Negligencia

Definición

1.1.	DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA

“Del lat. negligentia. 1. f. Descuido, falta de cuidado. 2. f. Falta de aplicación”

1.2.	DICCIONARIO JURÍDICO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA

“NEGLIGENCIA: Gral. Omisión de la atención debida por inacción o descuido, o por acción incorrecta, inadecuada o insuficiente. Can. Desatención de las propias obligaciones o descuido en el cumplimiento de las reglas y normas, sin que medie una intentio dolosa, es decir, una directa voluntad de omitir o retardar la acción debida, pues se trata, más bien, de una situación de culposa inercia y falta de cuidado.” http://dej.rae.es/#/entry-id/E164440

1.3.	DICCIONARIO JURÍDICO DE CABANELLAS

“NEGLIGENCIA: Omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas y en el manejo o custodia de las cosas. Dejadez. Abandono. Desidia. Falta de aplicación. Falta de atención. Olvido de órdenes o precauciones.”

Base legal

2.1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR:

“Art. 38.- El Estado establecerá políticas públicas y programas de atención a las personas adultas mayores, que tendrán en cuenta las diferencias específicas entre áreas urbanas y rurales, las inequidades de género, la etnia, la cultura y las diferencias propias de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades; asimismo, fomentará el mayor grado posible de autonomía personal y participación en la definición y ejecución de estas políticas.

En particular, el Estado tomará medidas de: (…) 4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o negligencia que provoque tales situaciones. (…).”

“Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes: 1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos. 2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral. 3. Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación regular y en la sociedad. 4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones. 5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo. 6. Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias. 7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos. 8. Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o ambos, se encuentran privados de su libertad. 9. Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.” “Art. 53.- Las empresas, instituciones y organismos que presten servicios públicos deberán incorporar sistemas de medición de satisfacción de las personas usuarias y consumidoras, y poner en práctica sistemas de atención y reparación. El Estado responderá civilmente por los daños y perjuicios causados a las personas por negligencia y descuido en la atención de los servicios públicos que estén a su cargo, y por la carencia de servicios que hayan sido pagados.”

“Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.”

“Art. 172.- Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos de administración de justicia. Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley.” 2.2. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, COIP “Art. 378.- Muerte provocada por negligencia de contratista o ejecutor de obra.- La persona contratista o ejecutor de una obra que por infringir un deber objetivo de cuidado en la ejecución de obras en la vía pública o de construcción, ocasione un accidente de tránsito en el que resulten muertas una o más personas, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. La persona contratista o ejecutora de la obra y la entidad que contrató la realización de la obra, será solidariamente responsable por los daños civiles ocasionados. Si las obras son ejecutadas mediante administración directa por una institución del sector público, la sanción en materia civil se aplicará directamente a la institución y en cuanto a la responsabilidad penal se aplicarán las penas señaladas en el inciso anterior a la o al funcionario responsable directo de la obra. De verificarse por parte de las autoridades de tránsito que existe falta de previsión del peligro o riesgo durante la ejecución de obras en la vía pública, dicha obra será suspendida hasta subsanar la falta de previsión mencionada, sancionándose a la persona natural o jurídica responsable con la multa aplicable para esta infracción.”

2.3. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

“Art. 15.- PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.- La administración de justicia es un servicio público que debe ser prestado de conformidad con los principios establecidos en la Constitución y la ley. En consecuencia, el Estado será responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, en virtud del recurso de revisión, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos en la forma señalada en este Código.

Todas las servidoras y servidores de la Función Judicial, cualquiera sea su denominación, función, labor o grado, así como los otros operadores de justicia, aplicarán el principio de la debida diligencia en los procesos a su cargo. Serán administrativa, civil y penalmente responsables por sus acciones u omisiones en el desempeño de sus funciones, según los casos prescritos en la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo injustificado, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley, de conformidad con las previsiones de la Constitución y la ley.” “Art. 33.- REPETICION DE LO PAGADO POR EL ESTADO.- En los casos contemplados en el artículo anterior, el Estado ejercerá en forma inmediata el derecho de repetición contra las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades, administrativas, civiles y penales. De haber varios responsables, todos quedarán solidariamente obligados al reembolso del monto total pagado más los intereses legales desde la fecha del pago y las costas judiciales.

Una vez citada la demanda al Consejo de la Judicatura, éste pedirá al juzgado de la causa que se cuente como partes procesales con las servidoras o servidores que hayan intervenido en los actos que se alegan fueron violatorios de los derechos del perjudicado, y que se les cite en sus domicilios o en sus lugares de trabajo. Las servidoras o servidores tendrán las más amplias garantías para ejercer su derecho a la defensa, pero están en la obligación de comparecer a juicio y aportar toda la prueba de que dispongan a fin de demostrar que los actos que originaron los perjuicios no se debieron a dolo o negligencia suya, sino a caso fortuito o a fuerza mayor. No se admitirá como causa de justificación el error inexcusable ni la existencia de orden superior jerárquica. Si en la sentencia ejecutoriada se declara que las servidoras o los servidores no han justificado su conducta, se dispondrá que el Estado pague la indemnización por daños y perjuicios y por daño moral, y que de inmediato el Consejo de la Judicatura inicie el procedimiento coactivo contra las servidoras o los servidores responsables para el reembolso de lo que el Estado deba pagar al perjudicado.” “Art. 68.- BECA.- Los candidatos que ingresen a la formación inicial gozarán de una beca otorgada por la Función Judicial, previo la firma del compromiso de dedicación a tiempo completo y exclusivo y la rendición de garantía de reembolso del monto de la beca que compense los gastos en que se hubiere incurrido para su formación inicial en caso de no aprobar por negligencia, abandonar sin justa causa o desistir del curso.

El Consejo de la Judicatura determinará los rubros que comprende la beca, entre los cuales se incluirá, además de los montos de subsistencia, el costo de la colegiatura, la adquisición de libros, y en caso que corresponda, gastos de viaje e instalación.” “Art. 108.- INFRACCIONES GRAVES.- A la servidora o al servidor de la Función Judicial se le podrá imponer sanción de suspensión, por las siguientes infracciones: (…) 4. Causar daño grave en equipos, documentos, expedientes, enseres y demás bienes bajo su custodia, mantenimiento o utilización, sea por negligencia o por dolo; (…).”

“Art. 109.- INFRACCIONES GRAVISIMAS.- A la servidora o al servidor de la Función Judicial se le impondrá sanción de destitución, por las siguientes infracciones disciplinarias: (…) 7. Intervenir en las causas que debe actuar, como Juez, fiscal o defensor público, con dolo, manifiesta negligencia o error inexcusable; (…).”

2.4. CÓDIGO ORGÁNICO DEL AMBIENTE

“Art. 11.- Responsabilidad objetiva. De conformidad con los principios y garantías ambientales establecidas en la Constitución, toda persona natural o jurídica que cause daño ambiental tendrá responsabilidad objetiva, aunque no exista dolo, culpa o negligencia. Los operadores de las obras, proyectos o actividades deberán mantener un sistema de control ambiental permanente e implementarán todas las medidas necesarias para prevenir y evitar daños ambientales, especialmente en las actividades que generan mayor riesgo de causarlos.”

2.5. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA PRODUCCIÓN, COMERCIO E INVERSIONES, COPCI

“Art. 221.- Responsabilidades.- El Servicio Nacional de Aduana del Ecuador es responsable por la atención eficiente y ágil en el proceso de despacho de mercancías, terminando su responsabilidad en caso que éstas sean puestas a órdenes de la autoridad judicial. En caso de determinarse demoras injustificadas en el despacho de mercancías imputables al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, los gastos de almacenaje y/o demoraje serán restituidos por la institución a los perjudicados. Dichos valores a su vez serán repetidos a las servidoras o los servidores por cuya negligencia o dolo se produjo la demora hasta un máximo de una remuneración mensual unificada de dicho servidor, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. La restitución de valores y su repetición se efectuará conforme el procedimiento que determine el reglamento.

Los procedimientos aduaneros se deberán llevar a cabo con la debida diligencia y cuidado por parte de las servidoras y los servidores del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, procurando prevenir cualquier deterioro de las mercancías objeto de verificación. La Directora o el Director General y más funcionarios del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, en tanto ejerzan cualquiera de las facultades de la administración tributaria previstas en la Ley, actuarán con las responsabilidades que establece el Código Tributario. Para el establecimiento de responsabilidades en el ejercicio de sus funciones, la Directora o el Director General y quien la o lo subrogue tendrá fuero penal de Corte Nacional de Justicia. Con el mismo fin, los servidores del nivel jerárquico superior tendrán fuero penal de Corte Provincial.”

2.6. CÓDIGO ORGÁNICO DE ENTIDADES DE SEGURIDAD CIUDADANA Y ORDEN PÚBLICO

“Art. 120.- Faltas graves.- Constituyen faltas graves los siguientes actos o actuaciones, una vez que sean debidamente comprobadas: (…) 18. Reprobar por negligencia comprobada los cursos de capacitación en el país o en el exterior pagados con recursos públicos;(…).”

“Art. 121.- Faltas muy graves.- Constituyen faltas muy graves los siguientes actos o actuaciones, una vez que sean debidamente comprobadas: (…) 8. Ocasionar por negligencia, la pérdida, destrucción o sustracción de evidencias o información, relacionada con sus labores técnicas;(…).”

“Art. 166.- De las Faltas Graves.- Constituyen faltas graves los siguientes actos o actuaciones, una vez que sean debidamente comprobadas: (…) 17. Reprobar por negligencia cursos de capacitación en el país o en el exterior pagados con recursos públicos; (…).”

“Art. 167.- Faltas Muy Graves.- Constituyen faltas muy graves los siguientes actos o actuaciones, una vez que sean debidamente comprobadas: (…) 8. Ocasionar por negligencia, la pérdida, destrucción o sustracción de evidencias o información, relacionada con sus labores técnicas;(…).”

“Art. 203.- Faltas Graves.- Constituyen faltas graves los siguientes actos, una vez que sean debidamente comprobadas: (…) 17. Reprobar por negligencia cursos de capacitación en el país o en el exterior pagados con recursos públicos;(…).”

“Art. 204.- Faltas Muy Graves.- Constituyen faltas muy graves los siguientes actos, una vez que sean debidamente comprobadas: (…) 8. Ocasionar por negligencia la pérdida, destrucción o sustracción de evidencias o información, relacionada con sus labores técnicas operativos;(…).”

“Art. 289.- Faltas Graves.- Son faltas graves las siguientes: (…) 17. Reprobar por negligencia cursos de capacitación en el país o en el exterior pagados con recursos públicos. (...).” “Art. 290.- Faltas Muy Graves.- Son faltas muy graves las siguientes: (…) 8. Ocasionar por negligencia, la pérdida, destrucción o sustracción de evidencias o información, relacionada con sus labores técnicas;(…).”

2.7. LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR'

“Art. 33.- Información al Consumidor.- Las condiciones, obligaciones, modificaciones y derechos de las partes en la contratación del servicio público domiciliario, deberán ser cabalmente conocidas por ellas en virtud de la celebración de un instrumento escrito. Sin perjuicio de dicho instrumento, los proveedores de servicios públicos domiciliarios mantendrán dicha información a disposición permanente de los consumidores en las oficinas de atención al público.

El consumidor tiene el derecho de ser oportuna y verazmente informado sobre la existencia o no de seguros accesorios al contrato de prestación del servicio, cobertura y demás condiciones. En caso de seguros de vida, su monto nunca podrá ser menor al establecido en el Código del Trabajo.

Sin perjuicio de la cobertura que los seguros accesorios den para el caso de muerte o perjuicio a la salud del consumidor, la empresa proveedora de servicios públicos domiciliarios, será directamente responsable de indemnizar por los daños causados a los consumidores por negligencia o mala calidad en la prestación de dichos servicios.” “Art. 77.- Suspensión Injustificada del Servicio.- El que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificación o arbitrariamente, un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexión, instalación, incorporación, mantenimiento o tarifa de consumo, será sancionado con una multa de mil a cinco mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en moneda de curso legal, sin perjuicio de las demás acciones a las que hubiere lugar. Adicionalmente el Estado y las Entidades Seccionales Autónomas y/o los concesionarios del ejercicio del derecho para la prestación de servicios, responderán civilmente por los daños y perjuicios ocasionados a las habitantes, por su negligencia y descuido en la atención a la prestación de los servicios públicos que estén a su cargo, y por la carencia de servicios que hayan sido pagados.”

2.8. LEY ORGÁNICA DE DISCAPACIDADES, LOD

“Art. 10.- Recalificación o anulación de registro.- Toda persona tiene derecho a la recalificación de su discapacidad, previa solicitud debidamente fundamentada. La autoridad sanitaria nacional, de oficio o a petición de parte, previa la apertura de un expediente administrativo, podrá anular o rectificar una calificación de discapacidad, por considerar que la misma fue concedida por error, negligencia o dolo del equipo calificador especializado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales correspondientes. En este caso, la autoridad sanitaria nacional notificará al Consejo Nacional de Igualdad de Discapacidades y al Registro Civil, Identificación y Cedulación para que los mismos procedan a la anulación o a la rectificación del respectivo registro; debiendo notificar a las personas naturales y/o jurídicas públicas, semipúblicas y privadas que correspondan.”

2.9. LEY ORGÁNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS, LOEP

“Art. 58.- NOMBRAMIENTO DE LIQUIDADOR.- En los casos de extinción de la empresa pública su Directorio designará el liquidador. No podrán ser liquidadores de una empresa pública quienes no tienen capacidad civil, ni sus acreedores o deudores, ni sus administradores cuando la liquidación de la empresa haya sido consecuencia de su negligencia o dolo.” “Art. 60.- RESPONSABILIDAD DEL LIQUIDADOR.- El liquidador es responsable de cualquier perjuicio que, por fraude o negligencia en el desempeño de sus labores o por abuso de los bienes o efectos de la empresa pública, resultare para el patrimonio de la empresa o para terceros.

En el caso de omisión, negligencia o dolo, el liquidador será sustituido y responderá personal y solidariamente por el pago de daños y perjuicios causados, con independencia de la respectiva acción penal a que hubiere lugar.”

 2.10. CÓDIGO CIVIL

“Art. 29.- La ley distingue tres especies de culpa o descuido:

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en materias civiles, equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro.”

“Art. 134.- El progenitor soltero, viudo o divorciado que tuviere hijos bajo patria potestad, por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el Art. 131, perderá el derecho de suceder como legitimario, o como heredero abintestato, al hijo cuyos bienes ha administrado.”

“Art. 293.- Habrá derecho para quitar al padre o a la madre la administración de los bienes del hijo cuando se haya hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual. El padre o la madre, en su caso, pierde la administración de los bienes del hijo, mientras por resolución del juez, esté suspensa la patria potestad.”

“Art. 403.- El tutor o curador está obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al discernimiento, sin poder antes tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario.

El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo.

Por la negligencia del guardador en formar inventario, y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el Art. 448.”

“Art. 454.- El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará, por todos los medios prudentes, en hacerles cumplir su deber; y si fuere necesario, ocurrirá al juez.”

“Art. 458.- La continuada negligencia del tutor en proveer a la congrua sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela.”

“Art. 552.- El tutor o curador que administra fraudulentamente, pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la restitución de todo lo que hubiere percibido en remuneración del cargo.

Si administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos, en aquella parte de los bienes que, por negligencia, hubiere sufrido detrimento o experimentado considerable disminución de productos.

En uno y otro caso queda, además, salva al pupilo la indemnización de perjuicios.”.

“Art. 816.- El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar.

Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que, por su tolerancia, haya dejado adquirir sobre el predio dado en usufructo, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa en que está constituido, hayan causado al dueño, si no las ha denunciado al propietario oportunamente, pudiendo.”

“Art. 984.- Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueño en darles salida sin daño de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de éste tendrá derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que, en caso de reincidencia, se le pague el doble de lo que el perjuicio importare.”

“Art. 990.- Las municipalidades y cualquiera persona del pueblo tendrán, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transiten por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.

Y siempre que, a consecuencia de una acción popular, haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse el daño padecido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que, si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.”

“Art. 1313.- Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas, y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución.”

“Art. 1762.- Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y uno de ellos no compareciere en él, estará obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren. Además, el contratante que no faltó a la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato.”

“Art. 1792.- La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.

Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o negligencia del comprador; salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.

Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo. Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta.”

“Art. 1798.- Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:

1. Haber existido al tiempo de la venta; 2. Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que, conociéndolos el comprador, no la hubiere comprado, o la hubiera comprado a mucho menos precio; y, 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.”

“Art. 1810.- Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de rebaja del precio prescribirá en un año contado desde la entrega al consignatario, con más el término de emplazamiento que corresponda a la distancia.

Pero será necesario que el comprador, en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.”

“Art. 1875.- El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios que se le concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio, y no se obligó el arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo; o si renunció expresamente la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo.”

