiales, tal advertencia se realizará a la máxima autoridad administrativa y a la Contraloría General del Estado.
Art. 24.- Prohibiciones a las servidoras y los servidores públicos.-
j) Resolver asuntos, intervenir , emitir informes, gestionar, tramitar o suscribir convenios o contratos con el Estado, por si o por interpuesta persona u obtener cualquier beneficio que implique privilegios para el servidor o servidora, su cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Esta prohibición se aplicará también para empresas, sociedades o personas jurídicas en las que el servidor o servidora, su cónyuge o conviviente en unión de hecho legalmente reconocida, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad tengan interés;
Determina los grados de consanguinidad y afinidad, así como la unión de hecho, de la siguiente manera:
Art. 22.- Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo; y los (sic) primos hermanos, en cuarto grado de consanguinidad entre sí. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal.
Art. 23.- Afinidad es el parentesco que existe entre una persona que está casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien, entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor. La línea y grado de afinidad entre dos personas se determina por la línea y grado de consanguinidad respectivos; así, entre suegros y yernos hay línea recta o directa de afinidad en primer grado, y entre cuñados, línea colateral de afinidad en segundo grado.
CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL:
Art. 78.- INCOMPATIBILIDADES POR RELACION FAMILIAR.- No podrá ser nombrado ni desempeñar cargo en la Función Judicial: 1. Quien sea cónyuge, tenga unión de hecho o sea familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de la autoridad nominadora o un miembro de ella si esta fuere colegiada; y, 2. Quien sea cónyuge, tenga unión de hecho o mantenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con otra servidora o servidor de la Función Judicial que preste sus servicios en la misma dependencia.
Art. 311.- INCOMPATIBILIDAD.- Las depositarias y los depositarios judiciales; las síndicas y los síndicos; las martilladoras y los martilladores; las liquidadoras y los liquidadores de costas no podrán actuar en causas en que tuvieren interés ella o él, su cónyuge o conviviente o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO:
Art. 34.- Incompatibilidades e inhabilidades.- No podrá ser designado Contralor General: a) El cónyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, del Presidente o Vicepresidente de la República;
LEY ORGÁNICA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO:
Art. 6.- No podrá ser elegido ni desempeñar el cargo de Defensor del Pueblo: b) Quien sea pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los titulares de los entes públicos señalados en el artículo 72 de la Constitución Política de la República; y, de los miembros de la Fuerza Pública que ejerzan mando.
LEY ORGÁNICA DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA.
Art. 159.- Del personal para las y los asambleístas.- Cada asambleísta podrá solicitar la contratación de dos asesores y dos asistentes, cuya relación contractual terminará a solicitud de la o el asambleísta o por resolución del Consejo de Administración Legislativa. El Consejo de Administración Legislativa señalará el procedimiento y condiciones de estas contrataciones; así como los requisitos de formación y experiencia. Se establecerán las prohibiciones de nepotismo con la autoridad nominadora y las o los asambleístas. (…)
LEY DEL DEPORTE, EDUCACIÓN FÍSICA Y RECREACIÓN
Art. 150.- Prohibición de Nepotismo.- Se prohíbe el nepotismo en la dirigencia deportiva ecuatoriana de conformidad con la Ley, para las organizaciones que reciban fondos públicos.
CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS
Art. 22.- Causas de excusa o recusación. Son causas de excusa o recusación de la o del juzgador: 1. Ser parte en el proceso. 2. Ser cónyuge o conviviente en unión de hecho de una de las partes o su defensora o defensor. 3. Ser pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de alguna de las partes, de su representante legal, mandatario, procurador, defensor o de la o del juzgador de quien proviene la resolución que conoce por alguno de los medios de impugnación. 8. Tener o haber tenido ella, él, su cónyuge, conviviente o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad proceso con alguna de las partes. Cuando el proceso haya sido promovido por alguna de las partes, deberá haberlo sido antes de la instancia en que se intenta la recusación. 12. Tener interés personal en el proceso por tratarse de sus negocios o de su cónyuge o conviviente, o de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Sentencias
Sentencias Corte Constitucional
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 23 DEL CODIGO CIVIL (Parentesco por afinidad: “o ha estado casada”) Resolución de la Corte Constitucional 1 Registro Oficial Suplemento 452 de 19 de Mayo del 2011. SENTENCIA No. 0001-11-SIN-CC CASO No. 0074-09-IN
I. ANTECEDENTES
De la demanda y sus argumentos
El señor Andrés Santiago Sánchez López plantea acción pública de inconstitucionalidad por el fondo respecto al inciso primero del artículo 23 de la Codificación del Código Civil, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 46 del 26 de junio del 2005, en la parte del texto que dice "o ha estado", manifestando:
Actualmente en el Código Civil Ecuatoriano se conceptualiza a la afinidad como "...el parentesco que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer... "; que este concepto se ha mantenido desde el primer Código Civil, pues no existía la institución del divorcio, por lo que se justificaba que el matrimonio era "para toda la vida". El artículo 23 del Código Civil establece el concepto de afinidad que se mantiene desde el año de 1860, pues en el primer Código Civil ecuatoriano se manifestaba en el artículo 26 que: "Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer"; disposición que guardaba relación con el hecho de que el matrimonio era "para toda la vida".
Con la revolución liberal y la incorporación del Estado laico se introduce la figura del divorcio con la Ley de Matrimonio Civil que rigió desde el primero de enero de 1903, incorporada luego al Código Civil; no obstante, se mantuvo en el referido artículo la frase "o ha estado casada".
La disposición impugnada coarta el derecho de los ciudadanos a ejercer un cargo público, pues en virtud del parentesco por afinidad establecido en esta forma, un ciudadano no podría laborar en dicho sector cuando en el mismo labore un consanguíneo de su ex cónyuge, lo que se constituye en un discrimen y en un trato desigual.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL El parentesco por afinidad o llamado político, es aquel que surge del vínculo matrimonial, pues determina la familiaridad entre los consanguíneos del marido con los de la mujer o viceversa. (…) El legitimado activo afirma que el hecho de mantener en el artículo 23 del Código Civil la frase "o ha estado", ubica en condición discriminatoria a las personas cuyo vínculo matrimonial ha terminado, e impide y traba el libre ingreso al servicio público, pues existe el impedimento del nepotismo establecido en el artículo 230 numeral 2 de la Constitución, conceptualizado hoy en el primer inciso del artículo 6 de la Ley Orgánica de Servició Público (normativa jurídica que derogó a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa), en la que se establece que:
"Se prohibe a toda autoridad nominadora, designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, de las señaladas en el artículo 3 de esta Ley, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho (...) ". Esta consideración la efectúa el legitimado activo, al considerar que la disposición legal impugnada, artículo 23 del Código Civil, generaliza el concepto de parentesco por afinidad y abarca a personas sobre quienes ya el vínculo que lo originó es inexistente; no obstante aquello, por mandato de ley (ficción legal), continúan ostentando la condición de familia, aspecto que les implica una expresa prohibición de ejercicio de cargos públicos frente a hipotéticos casos en el que se vean inmersos con personas con las que tuvieron un vínculo de familiaridad política ya extinguida en el hecho. (…) En el caso en estudio se hace evidente la serie de repercusiones jurídicas que devienen de la existencia del parentesco por afinidad y el mantenimiento del mismo una vez que el matrimonio ha terminado, pero existe una violación al principio constitucional de igualdad y por ende un trato discriminatorio a las personas que en el hecho real han salido del círculo familiar. (…)
Por consiguiente la parte del texto "o ha estado" del inciso primero del artículo 23 de la Codificación del Código Civil, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 46 de 26 de junio del 2005, es evidentemente inconstitucional por lo que debe ser expulsado del ordenamiento jurídico. (…)
DICTAMEN 1. Declarar la inconstitucionalidad de la frase "o ha estado" del inciso primero del artículo 23 de la Codificación del Código Civil vigente, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 46 del 26 de junio del 2005.