“Art. 1913.- El inquilino está, además, obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías y a deshollinar las chimeneas.

La negligencia grave en el cumplimiento de cualquiera de estas obligaciones dará derecho al arrendador para indemnización de perjuicios y aún para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves.”

“Art. 2151.- Si el hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alojado, será absuelto el propietario o administrador.”

“Art. 2201.- El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico.

Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe.”

“Art. 2219.- No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años, ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.

Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diez y seis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.”

“Art. 2229.- Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta.

Están especialmente obligados a esta reparación:

1. El que provoca explosiones o combustión en forma imprudente; 2. El que dispara imprudentemente una arma de fuego; 3. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 4. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él; y, 5. El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos o artefactos que, por defectos de elaboración o de construcción, causaren accidentes, responderá de los respectivos daños y perjuicios.”

“Art. 2236.- Por regla general se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas. Pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.”

2.11. CODIGO DEL TRABAJO

“Art. 128.- Atribuciones de la Unidad Técnica Salarial.- La Unidad Técnica Salarial, tendrá las siguientes atribuciones: a) Recopilar y evaluar los datos relacionados con las condiciones de vida del trabajador, salarios percibidos, horas de labor, rendimientos, situación económica del medio y estado financiero de las empresas. Podrá, por lo tanto requerir los datos que necesite a las entidades públicas, instituciones de derecho privado con finalidad social o pública, empresas o empleadores y especialmente pedir la exhibición de la contabilidad que llevan las empresas o empleadores y efectuar estudios en relación con la rama de trabajo o actividad de cuya fijación de sueldos, salarios mínimos o remuneraciones básicas mínimas unificadas se trate. Si requerida la empresa o empleador no exhibiere la contabilidad o no presentare los datos solicitados dentro del término que se fije, tal omisión o negligencia será sancionada con multa del veinticinco al ciento por ciento del salario mínimo vital a juicio del Subsecretario de Trabajo, hasta conseguir su presentación. La Unidad Técnica Salarial podrá delegar a cualquier funcionario o persona técnica la revisión de la contabilidad propuesta; b) Intervenir y dar las instrucciones y orientaciones que sean necesarias y suministrar los datos de que disponga para la fijación de sueldos y salarios mínimos por parte de las respectivas comisiones; c) Recopilar todos los datos e informaciones sobre salarios mínimos y coordinar su acción con las diferentes entidades de objetivo similar; d) Llevar estadística general y clasificada, tanto de las fijaciones de sueldos mínimos como de los datos e informaciones que se requieran para una integración en plano nacional de los sueldos o salarios mínimos de sus precedentes; e) Planificar y orientar la política a seguirse en orden al sueldo, salario, o remuneración básica mínima unificada en el país; f) Intervenir en la publicación de las fijaciones de sueldos, salarios o remuneraciones básicas mínimas unificadas que, para su validez, necesariamente deben promulgarse en el Registro Oficial; g) Supervigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre la fijación de remuneraciones; y, h) Las demás que le señalen la ley y los reglamentos.” “Art. 163.- Causales de despido al aprendiz.- El empleador puede despedir al aprendiz, sin responsabilidad: 1. Por faltas graves de consideración a él, a su familia o a sus clientes; y, 2. Por incapacidad manifiesta o negligencia habitual en el oficio, arte o trabajo.”

“Art. 435.- Atribuciones de la Dirección Regional del Trabajo.- La Dirección Regional del Trabajo, por medio del Departamento de Seguridad e Higiene del Trabajo, velará por el cumplimiento de las disposiciones de este capítulo, atenderá a las reclamaciones tanto de empleadores como de obreros sobre la transgresión de estas reglas, prevendrá a los remisos, y en caso de reincidencia o negligencia, impondrá multas de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de este Código, teniendo en cuenta la capacidad económica del transgresor y la naturaleza de la falta cometida.” 2.12. CÓDIGO DE COMERCIO “Art. 453.- El portador deberá dar aviso de la falta de aceptación o de pago a su endosante y al girador, dentro de los cuatro días hábiles que siguen al del protesto o al de la presentación en caso de cláusula de devolución sin gastos. Este aviso podrá ser dado por el funcionario público encargado de levantar el protesto.

Cada uno de los endosantes deberá, en el término de dos días, notificar a su endosante el aviso que haya recibido, indicando el nombre y dirección de los que han dado los avisos precedentes, y así sucesivamente, hasta llegar al girador. El plazo arriba mencionado correrá desde el recibo del aviso precedente.

Si algún endosante no hubiere indicado su dirección o lo hubiere hecho de modo ilegible, bastará que el aviso sea dado al endosante que le precede.

El que tuviere que dar un aviso podrá hacerlo en cualquier forma, aún por medio de la simple devolución de la letra de cambio. Deberá probar que lo ha hecho en el plazo señalado.

Ese plazo se considerará observado si se hubiere depositado en el correo en el término dicho una carta portadora del aviso.

El que no diere aviso en el plazo antes indicado, no incurrirá en la prescripción de sus derechos; pero será responsable, si ha lugar, de los daños y perjuicios causados por su negligencia, sin que la responsabilidad pueda ascender a más del importe de la letra de cambio.”

“Art. 592.- El deudor que indebidamente remueva o permita que otro remueva del lugar en que se efectúan la explotación agrícola o industrial, o que por su negligencia causare la desaparición o deterioro de los mismos, los cambiare, abandonare o diere en garantía como suyos bienes agrícolas o industriales que no le pertenezcan, será reprimido en la forma que determina el Art. 574 del Código Penal.”

“Art. 743.- El capitán es civilmente responsable por culpa, impericia o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, sin perjuicio de la pena a que se haga acreedor por fraude o dolo. Es también responsable de los robos cometidos por la tripulación, salvo sus derechos contra los culpados, y de los daños causados por las riñas de la gente de mar, y por sus faltas en el servicio de la nave, a menos que justifique que puso en ejercicio su autoridad para precaverlas, impedirlas y corregirlas oportunamente.”

“Art. 783.- Si una nave fuere detenida a su salida, durante el viaje o en el lugar de la descarga, por hecho o negligencia del fletador o de algún cargador, el fletador o cargador será responsable para con el fletante, el capitán y los otros cargadores, de los daños y perjuicios, a los que quedan afectas las mercaderías cargadas.”

“Art. 840.- No se considerarán averías comunes, aunque sean hechas voluntariamente y después de deliberación motivada en bien de la nave, los daños sufridos o gastos causados por los vicios interiores de la nave, por su innavegabilidad o por falta o negligencia del capitán o de la tripulación.”

“Art. 867.- Si una nave se hallare sobre un bajo y no pudiere retirarse, su capitán, en caso de peligro, tiene el derecho de exigir que otra nave que le quede cerca, leve sus anclas o corte sus amarras para dar paso a aquella, siempre que la otra pueda hacerlo sin riesgo. La nave en peligro debe pagar los perjuicios que sufra la otra.

El capitán de la nave vecina que rehusare satisfacer a la exigencia, o no lo hiciere por negligencia, será responsable de los daños que resultaren de ello.”

“Art. 869.- La arribada forzosa es legítima o ilegítima. Es legítima la que procede de caso fortuito, e ilegítima, la que trae su origen del dolo, la negligencia o la impericia del capitán.”

“Art. 913.- El tomador es responsable personalmente por el capital y la prima, si por hecho o consentimiento suyo cambia de destino la nave; o si la nave o las mercaderías afectas se deterioran, disminuyen, o perecen por vicio propio de la cosa, o por hechos o negligencia del mismo tomador.”

2.13. CÓDIGO TRIBUTARIO

“Art. 142.- Efectos del recurso.- La presentación de la queja, no suspenderá la competencia del funcionario contra quien se la dirige ni la tramitación del asunto. La autoridad superior que encuentre al inferior culpable de negligencia en el cumplimiento de sus deberes, o de dolo o malicia en perjuicio del reclamante, le impondrá una sanción de cuarenta a cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de América según la gravedad del caso, pudiendo ordenar aun la destitución del cargo de comprobarse reincidencia, decisión que se cumplirá mediante oficio en que se comunique el particular a la autoridad nominadora y al Director de la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público, SENRES.”

2.14. LEY DEL ANCIANO

“Art. 22.- Se considerarán infracciones en contra del anciano, las siguientes: f) El desacato, la negativa, negligencia o retardo en que incurran los funcionarios públicos, representantes legales o propietarios de centros médicos en la prestación de servicios a personas de la tercera edad, especialmente a lo dispuesto en el artículo 14 de la presente Ley; y, (…).”

2.15. LEY DE COMPAÑÍAS

“Art. 58.- El daño que sobreviniere a los intereses de la compañía por malicia, abuso de facultades o negligencia de uno de los socios, constituirá a su causante en la obligación de indemnizarlo, si los demás socios lo exigieren, siempre que no pueda deducirse de acto alguno la aprobación o la ratificación expresa o tácita del hecho en que se funde la reclamación.” “Art. 128.- Sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar, los administradores o gerentes responderán especialmente ante la compañía por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades, negligencia grave o incumplimiento de la ley o del contrato social. Igualmente responderán frente a los acreedores de la compañía y a los socios de ésta, cuando hubieren lesionado directamente los intereses de cualquiera de ellos. Si hubieren propuesto la distribución de dividendos ficticios, no hubieren hecho inventarios o presentaren inventarios fraudulentos, responderán ante la compañía y terceros por el delito de estafa.” “Art. 288.- Los comisarios están obligados a informar oportunamente a la Superintendencia de Compañías y Valores sobre las observaciones que formularen y les fueren notificadas. La omisión o negligencia por parte de los comisarios será sancionada por la Superintendencia con multa de hasta doce salarios básicos unificados del trabajador en general.”

“Art. 381.- En la liquidación de las compañías en que tengan interés: menores, interdictos o inhabilitados, actuarán sus representantes legales, tutores o curadores, con la diligencia a que están obligados de acuerdo con la Ley. De modo especial responderán por la negligencia, culpa o dolo con que procedan.” “Art. 384.- No podrán ser liquidadores de una compañía quienes no tienen capacidad civil, ni sus acreedores, deudores, banqueros, comisarios, ni sus administradores cuando la disolución haya sido una consecuencia de su negligencia o dolo.” “Art. 388.- El liquidador es responsable de cualquier perjuicio que, por fraude o negligencia en el desempeño de sus funciones o por abuso de los bienes o efectos de la compañía, resultare para el haber social, los socios, accionistas o terceros. En el caso de omisión, negligencia o dolo, será sustituido, con pérdida del derecho a la retribución por su trabajo, y responderá personal y solidariamente por el pago de daños y perjuicios causados, con independencia de la respectiva acción penal en los términos del artículo 560 del Código Penal.” “Art. 391.- El liquidador designado por el Superintendente de Compañías y Valores puede ser removido por éste, de oficio o a petición de socios o accionistas que representen, por lo menos el veinticinco por ciento del capital social o pagado, cuando a criterio del Superintendente de Compañías y Valores se hubiere producido alguno de los siguientes hechos:

1. Mal manejo de los bienes de la compañía en liquidación; y, 2. Negligencia o desacierto en el desempeño de sus funciones.”

Sentencias

Sentencias Nacionales

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA – SALA PENAL
CAUSA No. 418-2011 SALA PENAL- C.T.
ATENTADO AL PUDOR
EXPEDIENTE 418, REGISTRO OFICIAL SUPLEMENTO 61, 16 DE MAYO DEL 2016.

“(…) El recurso de casación siendo extraordinario, debe enmarcarse en las causales que establecen el Art. 349 del Código Procedimiento Penal, a fin de establecer las violaciones de la ley en la sentencia, ya por contravenir expresamente a su texto, por haberse hecho una indebida aplicación, o una errónea interpretación de la misma. Luego de haber escuchado las exposiciones realizadas por los recurrentes a nombre de la Fiscalía General del Estado y la contestación a ella por parte del procesado, representado por la Dra. Lolita Montoya, Defensora Pública, por unanimidad se ha establecido, que la sentencia no ha hecho una verdadera y adecuada valoración del tipo penal por los hechos que se originaron en este proceso; coincidiendo este Tribunal de la Sala Penal con el criterio expuesto por la Fiscalía General del Estado en el sentido de que la sentencia recurrida hace una inadecuada valoración de los actos que dieron lugar a la misma, y específicamente una errónea interpretación al Art. 504.1 del Código Penal, y se ha hecho una indebida aplicación de dicha norma así como las constantes en los Art. 44, 45 y 46 de la Constitución de la República del Ecuador, que es obligación del Estado proteger al niño, como también lo establece el Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia, ya que de lo expresado en la sentencia atacada se establece que efectivamente se comprobó conforme a derecho la existencia material de la infracción, por tratarse de un delito de carácter sexual, cuya víctima es una niña de trece años, como consta en la sentencia ha expresado que "el día 8 de octubre de 2009 , cuando volvía a su casa en un bus de la cooperativa Higuerón No. 20 línea 2, al llegar a su destino, el chofer no le hizo caso sino que siguió su marcha, llevándolo a un lugar desolado, éste bajó a marcar tarjeta, pero el oficial empezó a tomar una ruta inusual y aprovecho en cerrar la puerta del bus y procedió a tocar sus partes íntimas por la fuerza, en vista de que ella comenzó a gritar, éste la amenazo con que nadie le creería y que si lo denunciaba no podría hacer nada en su contra", testimonio que este Tribunal lo califica como prueba, no solo de la existencia de la infracción, sino también de la culpabilidad del sentenciado Yandri Marcelo Vélez García, ya que como lo afirma, el autor Español Manuel Miranda Estrampes, en su obra La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, el testimonio rendido por la víctima en delitos sexuales es suficiente para dictar una sentencia condenatoria,... "El testimonio acusador de la víctima puede destruir la presunción de inocencia"; es lo que precisamente este Tribunal considera que ha ocurrido y que se describe en la sentencia impugnada, estableciendo que el Tribunal inferior, hace una inadecuada valoración de las actuaciones procesales, considerando equivocadamente que al tenor de lo dispuesto en el Art. 140 del Código de Procedimiento Penal, la declaración de la ofendida por sí sola no constituye prueba; lo que no se aplica en eventos delictivos de carácter sexual, precisamente porque el ilícito se lo hace en la clandestinidad, sin testigos y es la ofendida que con total convicción, demuestra la existencia de violencia amenaza o intimidación, su minoría de edad o discapacidad, según el caso, para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal, que es el tipo penal que se juzga en esta causa, convirtiéndose la víctima en "testigo único", quien ha tenido conocimiento del acto por su propia percepción, sin existir obstáculo alguno para admitirla como prueba de cargo, lo que así asume este Tribunal a fin de evitar que el delito quede en la impunidad. Luego de hacer la respectiva ponderación entre los derechos del procesado-sentenciado y los derechos de la niña ofendida, establecemos que la sentencia efectivamente ha violentado el interés superior del niño considerando equivocadamente, que fue víctima de su propia victimización, cuando de los considerandos cuarto y quinto de la sentencia recurrida se establece lo contrario, ya que la adolecente pidió que pare el vehículo, pero el procesado aprovechándose de la inocencia de ésta, le hace caso omiso, llevándola hasta un lugar solitario donde sorpresivamente el conductor se bajó a marcar tarjeta y es el oficial del vehículo Yandri Vélez, quien con voluntad y conciencia, cerrando las puertas la lleva unos metros más adelante, apaga el vehículo, la agarra de la mano lanzándola sobre los asientos traseros del bus y mediante la fuerza le tocó sus partes íntimas, por lo que gritó la ofendida, que viola los arts. 44, 45, 46, de la Constitución de la República, así como también el Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia y los Arts. 1,2, 19 y 34 de la Convención Sobre los Derechos del Niño. Efectivamente este Tribunal establece que en la sentencia atacada hace una errónea interpretación del Art. 304-A, 79 y 250 del Código de Procedimiento Penal y además porque se viola el Art. 528.17 del Código Penal al considerar en el fallo recurrido, que la víctima habría prestado su consentimiento irrelevante el consentimiento de la víctima, a pesar de que la norma penal antes citada establece totalmente lo contrario, estableciéndose de las tablas procesales la culpabilidad del procesado, por lo tanto este Tribunal considera comprobada la existencia del delito de carácter sexual, como atentado al pudor y tiene la certeza que el procesado Yandri Vélez García, es responsable del delito tipificado y reprimido en el Art. 504.1 del Código Penal. Por todo lo expuesto ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, al tenor de lo dispuesto en el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal, por existir una errónea interpretación al Alt 504.1 del Código Penal se casa la sentencia recurrida por la Fiscalía General del Estado y se revoca la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de instancia, y se establece la culpabilidad de YANDRI MARCELO VELEZ GARCIA, cuyas generales de ley obran del proceso, como autor del delito tipificado y reprimido en el Art. 504.1 del Código Penal, por haber realizado actos de naturaleza sexual sin acceso carnal en contra de la niña de trece años, Daniela Andreina Poligua Solórzano, condenándolo a la pena de CUATRO AÑOS DE RECLUCION MAYOR ORDINARIA, debiendo girarse la correspondiente boleta constitucional de encarcelamiento, para el cumplimiento de la pena respectiva. Se llama la atención a los señores Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Manabí, Dra. Camila Navia de León, Dr. Rafael Loor Pita y Abg. Franklin Cuenca, por su evidente falta de acuciosidad en la aplicación de las normas procesales pertinentes violentando el interés superior del niño, que equivale a negligencia. Remítase al Consejo de la Judicatura oficio para que investigue la conducta de los Jueces. Devuélvase el proceso al tribunal de origen. Intervenga el Dr. Honorato Jara Vicuña, Secretario Relator. Notifíquese y Cúmplase. F). Dres: Jorge M. Blum Carcelén, Juez Ponente, Wilson Merino y Paúl Iñiguez Ríos, Jueces Nacionales. Certifico, f). Dr. Honorato Jara Vicuña, Secretario Relator. (…).”