NEPOTISMO. Resolución del Tribunal Constitucional 348 Registro Oficial455 del 16 de Noviembre del 2001. No. 348-2001-III-SALA-RA Caso No. 052-2001-RA
Antecedentes: José Iván Tubón Pashma, fundamentado en lo que dispone el artículo 95 de la Constitución Política interpone acción de amparo constitucional ante el Juez de lo Penal de Pichincha, en contra del Presidente de la República, Dr. Gustavo Noboa Bejarano, por cuanto considera que al nombrar a su hermano Dr. Ricardo Noboa Bejarano como Presidente Ejecutivo del Consejo Nacional de Modernización ha violado lo prescrito en el artículo 23, numeral 26 de la Constitución Política, esto es la seguridad jurídica, ya que lo establecido en la Constitución tiene carácter imperativo y no admite interpretación alguna sino su directa y obligatoria aplicación, nombramiento que contraría lo señalado en el artículo 125, inciso segundo, de la Constitución que prohíbe el nepotismo.
Solicita que luego del trámite respectivo se disponga de manera urgente la cesación del acto ilegítimo, es decir, se cese en sus funciones como Presidente Ejecutivo del CONAM al Dr. Ricardo Noboa Bejarano. Consideraciones:
PRIMERA.- El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 276 de la Constitución Política de la República, es competente para conocer y resolver este caso.
SEGUNDA.- De conformidad a lo dispuesto en los artículos 95 de la Constitución Política y 46 y siguientes de la Ley del Control Constitucional, procede la acción de amparo ante la presencia simultánea de los siguientes elementos: a) La existencia de un acto u omisión ilegítimos de autoridad pública, b) La violación a los derechos, garantías y/o libertades individuales del accionante, consagrados en la Carta Fundamental; y, c) Que tal situación cause o pueda causar de manera inminente un daño grave.
TERCERA.- El acto de autoridad que permitió la designación del Presidente del CONAM no es materia de acción de amparo. CUARTA.- Por otra parte y para el evento de que proceda la acción de amparo, del análisis del proceso no se puede concluir que el acto por el cual el Presidente de la República ha designado a su hermano como Presidente del CONAM pueda lesionar derechos subjetivos del accionante consagrados en la Constitución ni en qué forma tal acto ha amenazado con causar o haya causado daño grave precisamente a quien demanda, lo cual confirma también la no pertinencia de esta acción. Por las consideraciones que anteceden, la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, en uso de sus atribuciones, Resuelve:
1. Confirmar la resolución del Juez de instancia; y en consecuencia, negar el amparo solicitado por improcedente. 2. Remitir el expediente al juez de origen para el cumplimiento de los fines legales.- Notifíquese y publíquese.
0
Pronunciamiento del Procurador General del Estado
Procuraduría General del Estado INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 23 DEL CODIGO CIVIL (Parentesco por afinidad: “o ha estado casada”) Resolución de la Corte Constitucional 1 Registro Oficial Suplemento 452 de 19 de Mayo del 2011. SENTENCIA No. 0001-11-SIN-CC CASO No. 0074-09-IN
La Procuraduría General del Estado, mediante escrito presentado el 20 de septiembre del 2010 a las 8h58, da contestación a la demanda de inconstitucionalidad manifestando:
Que el estado civil depende de las relaciones de familia del cual nacen derechos y obligaciones civiles, pues la familia es el conjunto de personas unidas entre sí por lazos de parentesco o de matrimonio, surgiendo de este último vínculo 3 calidades diversas: la de los cónyuges, la de consanguíneos y la de afines; este hecho conlleva a que el estudio de la familia tenga gran importancia por cuanto los Estados tienen como fundamento esencial a la familia. El parentesco por afinidad es el que se contrae en virtud del matrimonio y que su importancia en el ámbito legal es considerada hasta el segundo grado, produciendo efectos en casi todas las esferas del ordenamiento jurídico. Para efectos civiles, determinados grados de parentesco constituyen impedimentos matrimoniales, mientras que otros generan derechos y obligaciones alimenticias., El parentesco, para efectos penales, puede constituirse en causa eximente de responsabilidad atenuante o agravante; en el administrativo, el parentesco crea incompatibilidad o nepotismo para determinadas personas que pueden ejercer funciones en una misma dependencia pública. El parentesco por afinidad o político, aún en el caso de terminación del matrimonio, crea nexos indisolubles entre los relacionados, por lo que no se extingue en el ámbito subjetivo, intrínseco, psicológico, existencial y espiritual. En base a lo argumentado radica la parte medular para defender la pertinencia y constitucionalidad de la frase impugnada, en el sentido de que toda norma debe gozar no sólo de legalidad, sino también de legitimidad; es decir, a más de provenir de autoridad competente, debe guardar conformidad con los principios éticos y morales de la sociedad. En caso de eliminarse la frase impugnada, esto es, "o ha estado" del artículo 23 del Código Civil, se estaría afectando de manera directa los intereses públicos, puesto que, como ejemplo, señala, un ex cuñado de una autoridad nominadora o dignatario de una entidad del Estado podría ser libremente nombrado o contratado por ello, arguye el Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, que la lógica indica que por más que una persona pierda su vínculo jurídico por afinidad, no necesariamente así el de confianza y el relativo a los lazos indestructibles que en razón del parentesco político surgieron en un momento, para que los intereses de la familia sigan prevaleciendo, por las razones que fuere. Por lo mismo, al otorgar un nombramiento o contrato en las condiciones expuestas se hablaría de "permisividad legal", atentando contra la ética y la moral; por lo tanto, no sólo sería atentatorio al espíritu del artículo 7 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa (normativa vigente a la fecha de presentación de la presente acción de inconstitucionalidad, y que sería derogada expresamente por la Ley Orgánica de Servicio Público), sino que también a otras disposiciones del Derecho Público que prohíben expresamente adjudicar contratos para la adquisición de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios cuando existe (o ha existido) la relación de parentesco político, materia de análisis. La presente acción de inconstitucionalidad estaría no solo contrariando lo previsto en los artículos 83 numeral 7, 226, 227 (transparencia) y 232 de la Constitución de la República, sino que también, de ser acogida por la Corte Constitucional, se obligaría a dar una interpretación conforme lo requiere el demandante, ya que la norma impugnada no contraría ningún principio ni derecho constitucional. Bajo estas consideraciones, solicita que se rechace la demanda de inconstitucionalidad.
Oficio 15806 Quito, 23 de diciembre del 2013 RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE CUENCA Cuenca, Provincia del Azuay. –
CONSULTA:
“Puede participar y ser posesionado del cargo de docente, investigador o empleado quién tenga relación de parentesco con el Rector de la Universidad como Autoridad Nominadora dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y se haya presentado al correspondiente concurso de méritos y oposición y que haya triunfado en el mismo?”.
PRONUNCIAMIENTO:
“Por lo expuesto, de conformidad con el Art. 230 numeral 2, de la Constitución de la República, y la Disposición General Tercera de la LOSEP, que en el ejercicio del servicio público prohíben el nepotismo; y, del Art. 6 de la Ley Orgánica del Servicio Público, que prohíben a toda autoridad nominadora designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho; prohibición que, como lo prevé el inciso segundo del Art. 6 citado, se extiende a los parientes de los miembros de cuerpos colegiados de la respectiva institución, se concluye que el Rector como primera autoridad ejecutiva y que preside el órgano colegiado académico superior de la Universidad Estatal de Milagro, no puede designar, contratar ni suscribir contratos de docentes no titulares que han ingresado por un concurso de selección y contratación, que tengan vínculos de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, matrimonio o unión libre, con él mismo y/o con alguno de los integrantes del órgano colegiado académico superior, es decir con el Consejo Universitario”.
Como se aprecia de la conclusión antes transcrita, los pronunciamientos Nos. 00467, 01263, 02829, 03521 y 04562 de 16 de febrero, 7 de abril, 18 de julio, 2 de septiembre de 20122, y 31 de octubre de 2011, respectivamente, analizan las normas de la Constitución de la República, Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento, que prohíben a toda autoridad nominadora designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho; prohibición, así como la extensión de dicha prohibición a los parientes de los miembros de cuerpos colegiados o directorios de la respectiva institución, que son normas jurídicas de aplicación general para el sector público, y en la especie, en la universidades y escuelas politécnicas.