Sentencias Extranjeras

SALA PRIMERA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
SENTENCIA T-064/15
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

“(…)12.5. En la sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009), expediente 18364, el Consejo de Estado en su Sección Tercera conocía de la acción de reparación directa originada en la muerte de unas trillizas el mismo día de su nacimiento, en el contexto de una intervención médico asistencial. El Consejo de Estado constató que la cesárea por medio de la cual fueron dadas a luz, se efectuó en las semanas veinticinco (25) y veintiséis (26) de gestación, y sobre la convicción médica de que estaban ante un embarazo de feto único, pues por negligencias en el seguimiento a la gestante no se advirtió desde el comienzo que se trataba de trillizas. La Sección Tercera consideró entonces que concurrían los tres elementos de la responsabilidad patrimonial, y los enunció del siguiente modo: “[…] el daño (deceso de las trillizas Echeverry Giraldo) constituye un suceso que normalmente no ocurriría y se presentó por la ausencia de un parámetro mínimo de diligencia y cuidado; fue originado a causa de la valoración de los agentes de la entidad demandada, quienes erraron de manera crasa en el diagnóstico y valoración inicial del cuadro clínico, al afirmarse sin la menor anfibología que se trataba de embarazo con feto único, cefálico, en posición transversa, y que se hallaba a término, cuando la realidad era diametralmente disímil”. (…).”

“(…) Para demostrar la concurrencia de estos elementos, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo manifestó que estaba ante un caso en que debía dar aplicación al principio res ipso loquitur, en virtud del cual -en un escenario probatorio dado- los hechos hablan por sí solos. Dice entonces que en ese caso, la Sección debía juzgar como acreditados los elementos de la responsabilidad a partir de un hecho debidamente demostrado como era la práctica de una cesárea sobre el convencimiento de que estaba a término y era una gestación de feto único en posición transversal, cuando esto distaba de ajustarse a la realidad: “[l]a sola circunstancia de haberse practicado una cesárea con la férrea convicción de que se estaba en presencia de un único feto transverso, con tiempo de alumbramiento, para luego llevarse la sorpresa de que la paciente tenía un embarazo de trillizas de 24 o 25 semanas de gestación, aproximadamente, refleja la dimensión del daño antijurídico causado lo que permite afirmar [que] se trata de un supuesto en el que las cosas o circunstancias hablan por sí solas, como quiera que son demostrativas de que existió un yerro flagrante en la etapa de atención, valoración y diagnóstico de la gestante. Como se aprecia, la única forma de explicar la generación del daño está radicada en la culpa o negligencia de la entidad demandada, por cuanto, según se desprende del acervo probatorio, dada la congestión de la Clínica Rafael Uribe Uribe en la sala de partos, se generó un diagnóstico y orden médica por completo errados, que fueron el factor determinante en la producción de la muerte de las tres bebés Echeverry Giraldo”. (…).”

“(…) 20. En segundo lugar, el caso que debía resolver la Sección Tercera Subsección C en la sentencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) no se asemejaba sino en el orden global del tema al asunto que decidió el Consejo de Estado en la providencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009), pero los hechos eran radicalmente distintos en cuanto al accionar del personal médico. En esta última, los hechos del caso eran lo suficientemente elocuentes de una falla en la prestación del servicio, y de allí que la Sección Tercera hubiera aplicado el principio res ipso loquitur. En efecto, en ese caso, sólo cuando los médicos estaban practicando la cesárea advirtieron que el embarazo estaba apenas en su semana veinticinco (25) o veintiséis (26), y que la gestación no era de feto único sino de trillizas, quienes murieron entonces el mismo día en el que fueron dadas a luz. Ese caso presentaba entonces la situación trágica de una negligencia evidente e inocultable de los prestadores del servicio médico, notoriedad que –en el concepto razonable del Consejo de Estado- no se aprecia en contraste en el caso resuelto por la sentencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013). En esta última, por el contrario, el Consejo de Estado observó –y la Corte no encuentra en esto defecto alguno- que no había una falta de cuidado ostensible, y que aparte la historia clínica de la paciente, los dictámenes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como el fallo del Tribunal de Ética Médica- Seccional Santander, ponían de presente que los profesionales de la medicina encargados de atender a la señora Mónica Ospino Beltrán obraron con la debida diligencia y dentro de las prácticas adecuadas. (…).”

SALA OCTAVA DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
SENTENCIA T-737/13
PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

“En reiterada jurisprudencia de esta Corporación se ha dispuesto que el derecho a la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo. Según el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación -derecho constitucional y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara concepción en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que ante el abandono del Estado, de las instituciones administrativa y políticas y siendo latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer efectiva su protección mediante este mecanismo, sin excepción. El derecho a la salud es un derecho fundamental y tutelable, que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos, siendo la acción de tutela el medio judicial más idóneo para defenderlo, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional.”

“La Corte Constitucional ha indicado que cuando una entidad encargada de la prestación de servicios médicos priva a las personas de su derecho a que se detecte con mayor precisión en qué consiste la enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento, cuando por acción u omisión deja de practicar o realiza de forma negligente un examen, o por el contrario niega la realización de una actividad que conduzca a determinar en forma veraz dicho diagnóstico, implica una manifiesta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física, psíquica y emocional al paciente. Así mismo, ha sido la Corte enfática en señalar que es al médico tratante al que le corresponde determinar, de conformidad con las circunstancias particulares de cada paciente, si es o no necesario realizar una actividad dirigida a determinar el estado de salud de las personas así como el posible tratamiento a seguir para obtener, bien la mejoría, o las posibles soluciones médicas que le permitan vivir en condiciones dignas, de modo que la entidad prestadora de salud no puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de conveniencia institucional.”

“La órbita del derecho al diagnóstico se encuentra conformada por tres aspectos: (i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.”

“El derecho al diagnóstico es indispensable para lograr la recuperación definitiva de una enfermedad, al ser un aspecto integrante del derecho a la salud. Por lo anterior, constituye el primer paso para garantizar la asistencia sanitaria y la ausencia del mismo impide la realización de un tratamiento. Ahora bien, la vulneración de los derechos constitucionales por la negación del derecho al diagnóstico no sólo ocurre cuando este se niega, sino cuando no se práctica a tiempo o se realiza de forma negligente, complicando en algunos casos el estado de salud del paciente hasta el punto de llegar a ser irreversible su cura. En todo caso puede llegar a afectar gravemente la salud y la dignidad humana del paciente al someterlo de manera interminable a las afecciones propias de su mal estado de salud.”

“La exigencia de inmediatez responde a necesidades adicionales, toda vez que, la acción de tutela es una vía constitucional cuya potencialidad es considerablemente superior a la de otros medios de defensa judicial, vía que la normatividad superior ha definido de manera sencilla y clara como defensa eficaz, que justifica acudir pronto a un procedimiento que, precisamente por ello, es preferente y sumario. La Corte constitucional ha establecido en su jurisprudencia que esta exigencia está encaminada a: i) proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable[22]; ii) impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad jurídica[23]; y iii) evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos[24].”

“Finalmente el accionante interpuso acción de tutela al considerar que existió negligencia por parte del galeno que le practicó el examen médico de retiro, máxime si se tiene en cuenta que, (i) dentro del mes siguiente al momento de ser desincorporado[34] el urólogo adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del Hospital Militar de Medellín, doctor Santiago Valencia Prieto, le diagnostico varicocele en el testículo izquierdo con dilataciones vasculares; y, (ii) del examen RX columna lumbosacra realizado se pudo constatar la escoliosis en la columna vertebral de nueve grados que padece el peticionario.” “Por lo anterior, como lo afirma el señor Jahnllier Benigno Mosquera Valoyes, las pruebas aportadas evidencian negligencia por parte del médico encargado de realizar el examen de retiro de la XVII Brigada del Ejército nacional.”

SALA TERCERA DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA SENTENCIA T-234/13 FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

“(…)Una de las características de todo servicio público, atendiendo al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. Sobre este punto, la Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Asimismo, este derecho constitucional a acceder de manera eficiente a los servicios de salud, no solamente envuelve la garantía de continuidad o mantenimiento del mismo, también implica que las condiciones de su prestación obedezcan a criterios de calidad y oportunidad. (…).”

“(…) Cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una gestión diligente, una EPS demora un tratamiento o procedimiento médico al cual la persona tiene derecho, viola su derecho a la salud e impide su efectiva recuperación física y emocional, pues los conflictos contractuales que puedan presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia empresa como consecuencia de la ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y clausura óptima de los servicios médicos prescritos.(…).”

“(…)Hace parte del derecho fundamental a la salud de todos los afiliados, la garantía de estar informado por parte de las EPS sobre las gestiones que se deben agotar para la efectiva prestación del servicio. En tal sentido, si bien existe una carga para los usuarios en torno a realizar las diligencias propias de autorización o visto bueno para la práctica de procedimientos médicos, esta responsabilidad no puede llegar al punto de desconocer el derecho de información que efectivamente les asiste, pues en muchas ocasiones la ausencia de orientación en estos asuntos, al dilatar el tratamiento, puede ocasionarles mayor dolor o peores complicaciones patológicas, estado que afecta gravemente sus condiciones de vida digna. En virtud de esta garantía, que resulta más visible cuando se trata de órdenes médicas complejas que requieren agotar varios pasos- como los tratamientos continuados de quimioterapia o la preparación para una intervención quirúrgica que incluye valoraciones, terapias y exámenes diagnósticos-, quienes integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, especialmente las EPS e IPS, tienen la carga obligacional de orientar y proporcionar al paciente toda la información relacionada con la red de instituciones médicas que prestan el servicio, la asignación de costos- cuotas moderadoras, copagos o subsidios-, la disponibilidad de asistencia y todas las especificidades propias de la atención; de lo contrario, esto es, la negligencia en el acompañamiento a los usuarios del Sistema, constituye una falla en la prestación del servicio y un irrespeto por las garantías fundamentales de los afiliados.(…).”

“(…)Se tiene probado que (i) hubo una demora injustificada en la autorización y realización de la cirugía prescrita a la accionante desde el 27 de febrero de 2012, (ii) la cirugía fue autorizada desde el 18 de marzo de 2013 mediante una orden de servicios válida por 60 días, (iii) los servicios afines a la intervención fueron igualmente autorizados desde el 18 de marzo de 2013 mediante una orden de servicios válida por 60 días, y (iv) la accionante debe asistir a un control a mediados de abril de este año con el fin de verificar el cumplimiento de las recomendaciones y exámenes médicos, y así proceder a la práctica de la cirugía. Al analizar dicha comprobación fáctica, a pesar de estar ya autorizada la intervención quirúrgica y los procedimientos afines, para la Sala no deja de ser relevante que estas autorizaciones constituyen un visto bueno de la EPS frente a la institución que suministrará el servicio pero no son la garantía de su prestación efectiva, pues no constituyen ni la programación o realización cierta del mismo e incluso su validez temporal está limitada. Esta situación, conjugada al prontuario de demoras de la EPS en la prestación del servicio de salud a la accionante, demanda una actuación del juez constitucional que se aproxime a la verdadera protección del derecho fundamental de acceso a la salud, que implica la efectiva prestación del servicio a la señora, esto es, la realización de la cirugía a partir del criterio médico del próximo control, al que deberá asistir con todos los resultados de exámenes y terapias, oportunamente entregados por la EPS y las entidades responsables.(…).”

“(…) 2.10. En virtud de esta garantía, que resulta más visible cuando se trata de órdenes médicas complejas que requieren agotar varios pasos- como los tratamientos continuados de quimioterapia o la preparación para una intervención quirúrgica que incluye valoraciones, terapias y exámenes diagnósticos-, quienes integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, especialmente las EPS e IPS, tienen la carga obligacional de orientar y proporcionar al paciente toda la información relacionada con la red de instituciones médicas que prestan el servicio, la asignación de costos- cuotas moderadoras, copagos o subsidios-, la disponibilidad de asistencia y todas las especificidades propias de la atención; de lo contrario, esto es, la negligencia en el acompañamiento a los usuarios del Sistema, constituye una falla en la prestación del servicio y un irrespeto por las garantías fundamentales de los afiliados.(…).”

“(…) 3.11.2. Respecto de la realización del procedimiento, la intervención debe programarse y llevarse a cabo en un plazo máximo de 20 días calendario una vez el especialista en ortopedia, tratante de la paciente, haya verificado el cumplimiento del protocolo prequirúrgico y determine que está en las condiciones físicas y alimenticias apropiadas. En caso de que la orden de la cirugía pierda su validez por motivos ajenos a la negligencia de la EPS y de la misma paciente, verbigracia, que ésta aún no se encuentre en un estado apto para la intervención; la entidad deberá asegurarse de que, una vez el especialista en ortopedia, haya verificado el cumplimiento del protocolo prequirúrgico y las condiciones físicas y alimenticias apropiadas de la accionante, se autorice y se practique el procedimiento a más tardar dentro de los 15 días calendario siguientes al visto bueno del médico tratante. (…).” “(…) SEXTO.- ORDENAR al representante legal de ASMET SALUD ESS EPS, mientras la autorización de la cirugía esté vigente, que se asegure de que la intervención a la accionante deba programarse y llevarse a cabo en un plazo máximo de 20 días calendario siguientes una vez el especialista en ortopedia, tratante de la paciente, haya verificado el cumplimiento del protocolo prequirúrgico y determine que está en las condiciones físicas y alimenticias apropiadas. Sin embargo, en caso de que la orden de la cirugía pierda su validez por motivos ajenos a la negligencia de la EPS y de la misma paciente, verbigracia, que esta aún no se encuentre en un estado apto para la intervención; la entidad deberá asegurarse de que, una vez el especialista en ortopedia, haya verificado el cumplimiento del protocolo prequirúrgico y las condiciones físicas y alimenticias apropiadas de la accionante, se autorice y se practique el procedimiento a más tardar dentro de los 15 días calendario siguientes al visto bueno del médico tratante. (…).”

Legislación Comparada

                                                COLOMBIA

 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

“Artículo 278.- El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:

1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.”

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

“Artículo 8°.- Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos solo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio. Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya.”

CÓDIGO CIVIL

“Artículo 352.-Vigilancia y sanciones. Corresponde al Ministerio del Trabajo, por conducto de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial (hoy División o Sección de Empleo y Seguridad Social de las respectivas Divisiones Regionales del Trabajo), velar por el cumplimiento de las disposiciones de este capítulo, atender las reclamaciones de patronos y obreros sobre la transgresión de sus reglas, prevenir a los remisos, y, en caso de reincidencia o negligencia, imponer sanciones, teniendo en cuenta la capacidad económica del transgresor y la naturaleza de la falta cometida.”

“Artículos 62 y 63.-Modificado por el Decreto 2351 de 1965, Artículo 7o. Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

A) Por parte del patrono:

1o) El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.

2o) Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.

3o) Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia, o de sus representantes o socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. (Nota: Este literal fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-299 de 1998).

4o) Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.”

                                                    PERÚ

CÓDIGO PROCESAL CIVIL

“Artículo II.- Principios de Dirección e Impulso del proceso.- La dirección del proceso están a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código.”

“Artículo 118.- Responsabilidad.- El representante del Ministerio Público es responsable civilmente cuando en el ejercicio de sus funciones actúa con negligencia, dolo o fraude. El proceso se sujeta al trámite que corresponde al de responsabilidad civil de los Jueces.”

“Artículo 186.- Responsabilidad del apoderado.- El dolo o negligencia en el ejercicio de su función, constituyen falta grave del apoderado contra la ética profesional. Si ocurre tal hecho, el Juez lo pondrá en conocimiento del Colegio de Abogados sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, que serán compartidas por igual entre el auxiliado y el Poder Judicial.”