Con posterioridad a los pronunciamientos que le fueron remitidos, se expidió el Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor Ei investigador del Sistema de Educación Superior, publicado en el Registro Oficial 054 de 08 de agosto de 2013 y que se menciona en la petición que atiendo. El indicado Reglamento, tiene una jerarquía inferior a las normas constitucionales y legales que establecen la prohibición de nepotismo y no contempla disposiciones referidas a esta materia, por lo que su pedido de reconsideración no es procedente.
Legislación Comparada
PERÚ
CÓDIGO PENAL - PERÚ
Art.381.- Nombramiento o aceptación ilegal.- El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días - multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena.
Art.397.- Aprovechamiento indebido de cargo.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
LEY No.26771 - Regula el Nepotismo en Perú:
En el Perú existe la Ley de Nepotismo No. 26771, creada el 14 de abril de 1997, que regula la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco. La misma que establece lo siguiente:
Artículo 1.- Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.
Extiéndase la prohibición a los contratos de Servicios No Personales.
Artículo 2.- Los Órganos de Control Interno de las entidades a que se refiere el Artículo 1o. quedarán encargados de velar por el estricto cumplimiento de la presente Ley, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o quien haga sus veces según corresponda, sin perjuicio de las acciones de control que ejerza la Contraloría General de la República.
Artículo 3.- Los responsables de los actos de nepotismo previstos en el Artículo 1, serán sancionados con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.
Artículo 4.- Las acciones que contravengan lo dispuesto en la presente Ley son nulas de pleno derecho, debiendo los responsables ser sancionados, con arreglo a las normas establecidas en el Reglamento correspondiente.
Artículo 5.- En los contratos que impliquen prestación de servicios en el sector público, vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley, si se prueba la relación de parentescoa que se refiere el Artículo 1, no podrán ser renovados.
Artículo 6.- El Poder Ejecutivo dictará las normas reglamentarias en un plazo no mayor de 60 días de su entrada en vigencia.
Artículo 7.- Derógase las disposiciones que se opongan a la presente ley.
Esta ley establece la prohibición a los funcionarios de dirección y/o personal de confianza del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección, de ejercer dicha facultad en su entidad respecto de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.
Decreto Supremo No. 021-2000-PCM- Reglamento a la ley que regula el nepotismo en el Perú:
Artículo 2.- CONFIGURACIÓN DEL ACTO DE NEPOTISMO.- Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1 de la Ley cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad.
Entiéndase por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en el supuesto contenido en el párrafo anterior, es ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente.
No configura acto de nepotismo la renovación de contratos de servicios no personales pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Público. Artículo 3.- De las Prohibiciones.- Las prohibiciones establecidas por el Artículo 1 de la Ley, comprende: a) La prohibición de ejercer la facultad de nombrar, contratar, intervenir en los procesos de selección de personal, designar cargos de confianza o en actividades ad honorem o nombrar miembros de órganos colegiados.
b) La prohibición de ejercer injerencia directa o indirecta en el nombramiento, contratación, procesos de selección de personal, designación de cargos de confianza o en actividades ad honorem o nombramiento de miembros de órganos colegiados. Las prohibiciones señaladas en el literal a) y b) del presente artículo, son aplicables respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio.
Artículo 4.- Función del Órgano de Auditoría Interna.- Corresponde a los Órganos de Auditoría Interna de cada entidad, conforme lo señala el Artículo 2 de la Ley: 1. Verificar el contenido de los documentos presentados por aquellos que se incorporen a la entidad. 2. Verificar que se haya efectuado un proceso de selección y evaluación transparente de acuerdo al cargo o posición que ocupará en la entidad el funcionario o contratado, de conformidad con el Decreto Supremo Nº 017-96-PCM, a fin de determinar si se produjo o no el acto de nepotismo del funcionario de dirección y/o personal de confianza de la misma entidad, en la contratación o nombramiento. Artículo 4-A.- Función del Órgano de Administración.- Corresponde al Órgano de Administración de cada entidad recabar una declaración jurada de toda persona que ingrese a prestar servicios, independientemente de su régimen laboral o contractual, por la que consigne el nombre completo, grado de parentesco o vínculo conyugal y la oficina en la que eventualmente presten servicios sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o su cónyuge, en la misma entidad. Para este efecto las Oficinas de Administración de las entidades deberán facilitar al declarante el listado de sus trabajadores a nivel nacional.
Artículo 5.- De la nulidad.- Son nulos de pleno derecho los actos administrativos que disponen el ingreso a la administración pública, así como los contratos, cuando ambos se realicen contraviniendo la Ley. La nulidad deberá materializarse mediante acto administrativo que así la declare o mediante declaratoria de nulidad del contrato correspondiente. Lo dispuesto en el párrafo anterior no alcanza a los actos posteriores que sean independientes de los nombramientos o contratos incursos en nulidad.
Artículo 6.- Del Proceso.- El procedimiento aplicable a los funcionarios, servidores o autoridades que incurren en actos de nepotismo a los que se refiere la Ley, estarán regulados por el Capítulo XIII-Del Proceso Administrativo Disciplinario-del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y los artículos pertinentes del Decreto Legislativo Nº 276, para el caso de los funcionarios comprendidos en dicha norma. Tratándose de funcionarios pertenecientes al régimen de la actividad privada, se aplicará lo previsto en el literal 11) del Artículo 12 y literal a) del Artículo 25, según corresponda, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Para el caso de Alcaldes y Regidores se aplicará lo dispuesto en los Artículos 23, 26 numeral 3) y 27 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Artículo 7.- De las sanciones.- De comprobarse la transgresión de lo dispuesto en la Ley o en el presente Reglamento, los funcionarios de dirección y/o personal de confianza, serán sancionados con la destitución, despido o resolución del contrato. Al funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta a que hace referencia el Artículo 2 del presente reglamento, será sancionado con suspensión sin goce de remuneraciones. Si la función o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedará sin efecto, o se resolverá el contrato; según corresponda. El período de suspensión dependerá de la gravedad de la falta y no podrá ser mayor a ciento ochenta (180) días calendario. El funcionario que resulte responsable de ejercer injerencia directa o indirecta en el nombramiento y/o contratación a que hubiera lugar, será solidariamente responsable con la persona indebidamente nombrada y/o contratada, respecto de la devolución de lo percibido, como consecuencia de la nulidad a que se refiere el artículo 4 de la Ley Nº 26771. Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo, ya no tuviese la condición de funcionario y/o personal de confianza, la sanción consistirá en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un período, no mayor de ciento ochenta (180) días calendario. En tanto no se cumpla el pago de la multa, el responsable no podrá ser designado a cargo o función pública ni percibir ingreso proveniente del Estado.
Artículo 8.- De la inhabilitación de funcionarios.- A partir de la vigencia del presente Reglamento, aquellas personas que ingresen en una entidad contraviniendo lo dispuesto por los artículos 1 y 5 de la Ley, quedarán inhabilitados para prestar servicios en cualquiera de las entidades señaladas en el artículo 1 del Reglamento, hasta dos años después de declarada la nulidad del acto administrativo, del contrato laboral o de servicios.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES Primera.- En un plazo no mayor de 90 días calendario a partir del día siguiente a la publicación del presente Reglamento, los órganos de Auditoría Interna de las entidades o en caso de carecer de ellas, las Direcciones de Administración de las mismas deberán evaluar todas las acciones del personal desde la vigencia de la Ley, a fin de determinar qué acciones han sido efectuadas contraviniendo lo dispuesto por los Artículos 1 y 5 de la Ley y proceder según lo señala dicha norma y el presente Reglamento.
Segunda.- Para efectos del Artículo 5 de la Ley, los Órganos de Auditoría Interna serán los encargados de verificar las denuncias que se presenten, analizando los antecedentes de los contratos existentes a fin de determinar si la persona contratada tiene grado de parentesco con quien toma la decisión o con quienes podrán tener injerencia directa o indirecta. De comprobarse que hubo alguno de los dos tipos de injerencia en la toma de la decisión, el contrato no sería renovado. Tercera.- No están comprendidos dentro de los alcances del Artículo 1 de la Ley, los casos de matrimonio posteriores al nombramiento o contratación del funcionario.