“Artículo 626.- Responsabilidad del Juez y del Secretario.- Cuando el Juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por éste cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. En este caso, será sometido al procedimiento especial establecido en este Código.

El Secretario interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sanción la aplicará el Juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actuándose pericia si lo considera necesario. El trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar. La decisión es apelable con efecto suspensivo.”

CÓDIGO PROCESAL PENAL

“Artículo 175º.- Impedimento y subrogación del perito.- 1. No podrá ser nombrado perito, el que se encuentra incurso en las mismas causales previstas en los numerales 1) y 2) a1 del artículo 165º. Tampoco lo será quien haya sido nombrado perito de parte en el mismo proceso o en proceso conexo, quien está suspendido o inhabilitado en el ejercicio de su profesión, y quien haya sido testigo del hecho objeto de la causa. 2. El perito se excusará en los casos previstos en el numeral anterior. Las parles pueden tacharlo por esos motivos. En tales casos, acreditado el motivo del impedimento, será subrogado. La tacha no impide la presentación del informe pericial. 3. El perito será subrogado, previo apercibimiento, si demostrase negligencia en el desempeño de la función.”

CÓDIGO PENAL

“Artículo 210º.- El comerciante que causa su propia quiebra perjudicando a sus acreedores por sus gastos excesivos e innecesarios en relación al capital o por cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 2 y 4.”

“Artículo 314°.- Responsabilidad de funcionario público por otorgamiento ilegal de derechos El funcionario público que sin observar leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, autoriza o se pronuncia favorablemente sobre el otorgamiento, renovación o cancelación de autorización, licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el presente Título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años, e inhabilitación de un año a seis años conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4.

La misma pena será para el funcionario público competente para combatir las conductas descritas en el presente Título y que, por negligencia inexcusable o por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, facilite la comisión de los delitos previstos en el presente Título."

CÓDIGO CIVIL

“Artículo 525.- El tutor responde de los intereses legales del dinero que esté obligado a colocar, cuando por su negligencia quede improductivo durante más de un mes, sin que esto lo exima de las obligaciones que le imponen los artículos 522 y 524.”

“Artículo 1319.- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación.” “Artículo 1774.- El contratista está obligado:

1. A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto, en el que se acostumbre. 2. A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular. 3. A pagar los materiales que reciba, si éstos por negligencia o impericia del contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados para la relación de la obra.”

Doctrina

REVISTA IUS ET PRAXIS VOL.19, NO 01 2013, PP. 139-194
UNA APROXIMACIÓN AL SISTEMA DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN EL DERECHO PENAL ANGLOSAJÓN*
Nicolás Oxman

• • Profesor de Derecho Penal, Universidad Santo Tomás, sede de Santiago, Chile; Doctorando en Derecho Penal por la Universitat de València, España. Correo electrónico: nicolas.oxman@uv.es. Trabajo realizado en el marco del proyecto I+D/DIP 68/2011 de la Universidad Santo Tomás, en una estancia de investigación en el Departament de Dret Penal de la Universitat de Valencia.