Cuarta.- El presente Decreto Supremo será refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete días del mes de julio del año dos mil.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente Constitucional de la República
Doctrina
Procuraduría General del Estado Oficio 06189 de 31 de enero del 2012 Municipio de Mera
(…) La prohibición señalada se extiende a los parientes de los miembros de cuerpos colegiados o directorios de la respectiva institución. También se extiende a los parientes de las autoridades de las superintendencias respecto de las instituciones públicas que son reguladas por ellos.
Si al momento de la posesión de la autoridad nominadora, su cónyuge, conviviente en unión de hecho, parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, estuvieren laborando bajo la modalidad de contratos de servicios ocasionales o contratos civiles de servicios profesionales sujetos a esta ley, en la misma institución o en una institución que está bajo el control de esta autoridad, o para el caso de las superintendencias, de las instituciones del Estado que estén vigiladas, auditadas o controladas por éstas, los contratos seguirán vigentes hasta la culminación de su plazo y la autoridad nominadora estará impedida de renovarlos. Los cargos de libre nombramiento y remoción se darán por concluidos al momento de la posesión de cualquiera de las autoridades nominadoras. Tampoco se podrá contratar o nombrar personas que se encuentren dentro de los grados de consanguinidad establecidos en este artículo mientras la autoridad a la que hace referencia este inciso, se encuentre en funciones”. (El resaltado me corresponde) (…)
(…) En el caso planteado, el contrato celebrado con el abogado Pedro Eduardo Merino Castillo, el 1 de enero de 2010, tenía un plazo de duración de dos años, que venció el 1 de enero de 2012.
En consecuencia, se concluye que el servidor que motiva su consulta no puede ser contratado nuevamente para prestar servicios en el Registro de la Propiedad del Cantón, por expresa prohibición del tercer inciso del Art. 6 de la Ley Orgánica del Servicio Público, en razón de que el actual Registrador de la Propiedad del Cantón es su padre; y por tanto, están relacionados dentro del primer grado de parentesco por consanguinidad, lo que da lugar a que se configure el nepotismo en los términos del artículo 6 de la referida Ley Orgánica, que acarrea los efectos dispuestos en el artículo 6 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público.
Procuraduría General del Estado Oficio 03498 de 1 de septiembre del 2011 Municipio de Pedro Moncayo
(…), la unión de hecho entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial cumpliendo los presupuestos antes referidos, da origen a una sociedad de bienes, sin que dicha relación genere parentesco por afinidad con los familiares del otro conviviente. Por tanto, teniendo en cuenta que el artículo 6 de la Ley Orgánica del Servicio Público prohibe a toda autoridad nominadora designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, de las señaladas en el artículo 3 de esa Ley, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho6 y, conforme al artículo 1 de la Ley que Regula las Uniones de Hecho, la unión de hecho entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial da origen a una sociedad de bienes mas no a una relación de parentesco por afinidad entre los familiares de los convivientes, se concluye que no existe nepotismo entre el Alcalde del Cantón Pedro Moncayo y un funcionario o servidor público del Patronato Municipal que, sin ser la madre del mismo, mantenga unión de hecho con el padre del Alcalde.
Procuraduría General del Estado Oficio 04270 de 14 de octubre del 2011 Consejo de Desarrollo del Pueblo Montubio de la Costa Ecuatoriana y Zonas Subtropicales de
la Región Litoral
(…) La Procuraduría General del Estado ya se ha pronunciado en el sentido de que: “Tratándose de una norma de derecho público, la figura de nepotismo que establecen los artículos 230 numeral 2, de la Constitución de la República; e incisos primero y segundo del Art. 6 de la LOSEP y su Disposición General Tercera, está referida a aquellas personas que mantienen vínculos de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o ser el cónyuge o conviviente en unión de hecho de la autoridad nominadora de quien proviene la designación. Prohibición que también se extiende a los miembros de los cuerpos colegiados de la respectiva entidad, no siendo aplicable a personas o autoridades distintas de las determinadas en dicha norma, salvo las prohibiciones adicionales establecidas en el mismo Art. 6 de la referida Ley Orgánica del Servicio Público” (…)
(…) Por lo expuesto, de conformidad con el Art. 230 numeral 2 de la Constitución de la República y la Disposición General Tercera de la LOSEP, que en el ejercicio del servicio público prohíben el nepotismo y de los Art. 6 de la Ley Orgánica del Servicio Público y 6 de su Reglamento General, que prohíben a toda autoridad nominadora designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho; prohibición que como lo prevé el inciso segundo del Art. 6 de la LOSEP, se extiende a los parientes de los miembros de cuerpos colegiados o directorios de la respectiva institución, se concluye que no procede la contratación en relación de dependencia y/o nombramiento a los parientes del Cuerpo Colegiado del Consejo Nacional del CODEPMOC, comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Procuraduría General del Estado Oficio 04562 de 31 de octubre del 2011 Universidad de Guayaquil
De las normas citadas se establece que los docentes e investigadores de las universidades y escuelas politécnicas públicas, son servidores públicos que se rigen por la Ley Orgánica de Educación Superior, sujetos a un régimen propio que estará contemplado en el Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior. (…)
Por lo expuesto, de conformidad con el Art. 230 numeral 2 de la Constitución de la República y la Disposición General Tercera de la LOSEP, que en el ejercicio del servicio público prohíben el nepotismo; de los artículos 6 de la Ley Orgánica del Servicio Público y 6 de su Reglamento General, que prohíben a toda autoridad nominadora designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho; prohibición que como lo prevé el inciso segundo del Art. 6 de la LOSEP, se extiende a los parientes de los miembros de cuerpos colegiados o directorios de la respectiva institución, así como del Art. 46 de la Ley Orgánica de Educación Superior, que dispone que para el ejercicio del cogobierno las universidades y escuelas politécnicas definirán y establecerán órganos colegiados de carácter académico, se concluye que la prohibición de nepotismo prevista en los artículos 6 de la Ley Orgánica del Servicio Público y 6 de su Reglamento General citados, se extiende a los parientes de los miembros de los Consejos Directivos de las Facultades de la Universidad de Guayaquil, comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho.
Procuraduría General del Estado Oficio 01196 de 1 de abril del 2011 Consejo Provincial de Pastaza
(…) Tratándose de una norma de derecho público, la figura de nepotismo que establecen los artículos 230 numeral 2, de la Constitución de la República; e incisos primero y segundo del Art. 6 de la LOSEP y su Disposición General Tercera, está referida a aquellas personas que mantienen vínculos de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o ser el cónyuge o conviviente en unión de hecho de la autoridad nominadora de quien proviene la designación. Prohibición que también se extiende a los miembros de los cuerpos colegiados de la respectiva entidad, no siendo aplicable a personas o autoridades distintas de las determinadas en dicha norma, salvo las prohibiciones adicionales establecidas en el mismo Art. 6 de la referida Ley Orgánica del Servicio Público.
En consecuencia, siendo el Consejo Provincial de Pastaza, un órgano colegiado, la prohibición de nepotismo se extiende a los miembros de dicha Corporación, como son los consejeros. Además, en el caso específico de contratación de asesores, la prohibición se configura también cuando dicho asesoramiento se preste a sus propios parientes en los grados de parentesco establecidos en los dos primeros incisos del Art. 6 de la LOSEP.
En el caso específico de la consulta, al contratar a un hermano de una consejera del Consejo Provincial de Pastan para que preste sus servicios en calidad de asesor en dicha Corporación, se configura el nepotismo en los términos del primero y segundo incisos del Art. 6 de la LOSEP, toda vez que la prohibición establecida para la autoridad nominadora de designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad o institución, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o a su cónyuge o con quien mantenga unión de hecho, se extiende también a los parientes de los miembros de los cuerpos colegiados o directorios de la respectiva institución.
Por lo tanto, en contestación a los términos de su consulta, de conformidad con los incisos primero y segundo del Art. 6 de la LOSEP, existe impedimento legal para que el hermano de una consejera del Consejo Provincial de Pastan pueda ser designado como Asesor directo del Prefecto Provincial del mismo nombre, por existir parentesco en segundo grado de consanguinidad con la referida consejera provincia, que forma parte del Consejo Provincial (Cuerpo Colegiado).