I. Introducción El principio de culpabilidad, más allá del concreto contenido que pueda dársele en los distintos sistemas del Derecho Penal es, como afirma Fletcher, una cuestión universal presente en todos los ordenamientos jurídicos . Ahora bien, aunque en el common-law no se alude expresamente a éste porque se entiende que es una noción incorporada al sistema procesal de alegaciones y veredictos, la doctrina lo menciona, en el plano sustantivo, con términos que podrían ser calificados como neutros, prefiriendo utilizar la expresión "reprochabilidad" . Ahora bien, su contenido y funciones deben calificarse, de entrada, como idénticas a las que cumple en nuestro sistema jurídico. A partir de este punto de vista, en el presente estudio se aborda desde una mirada general la noción de culpabilidad en el sistema anglosajón de Derecho Penal, dilucidando desde una aproximación conceptual cada una de las categorías de atribución de responsabilidad subjetiva que la componen. Desde ese lugar, se propone un primer análisis de relación con el Derecho Penal continental, incorporando, sólo a modo de ejemplo, las referencias doctrinales y jurisprudenciales más importantes, únicamente en los lugares en que lo he estimado prudente y en los puntos en que de alguna forma se ha intentado ya previamente un acercamiento de sistemas jurídico-penales por los autores de ambos espacios culturales, ya sea para proponer una diferenciación, o bien, una asimilación de las diversas categorías dogmáticas desarrolladas por ambas tradiciones jurídicas. Contrariamente a lo que podría pensarse, la visión que se propone privilegia el análisis desde el sistema del common-law, ofreciendo desde ahí un punto de partida para un estudio posterior que se enfrente derechamente a una posible armonización de sistemas, tomando siempre como eje central los principios que son comunes. En efecto, ha sido Bernal del Castillo quien ha manifestado con notable claridad que junto con las diferencias existen muchas instituciones compartidas, "lo cual facilita disipar recelos sobre esa pretendida incompatibilidad de sistemas" . La idea de una vinculación más estrecha entre las tradiciones jurídico-penales más importantes de Europa no es un asunto reciente, pero sí se ha puesto de manifiesto a partir de una aproximación crítica de cara a una eventual futura armonización , surgiendo también por la necesidad de dotar un sistema común de imputación para la resolución de casos en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos . Al mismo tiempo que se ha evidenciado en el debate sobre cuál es el modelo con el que deberían decidirse los asuntos sometidos al Tribunal Penal Internacional . Dejando a un lado tales contingencias prácticas, parece haber algo que trasciende al presente y que se vincula con la idea de Radbruch de que los verdaderos progresos de la dogmática subyacen en la derrota de los obstáculos que existen para el avance del conocimiento conjunto e intercultural en el plano del Derecho, en cuanto ciencia social. De este modo, pese al hecho de que las disposiciones legales o las decisiones jurisprudenciales de todos los sistemas jurídicos, sean no sólo lingüística, sino que, también, fácticamente diferentes, está siempre en el debate jurídico el dilema común sobre cuáles son o han de ser los fines y funciones que se le han de atribuir al Derecho Penal en la sociedad actual . II. La culpabilidad como principio de imputación en el common-law Según indica Herring en las leyes inglesas del siglo XII, durante el reinado de Henry I, se acuñó en el Derecho Penal del Reino Unido una locución latina que sintetiza la cuestión sobre la necesidad de acreditar el estado mental con que obró el sujeto al momento de la realización del hecho, asunto que, al mismo tiempo, resume todo el sistema penal del common-law en la máxima: "actus non facit reum, nisi mens sit rea" (esto es, la realización de un hecho no hace a una persona culpable a menos que la mente también lo sea). A partir de ese momento, se fue forjando por la tradición jurisprudencial inglesa un sistema de imputación penal bipartito cuya estructura de análisis se basa en la distinción entre, por una parte, un aspecto externo-objetivo referido a la conducta que se sintetiza en el término actus reus y, por otra parte, un ámbito interno-subjetivo que alude a la idea de la necesidad de vinculación entre la conducta y la mente, como una cuestión que no sólo permite un constructo de racionalidad para poder afirmar o negar de forma fehaciente en el proceso que el acusado ha obrado de un modo reprochable, sino que, también, como un reflejo de la graduación de la intensidad del juicio de reproche . Lo anterior, se concreta en diferentes estados mentales que se agrupan bajo el amplio concepto de mens rea (expresión latina sinónima de "mente culpable"), cuyo contenido se relaciona con la idea de libertad de la voluntad . Ahora bien, la acreditación en el proceso de esa relación entre el daño, la voluntad individual y el hecho, a pesar de algunas aparentes excepciones, se estatuye de un modo irrestricto desde el principio de proporcionalidad de la pena cuya manifestación más concreta en este ámbito se traduce en la noción de atribuibilidad personal por el perjuicio social causado (blameworthiness), noción cuya justificación interna se erige esencialmente desde la idea de la retribución como fundamento de la pena. De este modo, la persona es "moralmente culpable" y, por tanto, susceptible de ser penado, sólo si tenía la "real opción" de realizar el hecho y ejercitar con conocimiento la libertad de ejecutar una u otra alternativa . Al respecto, Dressler explica esta idea del modo que sigue: "Debido al hecho de que la teoría de la retribución asume que los seres humanos poseen libertad y que sus acciones son también libres, es razonable concluir que las personas deberían también ordinariamente responder (por ejemplo, porque son penalmente culpables) por sus actos ilícitos. En tal caso, la intensidad del castigo debe ser proporcional al daño social provocado" . Así las cosas, puede verse claramente cómo la idea de culpabilidad, más allá de la discusión sobre su contenido y fundamento en relación con las teorías de la pena, es un principio de validez universal, en cuanto está presente tanto en el sistema de imputación subjetiva del Derecho Penal del common-law como en el Derecho Penal europeo continental . En ambos aparece de un modo significativamente relevante "la creencia en la libertad de la voluntad humana y la consecuente habilidad y el deber de una persona normal a elegir entre el bien y el mal" , como los cimientos inmutables e imperecederos sobre los cuales se erige el juicio de reprochabilidad y la medida de la pena. No sólo la existencia del principio de culpabilidad, sino que la idea de una vinculación del mismo con la seguridad jurídica y la legalidad, entendida como taxatividad, son notas comunes de ambos sistemas jurídico-penales. En el common-law, desde mediados del siglo pasado, imperaba la idea de dotar al mens rea de contenidos específicos, lo que requirió en su momento determinar cuáles habrían de ser los términos concretos que se utilizarían en las leyes penales para conceptualizarlo; es una cuestión que, en cierto modo, surge como una necesidad de limitar la arbitrariedad del juez y sujetarlo al principio de reserva legal. De esta forma, nacieron categorías precisas de imputación subjetiva, pero al mismo tiempo generalizadoras, en respuesta al desorden y a la abundancia de terminologías de la parte especial . Así las cosas, hasta bien entrado el siglo XX, existía una noción del mens rea, calificada como "tradicional" o "histórica", que consistía en que el hecho era interpretado en su aspecto subjetivo con exclusiva referencia a la mera acreditación de la existencia de la acción (actus reus); en consecuencia, el juicio de culpabilidad se colmaba con el reproche moral sin referencias a nociones vinculadas o concretizadas en específicos estados mentales exigidos por las normas para entender que el hecho es o puede ser atribuible a la persona . La evolución del sistema judicial y legal opuso a la visión "tradicional" una estrictamente "estatutaria", según la cual la atribución de culpabilidad conlleva la valoración de la conducta injusta en la situación concreta desvinculada de toda cuestión relativa a la presencia o no de un reproche moral; lo trascendente pasó a ser si conforme a la forma en que ha tenido lugar el hecho en relación con la norma era o no posible imputarle al sujeto, en la situación concreta, un tipo específico de mens rea que, además, esté establecido explícita o implícitamente -por deducción lógico formal- en la descripción legal . El recurso a esta técnica legislativa tenía por finalidad limitar el arbitrio judicial, simplificando el sistema de imputación y la labor del jurado. A partir de ese momento, comienza a plantearse la exigencia de que todos los delitos contengan una obligatoria mención a un tipo específico de estado mental, tales categorías delictivas son denominadas, actualmente, con el nombre de "specific intent offenses" . Lo anterior traerá como consecuencia la eliminación progresiva de los delitos de culpabilidad genérica. En efecto, desde mediados del siglo pasado, cada tipo penal describe y señala los estados mentales con los que puede ser cometido. Esta afirmación tiene como excepción los delitos en donde no es necesaria la prueba de ningún estado mental concreto, los cuales son conocidos como delitos de culpabilidad estricta (strict liability offenses) y que, conforme a la explicación que de su contenido conceptual realiza Fletcher, se corresponden con una técnica legislativa en la cual se prescinde de toda posibilidad de invocar el error sobre los presupuestos fácticos de la norma de valoración y, por ende, son una especie de delitos de responsabilidad objetiva . Con todo, es posible afirmar que esta distinción entre "lo general" y "lo específico" esconde detrás una noción de reprochabilidad moral que con el tiempo se ha ido modificando hacia la necesaria constatación de un estado mental valorado en términos generalmente objetivos (statutory mens rea). Este asunto, pese a las posibles diferencias de claridad entre los autores, aparece como una cuestión en la que jurisprudencialmente existen reglas bastante definidas, lo que posibilita una uniformidad en la solución de casos concretos, cuestión que adquiere una vital importancia en relación con las eventuales vulneraciones a la seguridad jurídica . Antes de entrar en el análisis de los tipos específicos de mens rea que se consagran en el Derecho Penal angloamericano resulta fundamental partir de una idea que en el mundo anglosajón se entiende como una premisa básica del Derecho Penal; conforme a ella, éste no es un Derecho asimilable al Derecho de indemnización por daños o perjuicios ("criminal law is not a tort law") . Lo que se quiere decir, es que mientras en el derecho de daños lo esencial es reparar al demandante inocente si se comprueba la existencia de un perjuicio mediante un estándar objetivo de valoración causal del hecho, que no es otro que el estándar de una persona razonable, el Derecho Penal tiene, en cambio, otras preocupaciones referidas a los fines y funciones que se le asignan a la pena dentro de la sociedad, en particular, su relación con la protección de intereses de relevancia social que se espera sean restablecidos a través del efecto preventivo general . En efecto, tal como ya se ha dicho, la determinación del concreto estado mental con que actuó el sujeto determina también la medida de la sanción penal, su intensidad y, de un modo más general, plantea la pregunta sobre su utilidad en relación con el tratamiento rehabilitador, o bien, la posibilidad de su sustitución total o parcial por una medida de seguridad . A partir de la normativización de determinados estados mentales como parte integrante de la interpretación, se introduce una importante distinción entre, por una parte, el concepto de delito como injusto (wrongdoing) y, por la otra, la atribución o imputación subjetiva de ese hecho a una persona en partícula! . Así, de vuelta a los fines y funciones del Derecho Penal, surge la necesidad de estudiar las cuestiones vinculadas a la asunción por parte del autor de concretos déficits de motivación normativa y, al mismo tiempo, de intensidades de "determinación de la libertad", como de "conocimiento" de la norma en la situación concreta, asunto cuya interrelación permite constatar diferentes niveles de atribución de responsabilidad por el hecho . Al desarrollo de este asunto dedicaremos las páginas que siguen. III. El mens rea en el common-law y el Model Penal Code En el ámbito anglosajón se suele afirmar que uno de los aportes más significativos al Derecho Penal en el plano de la imputación subjetiva lo ha hecho el Proyecto de Código Penal Modelo de Estados Unidos de 1962 (en adelante, CPM) . En efecto, la doctrina sostiene que su texto contribuyó a la eliminación de los delitos de culpabilidad genérica, como también, propició un cúmulo de sucesivas reformas legales que intentaban indicar cuáles habían de ser los elementos subjetivos que debían tomarse en consideración para el análisis de los estatutos o disposiciones legales . Pero, tal vez sus disposiciones no habrían alcanzado tanta influencia si no fuese, precisamente, por la consagración de un modelo legal de atribución de responsabilidad penal que, en el plano subjetivo, se basa en la necesaria acreditación en el proceso de alguno de los cuatro niveles de mens rea que, al mismo tiempo, permiten graduar la intensidad de la pena en orden decreciente. En este modelo la desconsideración o recklessness constituye el nivel de atribución de imputación subjetiva por defecto, es decir, la forma básica dentro de las categorías de imputación subjetiva. Junto con lo anterior, el CPM indica los criterios de análisis jurídico-normativo que posibilitan dilucidar, en un plano interpretativo, qué palabras contempladas en la norma penal pueden ser entendidas como elementos simples o genéricos de la descripción y cuál o cuáles de ellas constituyen elementos materiales del delito" . Esta distinción tiene importancia porque únicamente estos últimos son considerados para efectos de la imputación subjetiva. En efecto, los elementos simples del delito son cuestiones anexas al juicio de valoración del hecho, en concreto, se refieren a asuntos de competencia jurisdiccional, o bien, a otras cuestiones de orden procesal . En cambio, los denominados elementos materiales del delito son los que sirven para la realización del juicio de valoración, por cuanto se refieren a la acción y sus circunstancias concretas, al resultado y, especialmente, a la valoración de los estados mentales. Al respecto, el CPM establece en la sección 2.02 (2) los referidos cuatro niveles de imputación subjetiva -que se conocen como tipos de culpabilidad en sentido restringido-, que son los siguientes: a) Purposely; b) Knowingly; c) Recklessly; d) Negligently . A continuación, analizaremos cada uno de ellos, pero desde las nociones conceptuales o terminológicas del common-law, incorporando las partícula-ridades del Derecho Penal de los Estados Unidos, en la medida en que sea necesario para destacar matices o diferencias. 1. El dolo en sentido restringido (intent) Desde una aproximación general, se afirma que esta categoría es asimilable a lo que en el Derecho continental se conoce como dolo directo, en cuanto se corresponde con la idea de propósito o intención de realización del tipo obje-tivo . Tal aproximación podría implicar subsumir esta terminología en la tesis dominante de la dogmática penal continental conforme a la cual se define el dolo como "el conocimiento y voluntad de realización de los elementos descriptivos y normativos del tipo" . Ahora bien, sucede que, en realidad, en el Derecho angloamericano se acostumbra a indicar que no existe una fórmula general reductiva; no hay una suerte de máxima aforística conceptual y de aplicación genérica que pretenda definir y, por ende, decidir todos los casos en que concurre el dolo directo si, por ello, podríamos traducir el término intent. Es más, tampoco hay definiciones generalizadoras respecto de las restantes categorías de estados mentales asociados al mens rea, sin perjuicio de la constatación de esfuerzos conceptuales tanto en el CPM, como en la doctrina y jurisprudencia del common-law. De esta forma, lo verdaderamente trascendente pasa a ser la valoración de los términos utilizados por el legislador en la descripción del contenido normativo del respectivo estatuto, distinguiendo aquello que resulta relevante para la averiguación de la concurrencia fáctica de los presupuestos de imputación subjetiva previstos en éste, vinculando la acción realizada con la prueba de las circunstancias concurrentes que rodean el hecho, deduciendo desde ese lugar el respectivo estado mental previsto en cada delito. El CPM consagra esta categoría de dolo agrupándola en la denominación del actuar con "purposely" o de propósito, que equivale al término "intent" del common-law . Para afirmar su concurrencia debe ser posible establecer una vinculación en perspectiva, partiendo desde los elementos materiales de la definición estatutaria hacia la naturaleza de la conducta desplegada o el resultado, teniendo en cuenta la naturaleza del objeto empleado en la acción y, en especial, si puede afirmarse que, al momento de llevar a cabo la conducta, su autor tuvo en cuenta, esperaba o creía que los hechos concomitantes eran ciertos y constituían la forma precisa de realización del resultado . Sucede que si bien resulta acertado elucubrar una virtual coincidencia entre el intent y el dolo directo de nuestro sistema, como anota Bernal del Castillo tal idea no implica equivalencia exacta. Pese a la anterior afirmación, la teoría del dolo elaborada por Vives Antón en el Derecho Penal español coincide, hasta donde puedo ver, con la terminología y el alcance conceptual que se le otorga al dolo directo en el Derecho anglosajón. En efecto, Vives pone de manifiesto que una vez constatado el primer nivel de imputación denominado pretensión de relevancia (que coincide con el actus reus), es necesario indagar en el examen de la pretensión de validez que se relaciona con la antijuridicidad formal (imputar al sujeto el comportamiento prohibido como realización del tipo, en el plano de la capacidad de evitación voluntaria de la conducta, que se corresponde con la idea anglosajona de culpabilidad prima facie en cuanto ella reclama la acreditación de determinados estados mentales, aquí el dolo); es decir, se debe valorar la infracción de la norma de prohibición o de mandato, cuestión que implica constatar si en el contexto de interrelación subjetiva en que ha tenido lugar la acción, ella podía ser interpretada como expresión comunicativa de un sentido determinado, en este caso, como manifestación exteriorizada de intención ajustada a las exigencias del ordenamiento jurídico. Este requerimiento de intención subjetiva permite atribuirle un compromiso al sujeto con la acción realizada . El dolo es, entonces, un compromiso con la acción , con independencia de ese "algo" que está detrás (lo interno o lo psicológico, cuestión que tampoco interesa al Derecho anglosajón); el dolo no está fuera de la acción porque pertenece a la interpretación del sentido de la misma, conforme al contexto de comunicación en que ha tenido lugar (y, tal como en el Derecho anglosajón, en Vives esa interpretación de sentido depende exclusivamente de lo que se acredite o se pruebe en el proceso, o si se quiere, es algo que se entrega al sentido que del "saber" o "conocer" entienda el jurado; esto es, el carácter público del saber en palabras de Vives) y, finalmente, ese "creer que algo es cierto" que forma parte del dolo en el Derecho Penal anglosajón no es otra cosa que la acción misma; no es "algo distinto de ella" . En efecto, en el common-law se sostiene derechamente que lo verdaderamente determinante es que, tanto el jurado como el juez, conforme a las circunstancias concretas del caso, la prueba alojada al proceso y la descripción que se hace del aspecto subjetivo del delito en la ley, puedan afirmar, más allá de toda duda razonable, que el defendido actuó con un respectivo estadio de imputación subjetiva, en el sentido de un devenir determinante para la realización del hecho, siendo así la única posibilidad de afirmar la responsabilidad penal. Con todo, esta interrelación entre el respectivo estado mental previsto en norma y la valoración de la prueba, es una cuestión perteneciente exclusivamente al mens rea. Así, de modo contrario a lo que podría deducirse a priori, en esta primera aproximación no existe vinculación valorativa con la probabilidad de que el resultado o el peligro puedan tener lugar, porque tal cuestión es un asunto relativo a la eventual coincidencia entre el plano subjetivo con el ámbito objetivo de la imputación, esto es, a la correlación entre actus reus y mens rea. Así las cosas, el estado mental de intent se tiene por acreditado con independencia de la valoración de la idoneidad de los medios empleados para dar principio de ejecución al hecho. De esta forma, tal como ocurre en la tesis finalista de la acción, el dolo existe aunque el medio sea absolutamente ini-dóneo para producir el resultado, puesto que lo único que se exige para tener por acreditado el dolo, por ejemplo, en el delito de homicidio, es que el sujeto realice una acción con el propósito o intención de matar, si el medio que ha seleccionado para llevarlo a cabo o ejecutar el hecho es inidóneo absoluta o relativamente en relación con el riesgo provocado no resulta ser una cuestión relevante. En el common-law, por consiguiente, quien ha intentado dolosamente un homicidio y la muerte ocurre, será responsable aunque el resultado sea poco probable o incluso artificioso en relación a la idoneidad de los medios elegidos para realizar la acción . Ahora bien, tal como ocurre en el Derecho continental es posible distinguir en este punto supuestos en los cuales el autor actúa con dolo, pero éste no abarca el resultado, o bien, éste ocurre de un modo totalmente diferente al propósito del autor. Es cierto que tales situaciones pueden desglosarse en numerosas combinaciones de posibilidades. Sin embargo, si se asume como punto de referencia inicial un supuesto hipotético en que podría existir absoluta correspondencia de atribución de sentido de la acción como sería el caso en que A apunta a la cabeza de B con un revólver y le dispara a corta distancia produciéndose la muerte, resulta posible agrupar preliminarmente tales casos en al menos cuatro hipótesis que derivan de la progresión del defecto de correlación entre el dolo y el resultado: i) A actuó con el propósito de disparar a un árbol, porque se ha probado que ignoraba que B se hallaba en su interior escondido, y, por ende, ha faltado "el otro" exigido por la respectiva descripción legal del delito de homicidio; ii) A no tenía la intención de disparar a B, porque conforme a la prueba allegada al proceso se ha acreditado que jaló del gatillo pensando que el arma se hallaba descargada; iii) A dispara el arma con la intención de matar a B, pero ha resultado la muerte de C; iv) A dispara el arma con la intención de herir a B, pero resulta la muerte. Las hipótesis i) y ii) en el Derecho angloamericano son supuestos que se relacionan con lo que se conoce como mistake of fact (error de hecho) cuya naturaleza jurídico-penal es la de constituir una excuses que excluye, al menos en principio, la posibilidad de imputación subjetiva y que puede ser definida como un supuesto en el cual, pese a que se ha provocado un daño socialmente proscrito por las normas, es posible inferir, a través de la conducta desplegada, que el autor ha incurrido en una falsa representación de la concurrencia de los presupuestos fácticos de la imputación contemplados en la norma . En este orden de consideraciones, es necesario realizar algunas precisiones relativas a una distinción sutil, pero trascendente para los efectos de una aproximación descriptiva, según la cual no es lo mismo la ignorancia de los hechos concretos que el error sobre la concurrencia fáctica de los hechos. La ignorancia implica una total falta de conocimiento es "un actuar con la mente en blanco en consideración a los hechos", mientras que el error supone una errónea creencia equivocada de la realidad. Según explica Dressler la diferencia no tiene efectos prácticos apreciables en el Derecho angloamericano , lo que hace que el supuesto de imprudencia inconsciente no constituya en el common-law una categoría especial de imputación, sino que un supuesto asimilable valorativamente al mistake of facts; y, en consecuencia, la idea básica es que quien actúa en estos supuestos tiene, tal como su nombre lo indica, una errada percepción de la realidad que, al no estar originada en una causa de demencia, intoxicación u otros factores especiales, permite exculpar al autor del daño causado . El fundamento para excluir la culpabilidad del autor que ha actuado con error de hecho no es otro que la imposibilidad de inferir la libertad de la voluntad en sentido pleno. Aunque se reconoce que el uso del término "voluntario" es algo controvertible debido a las numerosas acepciones que posee en el Derecho Penal anglosajón, acá se utiliza en el sentido de que el sujeto realiza un hecho sin tener ningún tipo de oportunidad de evitar un daño que podría no haberse producido de saber lo que estaba haciendo; por ende, más que con el aspecto "volitivo" (capacidad de control de la conducta) se conecta con el aspecto "cognitivo" (estar consciente de lo que se realiza) . De esta manera, no podría afirmarse que quien ha actuado en los supuestos i) y ii) haya obrado con intent, puesto que faltaría el aspecto cognitivo del mismo, esto es, conocer los riesgos que implica la realización del hecho. En cuanto al mens rea, el mistake of facts elimina tanto la culpabilidad en sentido amplio entendida como ausencia de la libertad de la voluntad y, por ende, como incapacidad social de reprochabilidad moral por el daño causado, como también, la culpabilidad en sentido restringido, esto es, aquella disposición mental contenida en el respectivo estatuto normativo. A esta afirmación hacen excepción los delitos de responsabilidad objetiva en los cuales no es necesaria la acreditación de ningún tipo de mens rea y, por ende, conforme a su propia naturaleza impiden la alegación de la excusa de error sobre los hechos. Acá hay otra diferencia con el Derecho continental, en particular en un caso que es citado como un supuesto ícono de error de tipo esencial invencible en que incurre el sujeto que actúa en representación errónea sobre la edad de la persona con quien realiza un acto sexual consentido. En el Derecho angloamericano, por regla general, el delito de violación cometido contra menores de edad no admite la alegación por parte de la defensa de que conforme a las circunstancias concretas que rodean el hecho el sujeto incurrió en un error sobre la capacidad de consentimiento sexual, incluso aunque aquello pueda resultar una cuestión razonable debido a la apariencia física del sujeto pasivo, o bien, de acuerdo a la forma en que tuvieron lugar los hechos. De este modo, puede verse que no todos los supuestos de la hipótesis i) admiten en ambos sistemas un idéntico tratamiento jurídico, al menos no para todos los casos. En el Derecho angloamericano, la cuestión sobre la racionabilidad del error se decide en el caso conforme a la estructura de cada delito. Así, por ejemplo, a partir de la reforma que ha tenido lugar en Inglaterra en el año 2003, los delitos sexuales cometidos contra menores han pasado a estructurarse básicamente como delitos de responsabilidad objetiva (strict liability). Pero, fuera de esas diferencias de estructura típica interna y del hecho que no se considere en el Derecho continental al error como una defensa -en el sentido anglosajón del término-, sino como un supuesto de exclusión del dolo, lo trascendente es, como anota Bo-hlander , que en el Derecho anglosajón el error sobre los presupuestos fácticos de la concurrencia del mens rea, en su modalidad de intent, es una cuestión que se reduce a la prueba del proceso y no a fórmulas generalizadoras. Así, en relación con los delitos contra la libertad sexual cometidos contra menores de edad, la cuestión ha sido reseñada por Lord Hailsham al sostener, con ocasión del fallo del caso Morgan , del siguiente modo: "Una vez que hemos aceptado que el contenido de la prohibición del delito de violación es la realización de un acto sexual no consentido y que el estado mental exigido para afirmar la culpabilidad es el dolo; es una cuestión de lógica formal inexorable que no hay espacio para la valoración razonable y sincera del error sobre los hechos. O bien, la fiscalía prueba que el acusado actuó con el dolo requerido por la norma o no lo hace. En el primer caso, afirmará la culpabilidad y en el segundo, sencillamente, no" . En cuanto al supuesto ii), las posibles soluciones en el Derecho continental irían por afirmar que se trata de un caso de error de tipo esencial vencible que excluye el dolo y deja subsistente la culpa; y también, sería factible aseverar derechamente la imputación a título de culpa inconsciente, debido a que el sujeto ha obrado con total inadvertencia en relación con un peligro concreto que ni siquiera se interesó en constatar. Ambas tesis estimamos que serían correctas. A su turno, en el Derecho anglosajón sucede algo, en principio, bastante similar; el caso sería tratado como un error que recae sobre los presupuestos fácticos de la realización del actus reus y la consecuencia más aceptada es la de imputar por defecto negligencia. Ahora bien, tal como en el Derecho continental la medida para la exclusión de la imputación subjetiva queda sujeta a un baremo que apela a la racionabilidad o irracionabilidad de la representación de la existencia de los presupuestos fácticos de la imputación penal en el hecho concreto en que haya tenido lugar. Así las cosas, se dice que la equivocada interpretación de los hechos por parte del sujeto, excluye la culpabilidad a menos que pueda afirmarse un merecimiento de pena por haber incurrido en el error. Ello ocurre, por ejemplo, en los casos en que una persona razonable con un mínimo de cuidado podría haber evitado incurrir en el error; en tales supuestos, como se indicó, lo que ocurrirá es que el sujeto será imputado a título de negligencia. Con todo, ello tampoco será posible en todos los supuestos, al menos no penalmente, porque en el Derecho angloamericano se requiere para ello que se trate de una negligencia "grosera", esto es, el realizar una acción que implique un riesgo injustificado cualitativamente más grave del que podría resultar de una mera responsabilidad civil . En esta misma línea de apreciaciones, en el Derecho continental los supuestos comprendidos en los casos iii) y iv) siguen siendo abordados como casos de error de tipo. En efecto, podría indicarse, por un lado, que el supuesto iii) es un caso de error en el golpe y, por el otro, que la hipótesis iv) es una cuestión referida a los denominados delitos preterintencionales. No ocurre lo mismo en el Derecho angloamericano, donde ambos casos pasan a constituir modalidades específicas de imputación subjetiva. En efecto, el caso iii) se estatuye como una modalidad independiente de dolo, conocido como transferred intent (dolo de transferencia); y el caso iv) es abordado como otro supuesto diferenciable de los anteriores al cual se le ha dado el nombre de oblique intent (dolo de oblicuidad). A ambos tipos de dolo dedicaremos los apartados que siguen. 2. El dolo de transferencia (transferred intent) En el Derecho anglosajón es común afirmar que esta institución es propia del Derecho de daños y que se ha transpuesto al Derecho Penal a raíz de la influencia de la jurisprudencia como fuente del Derecho, resumiéndose en la curiosa afirmación que "la intención sigue la bala" . Ahora bien, aquí la responsabilidad pone su acento exclusivamente en los resultados que pueden ser vistos en la misma línea de progresión de un actus reus llevado a cabo con dolo. Se trata de una doctrina que se aplica en el common-law desde el siglo XVI, adoptada también por el Derecho Penal de Estados Unidos, donde conforme explica Dressler es invocada comúnmente para la solución de los casos en que una persona intenta matar a otra, pero accidentalmente el resultado lesivo previsto se realiza en un sujeto diferente. En tales supuestos, sobre la consideración de que se trata de un daño respecto del cual la sociedad no puede permanecer indiferente, si se logra acreditar la determinación dolosa en el hecho inicialmente propuesto, el acusado ha de ser juzgado exclusivamente por el daño efectivamente provocado con la misma intensidad que el primer hecho que ha intentado cometer, como si verdaderamente la acción se hubiere dirigido contra quien originalmente debió haber sido un mero espectador o podría haber permanecido ajeno de toda vinculación fáctica. Así, por ejemplo, si A con el propósito de matar dispara a B, pero en realidad no se trataba de B sino que de C, o bien, dispara a B con representación de la posibilidad de acertar en C, igualmente será responsable por el homicidio doloso de C (sin diferencia de criterios entre el error en la persona o en el golpe, que en el commom law tienen un tratamiento unitario) . Se habla entonces de dolo de transferencia o transferred intent. Con todo, el supuesto ha de distinguirse del ejemplo donde la bala no logra llegar a B, sino que rompe el cristal de la tienda que está detrás, ahí no hay dolo de transferencia en relación con el delito de daños, porque en este caso la regla del common-law es que se responderá sólo por el delito de daños, sin relación concursal ideal, a diferencia de lo que ocurre con el error de tipo del Derecho continental . De este modo, quien intenta matar a un ser humano y consigue lo que se ha propuesto pero en una persona diferente es responsable, porque ha llevado a cabo precisamente el hecho intentado. Ahora bien, la pregunta que surge casi de modo inmediato es qué sucede en los casos en que la persona finalmente afectada no es "cualquier persona", sino un sujeto sobre la cual recae una cualidad especialmente considerada por la ley para calificar el hecho, por ejemplo, la Reina o un Juez Federal. En principio, la regla es la misma que en el Derecho continental, esto es, no se aplicará el delito cualificado, sino que se imputará, en el evento que sea posible, el delito no cualificado o figura básica en el cual sea subsumible la conducta dolosa . Al respecto, en el caso Ford v. State se estableció como criterio la regla de que el dolo de transferencia regía tanto para los delitos regulados con dolo específico como con dolo general, pero debía hacerse una distinción en relación con los delitos especiales, porque en éstos -que son los que requieren de un dolo y un daño específico provocado a una persona cualificada- no es posible hablar de dolo de transferencia, para tales supuestos podría eventualmente concurrir una relación concursal. En consecuencia, en estos delitos de sujeto pasivo cualificado, lo importante en el Derecho angloamericano pasa a ser si el autor podía o no prever la posibilidad eventual de que se realizara un resultado diferente. Así, por ejemplo, A lanza una piedra contra B, pero con ella lesiona a un sujeto pasivo calificado C, que está a corta distancia, responderá por la tentativa de lesiones en grado de dolo respecto de A y por lesiones consumadas con recklessly o negligencia en relación con C . 3. El dolo de oblicuidad (oblique intent) del common-law y el knowingly del DeRECHo Penal de Estados Unidos Siguiendo con los ejemplos que nos han servido como referentes de aproximación conceptual, queda preguntarse qué es lo que sucede en la hipótesis iv), donde A disparara a B con la seria intención de herir, pero no de matar. Según las referencias indicadas anteriormente, en el Derecho continental éste sería también un supuesto de error de tipo, cuya solución podría eventualmente ir por la consideración de la concurrencia de un delito preterintencional. Pues bien, nuevamente en el Derecho angloamericano este caso se aborda bajo el tratamiento no coincidente con el civil law, a través de una tipología específica de dolo que se conoce con la denominación de oblique intent, que se ha traducido aquí como dolo de oblicuidad y que causa en la jurisprudencia del common-law inconmensurables problemas vinculados a si su análisis prospectivo debe ser realizado conforme a un juicio de valoración objetivo o subjetivo . Ahora bien, este tipo de dolo comprende la realización consciente por parte del autor de una acción riesgosa respecto de la cual no ha tenido intención de llevar a cabo el resultado, si aquél se entiende o puede interpretarse como una consecuencia prácticamente segura de su acción . De este modo, en el common-law se distingue entre, por un lado, el dolo directo (intención o propósito) y, por el otro, el dolo indirecto (indirectintention). Se trata, como se dijo, de una visión prospectiva del aspecto subjetivo de la imputación que considera como determinante el conocimiento sobre las circunstancias concurrentes del hecho, en especial, en relación a la previsibilidad de las posibles consecuencias de la acción. En tal sentido, el dolo indirecto es una construcción que en el common-law atiende exclusivamente a un juicio sobre lo que el autor había o no previsto como una posibilidad altamente probable en realización con el resultado prohibido, con exclusión de toda cuestión volitiva. El aspecto cognitivo se analiza sobre la consideración de la conciencia de estar realizando una conducta objetivamente peligrosa, donde el objetivo primario del autor era lograr algo diferente al resultado, generalmente, la muerte de una persona . En este orden de consideraciones, un ejemplo podría graficar de mejor forma su contenido, Singer y LaFond sitúan en este plano el supuesto de una persona que con la finalidad de ayudar al término a la guerra destruye una fábrica de armamento nazi, que por su ubicación hace que sea inevitable el resultado de muerte para los numerosos niños que se encuentran en una escuela contigua. A la luz del Derecho continental sorprende que casos tan disímiles como la preterintencionalidad y el dolo de consecuencias necesarias reciban un mismo tratamiento. En efecto, una asimilación conceptual desde la mera traducción del anglicismo, sin averiguación de su contenido, podría prima facie inducir a error sobre el real y verdadero alcance que tienen las categorías de imputación en el common-law. Es más, incluso el concepto de indirect intention es entendido dentro del common-law como una terminología altamente controvertible. Tal como apunta Duff el concepto de "intención" acá no tiene nada que ver con lo volitivo e induce a falacias interpretativas, porque no sólo se trata de prever que un daño secundario podría haber tenido lugar como consecuencia de la acción, sino que se presenta también una cuestión relativa a una total indiferencia respecto del resultado y, en consecuencia, es una categoría que podría abordarse como un caso límite de recklessness o desconsideración. Queda todavía por indicar una diferencia terminológica importante entre el common-law y el Derecho Penal de Estados Unidos, en este punto. En el sistema americano de Derecho Penal el dolo de oblicuidad del common-law se incluye en el concepto de knowingly o conocimiento, siendo una cuestión totalmente diferenciada del intent. Se sostiene que el autor actúa con knowingly si sabe que el resultado, aunque no haya buscado conscientemente sus causas, ocurrirá como una consecuencia prácticamente segura de continuar en el mismo curso de acción. La diferencia con el actuar con dolo directo o propósito es que en esta modalidad de dolo el sujeto desea la ocurrencia del resultado, mientras que en el conocimiento el autor prevé el resultado como una posibilidad altamente probable o casi segura de sus actos, ya que, en realidad, no tiene verdaderamente en cuenta de un modo sincero si éste tendrá o no lugar . Para afirmar su concurrencia, se exige la prueba de que el acusado, al momento de la acción, sea consciente tanto de la naturaleza de su conducta como de la existencia de las circunstancias que rodean su realización. A partir de esa prognosis, se atiende a un resultado que puede o no imputarse como una ocurrencia prácticamente certera originada en la sola realización de la conducta. De este modo, queda claro que el sujeto que actúa con knowingly no actúa con dolo en el sentido de intencionalidad, porque no ha buscado la realización del resultado. Para acreditar esta categoría únicamente se requiere que el sujeto actúe con conocimiento de que el resultado es virtualmente seguro , no se pide que se lo represente como una posibilidad derivada de la ejecución de la acción, porque el conocimiento, como ya se ha indicado latamente, no está unido con ningún tipo de aspecto volitivo relativo al resultado . El conocimiento únicamente se vincula a las circunstancias concretas que rodean la realización del hecho, respecto de las que es suficiente que el sujeto "acepte o asuma, sin tener serias dudas, en el momento del hecho, que las circunstancias que lo rodean están presentes" . Ahora bien, según anota Taylor el contenido conceptual es prácticamente idéntico al del Derecho Penal alemán, donde el Direkter Vorsatz equivale a dolo directo en segundo grado -a diferencia del dolo de primer grado, denominado "Absicht", "wissentlich", "widerbesseres Wissen", "um zu"- y con dicha categoría se incluyen los supuestos en que el autor sabe que el resultado es una consecuencia "casi segura" de su acción, incluyéndose aquí los supuestos en que el sujeto no tiene certeza absoluta de que el hecho tendrá lugar conforme al plan de autor. Ello, porque se reconoce que nada es absolutamente seguro y, por ende, la expresión "casi seguro" es usada para indicar tanto que una mera certeza del mal es suficiente, como también, que existiría acuerdo en que el autor no tiene que "desear" el efecto secundario, porque el conocimiento es suficiente . En consecuencia, pese a lo que podría deducirse en una primera aproximación meramente conceptual entre ambos sistemas jurídicos, resulta que la denominación "dolo de oblicuidad" no se condice de modo exacto con las modalidades de dolo del sistema continental y, más todavía, dentro del mismo derecho anglosajón hay diferencias sobre el contenido de esta categoría. En efecto, sucede que esta modalidad de imputación abarca una serie de estados mentales que transitan en la frontera conceptual entre el dolo (intent) y la desconsideración (recklessness). En efecto, tanto la jurisprudencia, como la doctrina y el legislador a través de los tipos penales descritos en los códigos o leyes especiales, se refieren a este tipo de dolo con diferentes términos técnicos. De todos ellos ha de hacerse una mención obligatoria y especial a la ignorancia deliberada o willfullblindness, la que será desarrollada infra, porque es utilizada para explicar la forma en que se ha de acreditar el conocimiento en los casos en los que el sujeto alega desconocer que su conducta implica la realización de todos o de una parte de los elementos materiales del delito . 4. La ignorancia deliberada como modalidad de imputacion subjetiva (willfull blindness) Lo indicado en el apartado anterior aparece de manifiesto del estudio del CPM, ya que se dice que este texto optaría expresamente por hacer equivalentes los términos "knowingly" -que es sinónimo al dolo de oblicuidad del common-law- con "willfullblindness" o ignorancia deliberada. Ello, porque conforme a la idea expresada en su sección 2.02 (8) el requerimiento de ceguera voluntaria se satisface, en una primera posible interpretación, a través del mero actuar con conocimiento . La expresión "ignorancia deliberada" hace mención a los supuestos en los cuales una persona se sitúa en un estado que imposibilita informarse sobre un determinado hecho que se corresponde con todo o parte de los elementos materiales de un delito. Se trata, como ya se ha indicado, de un supuesto que se sitúa en la línea media entre el conocimiento actual que satisface el dolo y la desconsideración . La idea la expresan con claridad Simester, Spencer y Sullivan del modo que sigue: "Esta doctrina se aplica en los casos en que el acusado intencionalmente elige no preguntar si algo es verdadero porque no tiene la duda real acerca de cuál ha de ser la respuesta. Su efecto es atribuirle el conocimiento de esta circunstancia al acusado. En otros términos, cuando la doctrina de la ignorancia deliberada tiene lugar, la ley trata al acusado como si obrara con conocimiento y no como si lo hiciera con desconsideración y, por ende, la intensidad del reproche es mucho mayor" . A nivel jurisprudencial resulta esclarecedor lo resuelto en el caso Rice v. State , donde se repite esta idea al establecer que la ignorancia deliberada es un nivel de imputación subjetiva equivalente al conocimiento. A partir de tal afirmación, se realiza una interpretación según la cual, por ejemplo, la ignorancia deliberada permitiría colmar el mens rea requerido para el tipo penal de conducción sin licencia de conducir habilitada, objeto de la controversia en el caso citado; es un caso que se trataba de un sujeto que alegó no saber que su permiso se encontraba suspendido debido a que su cónyuge no le habría entregado la correspondencia de la administración de vehículos motorizados, que así lo indicaba. Ahora bien, se estableció como hecho probado que mientras su cónyuge se encontraba de viaje el acusado no había revisado, en un lapso de tres semanas, ningún tipo de correspondencia. El tribunal resolvió haciendo suyos los argumentos del juez Chassanow dados para sostener la parte resolutiva del caso State v. Mac Callum . Así, se refrenda la idea de que situarse voluntariamente en un contexto de ignorancia -entendido como el no querer saber-, en relación con los presupuestos fácticos de una norma de prohibición posibilita de todas formas la imputación subjetiva del hecho, con un nivel de intensidad de reproche que equivale al dolo. Lo anterior, bajo el entendido que el sujeto actúa con el propósito de evitar o desconocer las condiciones concurrentes que habilitan el conocimiento. Dicho de otro modo, no se trata de la mera negligencia o de un mero error, sino que de una "ignorancia deliberada como forma de conocimiento". La expresión willfull blindness o ignorancia deliberada es una terminología propia del Reino Unido. En Estados Unidos no existía un término precisamente equivalente, pero desde la segunda mitad del siglo veinte, en particular, debido a la influencia del CPM se discute latamente si está o no contenida en el parágrafo (7) de la sección 2.02 de su texto. Efectivamente, este precepto hace mención a una posibilidad excepcional de imputación, cuya controversia es si se asimila a una forma de recklessness o de knowledge . El CPM derechamente optaría por la última, es decir, como una forma de conocimiento, indicando que este se satisface con la constatación de la existencia de una alta probabilidad de su concurrencia. Así las cosas, el conocimiento también puede ser afirmado en los casos en que el sujeto actúa sólo bajo la expectativa probable de la existencia de un hecho material, respecto del cual no se toman las providencias para cerciorarse de su no concurrencia . Tal como puede haberse ya advertido, se trata de una expansión del concepto de conocimiento, como categoría específica de mens rea, que requiere el saber de la existencia de un determinado hecho, cuya comprobación reclama una aproximación lógica que permita deducirla con mediana claridad. Al respecto, se indica que la constatación de la ignorancia deliberada ha de realizarse mediante una prognosis subjetivo-objetiva. El primer aspecto (lo objetivo) se vincula con el mens rea requerido por el respectivo estatuto; el segundo (lo subjetivo) está referido a la valoración de culpabilidad acorde con el estándar de una persona razonable . De conformidad a esto último, lo importante es determinar si el autor al momento de la realización de la acción podía haber tenido conocimiento de la posibilidad de estar ejecutando lo que ha decidido ignorar por completo. Es decir, que el sujeto podía haber tenido en cuenta un deber general de previsión, concretizado en la existencia de circunstancias de carácter irregular que en un hombre medio harían alojar sospechas sobre la eventualidad de estar realizando una acción que vulnera el contenido de una norma de valoración . En Estados Unidos se suele indicar que el caso más representativo de la moderna doctrina de la willful blindness es United States v. Jewell. En este proceso la 9a Corte de Circuito de Apelación juzgó a un sujeto acusado de transportar en un compartimiento secreto de su auto cerca de cien libras de marihuana. El estatuto legal exigía que el autor tuviese conocimiento de la presencia de una sustancia controlada, a lo que Jewell alegó desconocer que transportaba droga; sin embargo, había suficiente evidencia como para tener por establecido que era dable estimar que el imputado conocía de la existencia del referido compartimiento dentro del auto y, al mismo tiempo, que no podía menos que saber al momento de conducir desde México a Estados Unidos que usualmente tales gavetas son utilizadas para el contrabando de sustancias prohibidas. La Corte razonó sobre la base de la definición de knowledge del CPM, conforme al cual era posible establecer una equivalencia entre la ignorancia deliberada y el conocimiento actual de los hechos . A esta doctrina se le objeta su inconstitucionalidad . En efecto, se dice que existiría violación del due process of law porque se ha expandido la interpretación del conocimiento de modo arbitrario y en perjuicio del acusado; porque en caso de dudas sobre la concurrencia real de dolo es sencillo recurrir a la ficción de ignorancia deliberada, instruyendo al jurado para afirmar la culpabilidad . El argumento se sostiene sobre la base de una infracción al principio de legalidad por aplicación de analogía contra legem, puesto que en estricto rigor sólo podría imputarse por ignorancia deliberada en el evento en que la norma penal expresamente considere este subtipo de mens rea como alternativa al conocimiento actual o real . Por lo demás, se suele decir que es utilizada como un recurso para negar la existencia de error sobre los hechos, cuestión que puede apreciarse en el caso State v. Nations , en el cual se imputó a un sujeto el haber contratado como bailarina de un club nocturno a una niña menor de dieciséis años, asegurando que concurría el conocimiento desde el momento en que no le pidió identificación para cerciorarse de la edad y, en consecuencia, el acusado se situó voluntariamente en una situación de no querer conocer el contexto ni valorar la posibilidad de estar ejecutando un hecho prohibido por una norma. Finalmente, debe indicarse que recientemente en España se ha pretendido asimilar por el Tribunal Supremo la tesis de la ignorancia deliberada, pero afirmando sorprendentemente que ella sirve para fundamentar tanto el dolo eventual como la imprudencia, cuestión que como se ha visto nada tiene que ver con el sentido que se le atribuye al willfull blindness en el common-law, donde es una modalidad de conocimiento que se acerca al dolo directo. Por lo demás, el dolo eventual es una categoría que no existe en el Derecho Penal anglosajón y, al mismo tiempo, la imprudencia aparece reservada casi de modo exclusivo para los delitos de homicidio y de lesiones, no así para supuestos de delincuencia patrimonial; casos a los que por excelencia el Tribunal Supremo aplica esta doctrina. De ahí que Ragués indique acertadamente que no puede valorarse de un modo positivo la introducción de esta categoría anglosajona en la jurisprudencia española, porque se ha hecho de modo irreflexivo y sin valorar su compatibilidad con el dolo del sistema continental. IV. Recklessness o Desconsideración No existe un término que pueda definir en términos exactos el contenido de esta categoría de imputación en castellano, comúnmente los tribunales del common-law le suelen dar el sentido natural y obvio, conforme al uso ordinario. En una primera traducción literal sería la de "imprudencia", pero ella no se corresponde con el sentido que se le otorga al término en la dogmática del Derecho Penal continental . En efecto, como sostienen Taylor y Bohlander , no hay en el civil law una expresión que pueda ser asimilable a esta categoría de imputación que es propia del common-law. Tampoco, coincide con el dolo eventual, porque como se verá en los párrafos siguientes, la recklessness no precisa de ningún elemento volitivo . Aquí hemos preferido, tal vez arbitrariamente, la expresión "desconsideración", término utilizado por Muñoz Conde en la traducción de la Gramática de Fletcher para este anglicismo . En términos generales, se dice que un sujeto actúa con recklessness en los supuestos en que se ejecuta de un modo injustificado una acción que demuestra la no consideración un riesgo sustancial que una persona razonable hubiese tenido en cuenta al momento de la realización de un hecho, ya sea debido a su elevado peligro, o bien a las posibles consecuencias dañosas o lesivas de intereses de terceros que resultan inherentes a la realización de la conducta. A diferencia del oblicue intent, no es un concepto arrancado del Derecho de daños, sino que un término propio del Derecho Penal angloamericano y constituye una categoría intermedia entre el dolo y la negligencia . Una definición más concreta es la que ofrecen Singer y La Fond, quienes indican que por recklessness se entiende una "decisión consciente de ignorar los riesgos inherentes a la realización del hecho, los cuales eran conocidos por el autor" . En el mismo sentido, el CPM señala que una conducta se realiza con recklessly -término que es sinónimo al de recklessness del common-law- si el sujeto al momento de llevar a cabo la acción previó la posibilidad de la ocurrencia del daño. Se trata de un ámbito de imputación donde en relación con la conducta desplegada se exige que el autor conscientemente desatienda de un modo sustancial e injustificado el riesgo del cual ha participado, a través de la realización de la acción prohibida. La posibilidad de previsión está dada por la ejecución de las circunstancias concretas que rodean la realización de la conducta riesgosa, respecto de las cuales el autor ha de conocer de su existencia. Esta cuestión referida a la desatención sustancial e injustificada del riesgo no sólo está vinculada con la acción, sino que con las circunstancias que rodean al hecho y con el resultado. El CPM toma como punto de partida del examen la desatención de la normas de mandato o de prohibición, bajo un criterio subjetivo-cualitativo, según el cual lo determinante es que desde una perspectiva ex ante se pueda afirmar que la previsión de la posibilidad estaba referida a un riesgo de real importancia. Esta cuestión difiere, en una primera aproximación, del entendimiento conceptual que se hace de ella en el Reino Unido, donde el criterio de medición fue abordado, durante un tiempo, bajo un parámetro objetivo-cuantitativo, porque se entendía que lo trascendente era la determinación de, por una parte, la existencia del riesgo y, por la otra, de su potencialidad de producción del resultado, sobre la base de parámetros de probabilidad estadística o de factores de riesgo estandarizados . La pregunta que está siempre presente, en todo el ámbito anglosajón, es cómo abordar los supuestos en que las personas causan un daño sin la intención de provocarlo, esto es, con ausencia total de la voluntad, entendida como una decisión de realización de la acción orientada por el querer. Acá aparece el fundamento conceptual de la desconsideración o recklessness, porque ella se despoja de todo elemento volitivo y pone el acento en la atribución de responsabilidad derivada de la realización consciente de una acción riesgosa, que implica un riesgo o peligro de causación de lesión a intereses protegidos por el derecho. Si el sujeto pese a conocer el riesgo decide igualmente actuar o llevar a cabo la acción peligrosa, se dice que ha previsto la probabilidad de su ocurrencia y, por ende, debe responder a título de recklessness . Un ejemplo muy común podría ilustrar de mejor forma esta cuestión, se trata de un médico que inyecta a su paciente, que sufre de un ataque anafiláctico, un analgésico sin la intención de matarlo, sino que, por el contrario, con la idea de paliar su dolor. Pues bien, resulta ser que el médico no se cercioró que la persona era alérgica al medicamento, asunto que resultó ser un hecho probado en el proceso. A raíz de lo anterior, se desencadenó un incremento de la sintomatología que finalmente produjo la muerte del paciente. De acuerdo a los conceptos apuntados, resulta razonable pensar que el médico no podía menos que saber de la concurrencia de esos riesgos, los que aparecen como inherentes a la realización de su acción. Al mismo tiempo, cualquier persona en su lugar al menos se habría preguntado sobre la posibilidad de una reacción alérgica aún mayor, incluso, sin tener en cuenta los conocimientos especiales de la medicina. Se trata ex ante de un riesgo irracional que nunca debió haber elegido asumir y, por ende, es injustificado. Tales consideraciones resultan ser suficientes para afirmar su responsabilidad penal bajo el título de desconsideración o recklessness. Pese a lo expuesto, necesariamente debe indicarse que no todos los casos de previsión del daño implican responsabilidad a título de recklessness. En efecto, en el Derecho Penal inglés se exige, además, que el riesgo que el sujeto seriamente decide correr posea una característica cualitativa: ha de ser irracional, cuestión que se determina conforme a una primera aproximación de naturaleza preferentemente subjetiva . Lo anterior, a partir del ejemplo del médico quiere decir, por ejemplo, que si éste administra anestesia con conocimiento de la existencia de un riesgo leve o mínimo de que el paciente desarrolle una reacción alérgica fatal antes de llevar a cabo la operación, no será automáticamente culpable de homicidio imprudente en el evento de que el paciente muera, porque no podría afirmarse una irracionalidad cualitativa. Pero la perspectiva de lo razonable se entiende aquí siempre como una cuestión donde no importa lo que el acusado pensó, reflexionó o consideró en relación con un riesgo que estaba presente, porque, al igual que en el dolo, no interesa lo que pertenece al fuero interno, sino la valoración del significado de la acción; es decir, es una cuestión sobre lo que una persona común y corriente interpreta en el contexto de comunicación que tiene lugar al momento en que se decidió asumir ese riesgo. No se trata de lo que resultaba atendible para la persona en la situación concreta; es lo que un tercer observador colocado en la situación del autor en un momento inmediatamente anterior al hecho habría tenido siempre en cuenta . Hay una serie de factores que la ley tiene en especial consideración para decidir si un riesgo en una situación concreta resulta ser o no razonable. Esto incluye una valoración en términos de prognosis objetiva que, como se esbozó, incluye la probabilidad de que el riesgo ocurra, como la naturaleza y gravedad del daño que se podía provocar. Contra estas consideraciones, debería ponderarse también la probabilidad de evaluar lo que el acusado estaba tratando de hacer mientras decidió asumir el riesgo. En efecto, un riesgo considerable podría ser visto como razonable en el caso de una intervención quirúrgica que se presenta como el último recurso para salvar la vida del paciente. Pero el riesgo involucrado podría ser no aceptable si existe la alternativa de realización de un tratamiento menos riesgoso, o bien, si el propósito de la operación era meramente trivial y no se realizaron los pasos necesarios para reducir los riesgos. El estándar de una persona razonable no necesita de un umbral de probabilidad o posibilidad para ser diferenciable. Al mismo tiempo, si el riesgo es considerado mínimo o sólo como un evento extraordinario, correr ese riesgo es considerado como inobjetable. En tal sentido, incluso un riesgo leve podría ser suficiente para afirmar la presencia de recklessness, por ejemplo, si el daño que se corría el riesgo de provocar era lo suficientemente serio y el acto realizado no tiene valor o interés social, es decir, no se trata de actividades riesgosas toleradas . 1. Las reglas de imputación a título de recklessness en el Derecho Penal del Reino Unido Hay dos definiciones de recklessness en el Derecho Penal del Reino Unido. La primera deviene de una valoración en perspectiva subjetiva conocida como Cunningham recklessness y, la segunda, se adscribe a una valoración en prospectiva objetiva denominada Caldwell recklessness. De las dos, la perspectiva subjetiva es considerada actualmente como la más importante y, conforme a ella, se actúa con recklessness: a) si el sujeto cree que su conducta dará lugar a un riesgo de daño, y b) si resulta ser irracional el correr el riesgo que se ha previsto . La principal diferencia entre el dolo y la recklessness está en que mientras en ambos casos el sujeto debió prever la posibilidad de realización del actus reus, en la recklessness no necesita buscar o motivarse para llevarlo a cabo. Recientemente, se ha sugerido que la previsión de la realización del riesgo no debería exigirse en todos los casos. En efecto, la tendencia actual es requerir la concreta previsión antes que el acusado entre en el estado de recklessness conforme a la regla del caso Cunningham . En este caso el sujeto adulteró un medidor de gas que funcionaba con monedas en una casa desocupada a fin de robar el dinero que se contenía en él. El gas escapó y se filtró a una casa adjunta, poniendo en peligro la vida de la persona que vivía allí. La referida regla indica que para decidir si un sujeto actuó o no con recklessness es preciso que haya sido razonable prever el tipo específico de daño que se produjo y, pese a lo anterior, haya decidido asumir el riesgo, de cara a la posibilidad del resultado. La regla establecida en Cunningham fue revocada temporalmente en 1981 por The House of Lords en el caso Metropolitan Police Commissioner v. Caldwell , donde se asume el criterio objetivo-extensivo de valoración de la previsión del riesgo del resultado. En este caso el imputado prendió fuego a la habitación de un hotel mientras se encontraba en estado de ebriedad, siendo acusado, entre otras cosas, por la comisión de un delito previsto en la sección 1(1) de la Criminal Damage Act 1971, que consagraba la posibilidad de cometer daños a la propiedad privada con recklessness. En el fallo se sostiene este nivel de imputación sobre la consideración de que el hecho realizado suponía la creación de un riesgo obvio y grave para la propiedad, con total independencia si en la realización del hecho se pensó o no en la posibilidad de la existencia concreta de dicho riesgo. Tal como indican Simester y Sullivan la relevancia de esta decisión judicial es la de haber creado una segunda categoría de recklessness en el Derecho Penal del Reino Unido. Ello, porque junto a la acreditación de la previsión real del riesgo (regla de Cunningham) podría, además, afirmarse su presencia en los supuestos en que el acusado haya fracasado en la representación de la existencia del riesgo, para los casos en que este se presente como una cuestión evidente u obvia, abarcando, con ello, tanto los supuestos de errónea inadvertencia como los de negligencia grosera. Pese a que la regla de Caldwell ejerció, como indican Simester y Sullivan , una fuerte influencia en el Derecho Penal del Reino Unido durante los años ochenta del siglo pasado, actualmente ha perdido progresivamente su vigor, en particular, debido al hecho de que se aplicó casi exclusivamente como un criterio de valoración de la imputación subjetiva del delito de conducción temeraria que fue derogado en el año 1991 (se afirmaba que el delito podía ser cometido con la ausencia total de la previsión de los riesgos inherentes al tráfico rodado). Junto a lo anterior, tampoco esta regla ha extendido su aplicación a la valoración del delito de homicidio imprudente, ni al robo o a la violación; en fin, su ámbito se restringe solamente al delito de daños, que es precisamente el supuesto enjuiciado en el caso Caldweli . Al respecto, resulta obvio que no todos los riesgos pueden ser objeto de valoración jurídico-penal. Así, conducir un auto, bajar escaleras, realizar deportes, son conductas que involucran riesgos que, en ciertos casos, pueden provocar por mero accidente la muerte o lesiones en otras personas; pero, en la medida en que esos riesgos no superen el nivel de lo aceptable o tolerable para el desarrollo de la vida en sociedad, no interesan al Derecho Penal . En efecto, el riesgo se transforma en inaceptable o intolerable si supera el baremo de lo necesario para el mantenimiento de las condiciones de la vida en sociedad . V. El problema de la negligencia como apéndice de la imputación subjetiva en el common-law En el common-law se suele decir que este nivel de imputación es un asunto "complejo" y "oscuro" porque habitualmente se hace referencia a la negligencia con términos bastante similares a los que se utilizan para definir la recklessness, por lo que la jurisprudencia -en cuanto a criterios- se torna a veces indistinguible, principalmente, por cuestiones derivadas del entrelazamiento del lenguaje comúnmente utilizado para una y otra categoría. Ahora bien, en esta cuestión subyace una controversia más profunda que tiene que ver con el hecho de que se cuestiona que a nivel penal pueda ser una categoría independiente de imputación subjetiva . Desde un punto de vista analítico, hay controversia en torno a su contenido conceptual, porque se afirma que existen al menos tres criterios que pueden operar combinadamente para atribuirle sentido terminológico. Sin perjuicio de ello, se suele decir que para afirmar su presencia en el proceso debería al menos acreditarse: primero, que el sujeto al momento de la realización del hecho actuó con un reconocimiento subjetivo del daño (es decir, que sabía que su acción conllevaba la posibilidad de producción de un resultado lesivo); segundo, que el hecho involucre un riesgo verdaderamente serio de provocar el resultado (no cualquier riesgo, sino aquel que en una persona común trae como consecuencia el rechazo en la realización de la acción); y tercero, que se pruebe que la acción conllevaba un riesgo estadístico verdaderamente importante de la posibilidad de ocurrencia del daño (asunto que se acredita, generalmente, a través del sistema actuarial). En suma, una conducta es negligente si se sitúa por debajo de lo que una persona razonable llevaría a cabo en relación con el riesgo que involucra la acción . En este orden de consideraciones, el acusado sólo será responsable por los daños causados si el riesgo supera cuantitativamente el porcentaje que es exigido para el Derecho de daños. Se trata de un riesgo que virtualmente cualquier persona, no sólo la persona promedio, puede ver o percibir; en consecuencia, únicamente en los casos en que el sujeto fracasa en el reconocimiento de un riesgo que era realmente exorbitante puede ser criminalizado por el Derecho Penal, cuestión que se reduce a la aplicación de un baremo objetivo conocido como el test de riesgos que evitaría una persona razonablemente prudente (reasonably prudent person, en adelante, test de RPP). Ahora bien, generalmente la imputación a título de negligencia requiere no sólo que se trate de una imprudencia cualitativamente diferenciable de la negligencia que puede originar responsabilidad civil, sino que, además, aparece como una cuestión reservada en la mayoría de las legislaciones del common-law, exclusivamente para los casos en que se comete un homicidio imprudente; sin embargo, hay una tendencia a expandir posibilidad de incriminación a otros supuestos, particularmente, en casos de delitos cometidos contra menores de edad. A falta de numerus clausus, se ha venido sosteniendo en algunas legislaciones del common-law la posibilidad de incriminación penal de todo daño negligente probado por el Derecho de daños; sin embargo, no hay claridad aún sobre cuál podría ser el estándar normativo para fundamentar, al mismo tiempo, esa responsabilidad criminal. En tal orden de valoraciones, en el caso United State v. Garrentt se discutió sobre el límite entre la negligencia civil y la responsabilidad penal. Se trataba de imputar la tentativa de abordar un avión con un arma cargada en modalidad negligente; el sujetó alegó haber olvidado dicha arma en un bolsillo de una chaqueta que no utilizaba habitualmente y que había cogido la mañana en que debía abordar el vuelo porque estaba atrasado. El tribunal falló en el sentido de que el sujeto podía ser imputado sólo a título de responsabilidad civil por su error negligente y no a título de responsabilidad penal por negligencia, ya que no se trataba de un sujeto que haya fracasado en el reconocimiento del riesgo de un modo realmente exorbitante o grosero . 1. La imputación a título de negligencia y las teorías de la pena La búsqueda de la justificación de la incriminación de la negligencia como modalidad de imputación subjetiva se realiza en el common-law a partir de las teorías de la pena . Desde este lugar, algunos puntos de vista retribucionistas argumentan que la persona que ha prestado atención a la creación de un riesgo, en el fondo, no ha elegido libremente crear la situación que da origen al hecho dañoso y, por ende, no carece de culpabilidad en sentido moral. Sin embargo, otras posturas retribucionistas, basadas en la culpabilidad por el carácter, argumentan que la persona ha tenido la capacidad de dirigir su vida de un modo "no negligente" y no ha hecho uso de esa capacidad de un modo correcto en la situación concreta y, por ende, es un sujeto responsable penalmente, por no haber perfeccionado sus habilidades pasadas a fin de poder anticiparse al riesgo cuando tenga lugar. Desde un punto de vista utilitarista, tampoco existe unanimidad de fundamentos, por un lado, se afirma que la decisión de castigar penalmente las conductas negligentes puede servir para fomentar las conductas diligentes y cuidadosas, disuadiendo los futuros comportamientos criminales y, por el otro, se argumenta que quienes actúan negligentemente rara vez lo hacen de modo irracional, por lo que la pena no tendrá un efecto educativo y tampoco producirá un efecto real en la sociedad. A lo que se responde, del otro lado, que en realidad la negligencia deviene en punible únicamente en los supuestos en que se ha realizado un hecho sin tener en cuenta los cuidados mínimos exigibles a todos los miembros de una comunidad organizada en derecho, porque el baremo consiste en exigir que las personas tengan cuidado en relación a las acciones riesgosas que ejecutan, aunque la punición de tales comportamientos tenga un efecto marginal en los justiciables . De esta forma, se constata lo que hemos indicado, esto es, que no hay consenso sobre cuál podría ser el fundamento real de la imputación penal a título de negligencia, ni desde las teorías de la pena ni desde su diferenciación cualitativa-cuantitativa con el derecho de daños, idea que se profundiza en los siguientes párrafos. 2. Estándar objetivo y subjetivo de la valoración de la negligencia Según venimos sosteniendo, se discute en el common-law cuál es el estándar de valoración que permite afirmar que una persona ha obrado de un modo negligente en materia penal. Al respecto, se sostiene que no es suficiente con un baremo objetivo entendido como la acreditación en el proceso de una probabilidad estadística de realización del resultado, sino que, también, surge junto con esa cuestión cuantitativa la necesidad de establecer, al mismo tiempo, en un plano cualitativo la relevancia que pueden tener las características personales del sujeto en la aplicación del denominado test de RPP. En efecto, ciertas características del sujeto pueden incrementar los deberes de cuidado originados, por ejemplo, en la valoración de un mayor grado de experiencia, entrenamiento o estudios, que son aspectos que comúnmente se vienen adhiriendo para la calificación del test de RPP. De esta forma, no podría exigirse el mismo grado de cuidado a un neurocirujano que a una persona común respecto de los pacientes que se encuentran a su cargo, como también, en este orden de apreciaciones han de influir las particularidades físicas propias del sujeto, por ejemplo, un grado de ceguera o de sordera -con independencia de que eventualmente pueda operar como un excusa por déficit de motivación- son aspectos que se unen al test de RPP. Estos aspectos que deben calificarse de subjetivos, influyen de un modo particularmente significativo en el grado de reprochabilidad del sujeto y se incorporan como una regla propia del Derecho Penal anglosajón, que lo diferencia en este aspecto de la acreditación primordialmente objetiva que predomina en el Derecho de daños . Tal como explican Singer y La Fond la tendencia actual en el Derecho Penal anglosajón es hacia una mayor subjetivización del test de RPP . Con todo, uno de los aspectos novedosos dentro del CPM es que incluye la negligencia como el nivel de imputación subjetiva menos grave en el que puede obrar una persona en relación con la acción, las circunstancias que rodean el hecho y el resultado . A diferencia del common-law donde es entendido como un daño provocado absurdamente, en el que la posibilidad de imputación penal, bajo un sistema abierto, depende exclusivamente de los criterios de diferenciación judicial de la responsabilidad civil, en el CPM se propone que la negligencia pueda ser configurada como una categoría independiente de atribución de responsabilidad, reservada sólo para el caso de haberse cometido un homicidio (numerus clausus). Ahora bien, en este punto es posible efectuar otra distinción vinculada con el marco de penalidad sobre la base del cual se construye el homicidio negligente. Así, mientras que en el Derecho angloamericano la culpabilidad definitiva implica la imposición de una pena que en el homicidio negligente tiene en consideración el mismo marco del "manslaughter" (que consiste en matar a otro sin algunas de las circunstancias o modalidades de comisión del delito de asesinato; en suma, un homicidio simple), en el CPM se contempla, en cambio, una pena sensiblemente menor. Ahora bien, como ya puede advertirse, en realidad más que una regla básica o subsidiaria de imputación, la negligencia en el CPM es utilizada como una regla de mitigación de la pena del homicidio que de otra forma sería considerado igualmente como un manslaugther . VI. La prueba del mens rea Una de las cuestiones más controvertidas en el Derecho Penal del common-law es aquella que dice relación con la forma o el método a partir del que se pueden tener por acreditados los estados mentales y su relación con la acción o el resultado. En términos generales, la prueba de los tres primeros tipos de mens rea (intent, knowledge, recklessness), se realiza a través de un proceso conocido como inferencia , asunto al que nos aproximaremos una vez que despejemos los presupuestos que le sirven como premisas. En primer lugar, se sostiene que constituye un postulado irrenunciable, acreditado por la psicología y la psiquiatría , la circunstancia de que es absolutamente imposible saber lo que el sujeto estaba pensando al momento de la realización de la acción. Así las cosas, para llegar a la convicción de que el sujeto ha actuado con un determinado estado mental se ha de acreditar en el proceso, tanto la acción realizada como el contexto en que ha tenido lugar, punto en el que también será importante la valoración sobre lo que han dicho los intervinientes en la relación concreta inmediatamente anterior al hecho y durante la ejecución de la acción misma. Con todo, se reconoce que se trata de un procedimiento falible, toda vez que se entiende que la regla se cumple en el momento en que el jurado es persuadido, desde la valoración de los antecedentes incorporados en el juicio, que un determinado estado mental que aparece, más allá de toda duda razonable, concebible en relación con la forma en que ocurrieron los hechos . Junto con lo anterior, ha de destacarse que un aspecto importante en la indagación de la prueba del estado mental es la cuestión relativa a los motivos subjetivos que pueda haber tenido en cuenta el autor. De modo contrario a la idea que existe en el Derecho continental en relación con el valor de los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, en el common-law se estima que son totalmente irrelevantes para la prueba, ni siquiera son tomados en cuenta para formar la convicción del jurado sobre si se ha obrado con dolo o sin él, porque se afirma que no forman parte de la imputación subjetiva . Así, si el sujeto quería robar para los pobres, o bien obró por motivos raciales, religiosos, económicos o por mera diversión, es una cuestión que no tiene trascendencia valorativa para la acreditación del dolo. Sin embargo, sí podrían adquirir una relativa relevancia a la hora de determinar el dolo específico de los delitos complejos, por ejemplo, un robo con violación. En tal supuesto, junto con el dolo general de apropiarse (general intent crime) se requiere de la prueba del dolo específico de cometer un delito contra la libertad sexual (specific intent). Pero, como puede verse, se trata de elementos subjetivos que comprenden el estado mental exigido para figuras que no son de aplicación general . VII. Coincidencia entre actus reus y mens rea La concordancia entre el actus reus y el mens rea es un presupuesto de lógica formal para afirmar la responsabilidad penal del sujeto. Ahora bien, tal afirmación se explica en el Derecho Penal anglosajón distinguiendo el tiempo de la acción (time of the acts) del momento en que se produce el daño o el resultado (the time of the harm). En ambos ha de estar presente el mens rea en el mismo grado de intensidad de culpabilidad. Si ello no ocurre, entonces no es posible afirmar la responsabilidad criminal, al menos no a título de dolo. Lo importante en el análisis de tiempo de referencia es el instante en que el acusado ha llevado a cabo un hecho específico en el que, concurriendo cualquiera de los grados de mens rea, pueda afirmarse que ello ha sido lo verdaderamente desencadenante del daño. Tal como se expresa, por ejemplo, en el caso People v. Decina , resulta ser importante en el establecimiento de la coincidencia entre el actus reus y el mens rea la valoración del momento de inicio de la realización de la conducta (comenzar a conducir), porque ahí es el instante en que ha de existir algún grado de mens rea con posibilidades reales de creación de una situación de riesgo, que en el caso de referencia consistió en la eventualidad de sufrir un ataque de epilepsia, cuestión que el autor conocía como una posibilidad al momento de comenzar a conducir, por ende, debe responder por la consecuente pérdida de control del auto que desencadenó la muerte o las lesiones de los peatones. Aunque pueda afirmarse en una primera mirada que en el instante en que se produce el daño quien conduce estaba exento de responsabilidad, tal afirmación no resultará sostenible porque en el instante en que se generó la situación de riesgo (conducir) el sujeto era consciente de la posibilidad del ataque. VIII. Interpretación de las normas penales y el mens rea: El problema de los delitos de responsabilidad objetiva (strict liability) En el Derecho Penal angloamericano hay supuestos en que los tipos penales no contienen mención alguna al nivel de motivación normativa que es exigido para habilitar la pretensión punitiva. En tales casos, suele decirse que hay una presunción de que el legislador ha creado una figura penal en donde no es necesario que la acusación pruebe la existencia de ningún tipo de imputación subjetiva, siendo suficiente con la acreditación de la realización de causalidad entre la acción y el daño prohibido por la norma; tales delitos son conocidos bajo la categoría de tipos penales de responsabilidad objetiva o strict liability . En esta clase de delitos puede considerarse culpable a una persona incluso en el supuesto de que haya actuado en consideración a que estimaba razonable su conducta en la situación concreta en la que tuvo lugar. Para justificar este tipo de incriminación -que en el Derecho continental podría ser considerada contraria al principio nullum crimen nulla poena sine culpa-, se dice que hay un interés público comprometido en la regulación de ciertas actividades que implican acciones inherentemente riesgosas, en las que es necesario introducir legislativamente deberes de prevención y de aseguramiento para evitar daños en la población, particularmente, en ámbitos en que es posible la ocurrencia eventual de afectaciones de valores o intereses vinculados a espacios en los que se desarrollan actividades económicas o sociales que, siendo necesarias o permitidas dentro de cierto contexto normativo, tienen o pueden tener injerencia en la esfera individual de los ciudadanos; por ejemplo, la contaminación del medioambiente, la venta de alcohol, comida y medicamentos. Se trata de ámbitos de relación en donde se asume como necesaria per se la significación jurídico-penal de ciertas conductas que ordinariamente no han pertenecido al Derecho Penal, pero que requieren de cierto refuerzo utilizando para ello la eficacia preventivo general de la pena. En efecto, como indica Herring "la amenaza del castigo penal puede alentar a las empresas a tomar resguardos de que no están infringiendo la ley" . La técnica legislativa se traduce en tipos penales que a nivel procesal se estandarizan con un nivel probatorio que requiere únicamente de un mínimo objetivo de acreditación de los presupuestos fácticos del actus reus, porque se pide solamente el establecimiento de la realización de un hecho voluntario y la acreditación de la participación del sujeto, sin valoración de nivel alguno de imputación subjetiva. Se argumenta a favor de este criterio diciendo que en ámbitos como el tráfico rodado sería político-criminalmente inadmisible exigir un estándar probatorio que, por ejemplo, en el delito de conducción temeraria, vaya más allá de la acreditación del hecho de que el sujeto conducía a exceso de velocidad; tal cuestión podría tener lugar si se requiriese constatar que quien ha incurrido en tal conducta sabía o conocía que sobrepasaba el límite permitido . Una objeción de particular relevancia se ha planteado en relación a la posibilidad de que los tipos penales de strict liability infrinjan el art. 6° de la Convención Europea de Derechos Humanos. La opinión en el Reino Unido se ha resumido en los argumentos dados por Lord Hope , quien ha explicado que no existe en el common-law la pretendida vulneración del art. 6° del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, por cuanto únicamente se establece en su texto el derecho al due process of law (debido proceso legal) y, en particular, en lo relativo al segundo numeral de la citada norma que consagra el derecho que le asiste al acusado a la presunción de inocencia hasta que la culpabilidad haya sido legalmente declarada, ello porque la referida norma está vinculada a garantías de orden procesal, en concreto, al derecho a un racional y justo procedimiento (fair trial) y no a los aspectos sustantivos de la descripción legal de la conducta punible, como es el caso de que esté redactada con exclusión de requerimientos de estados mentales específicos, ya sea en relación a la totalidad, o bien, a una parte de la descripción legal. En suma, se trata de una regla relativa a las garantías que tienen derecho a exigir los justiciables de la administración de justicia penal en un proceso penal adversarial, pero no se refiere a cuestiones vinculadas con el derecho sustantivo interno. A diferencia de lo que ocurre en el Reino Unido, en Estados Unidos se ha discutido a nivel jurisprudencial y doctrinal la constitucionalidad de esta forma de atribución de responsabilidad. Al respecto, se indica que pese a que no sea posible estimar un acuerdo en la Corte Suprema sobre este punto , en los últimos pronunciamientos al respecto (por todos, Clark v. Arizona ) se sostiene que las legislaturas de los Estados tienen la autoridad soberana, tanto para definir y limitar el mens rea, como las defensas que pueden invocarse por parte del acusado y, todo lo anterior, sin restricción alguna. Ahora bien, la pregunta es en qué casos puede decirse que estamos en presencia de un tipo penal de strict liability, porque el legislador no lo dice expresamente, ni suele agrupar estos delitos de modo expreso; pese a ello, se sostiene que hay algunos datos que permiten averiguarlo. En concreto, se dice, que no es suficiente que a nivel preceptivo se guarde silencio respecto al grado de mens rea (intent, knowledge, recklessness), sino que es necesario que de un modo claro se pueda deducir que existe tal presunción. Al respecto, se distingue entre, por una parte, los delitos que de un modo absoluto no requieren mens rea respecto de ninguna parte de la descripción típica (formally strict liability) y, por otra parte, los delitos que no conllevan prueba de culpabilidad únicamente en relación con algunos aspectos de la descripción delictiva (subs-tantively strict liability). La diferenciación efectuada por Duff , se sintetiza con el ejemplo que sigue: "La responsabilidad penal por la posesión no autorizada de drogas reguladas en virtud de la sección 1 (1) de la Ley de Prevención del Uso Indebido de Drogas de 1964 era absoluta, en el sentido de que no podía alegarse que la sustancia que estaba en mi poder era o no una droga ilegal. En cambio, bajo la Ley de Abuso de Drogas de 1971 la responsabilidad es estricta, porque quien está en posesión de una sustancia controlada ahora puede obtener la absolución si se demuestra que no sabía ni sospecha ni tenía motivos para sospechar que se trataba de droga" . Con todo, pese a que suele decirse que el recurso a esta técnica de tipificación penal es excepcional, lo cierto es que según apunta Herring más de la mitad de los delitos que son conocidos por la Crown Court en el Reino Unido corresponden a supuestos típicos en donde no es necesaria la prueba total o parcial del mens rea. Tal como puede ya inferirse, los delitos de strict liability no deben ser comprendidos como delitos de responsabilidad absoluta (absolute liability), porque si bien no exigen la prueba de ninguno de los estados mentales que configuran el mens rea, ya sea en relación con toda o una parte de los elementos de la descripción normativa, no excluyen la reclamación de la ausencia de culpabilidad, porque a menudo el mismo estatuto establece la posibilidad de invocar la defensa de diligencia debida (due diligence). De este modo, el acusado puede ser absuelto si demuestra haber obrado en cumplimiento del deber de cuidado objetivo que le era exigible en la situación concreta en que se encontraba al momento de realizar el hecho y, además, porque se ha establecido la posibilidad de invocar la defensa de actuación de terceros (act third party defence), según la cual el acusado puede exonerarse de culpabilidad probando que el actus reus es el resultado de la conducta llevada a cabo por otra persona que ha obrado induciéndola a error . No es suficiente con la ambigüedad o el silencio para entender que se está en presencia de un delito de strict liability. Al respecto, se argumenta que la interpretación de los tipos penales debe realizarse sobre la base de una ponderación de intereses de política criminal, donde la inclusión o exclusión del requerimiento de prueba estatal del mens rea, en los supuestos en que no aparece del todo claro, ha de realizarse racionalmente, siempre del modo más restrictivo posible y contra la presunción de ausencia de requerimientos de estados mentales en los casos dudosos, para lo cual junto con el análisis restrictivo ha de tenerse en cuenta el contexto de la ley, en especial, si dentro del mismo estatuto aparece un estado mental específico para una materia similar (in a pari materia) que posibilita una interpretación conjunta y armónica, teniendo también en cuenta la penalidad que ha dispuesto el legislador para dos o más conductas que versan sobre el mismo contenido de prohibición . Este postulado encuentra sus cimientos en el principio de legalidad expresado en la regla del significado natural y obvio (plain meaning), conforme a la cual los jueces en la construcción de los estatutos han de aproximarse a su interpretación, primero, restringiendo la intromisión arbitraria del legislador en la vida de los ciudadanos y, segundo, requiriendo que el legislador sea claro particularmente cuando la libertad de los ciudadanos está en juego. Conforme a la regla de lenidad o condescendencia (rule of lenity) los estatutos han de interpretarse a favor de la libertad del acusado en los supuestos en los cuales el legislador no haya establecido claramente todo el contenido de la prohibición, o bien, no sea posible desprenderlo del texto legal. A favor del establecimiento de los delitos de strict liability, se alega que más que una categoría de atribución de responsabilidad meramente objetiva, o bien, sin referencia a distinciones entre normas de valoración y de determinación es, simplemente, una mera técnica legislativa que eleva a la categoría de infracciones penales meras cuestiones que deberían merecer una respuesta punitiva desde el Derecho de daños, o mejor aún, desde el Derecho administrativo . Pero las opiniones contrarias estiman que constituyen una renuncia al principio de injerencia mínima del sistema penal en las relaciones sociales, que se traduce en una inversión del peso de la prueba, aunque no excluyan totalmente la posibilidad de invocar defensas. Con ello se demuestra que una cuestión es que no se pida un nivel específico de imputación a modo de estado mental y otro asunto es que se excluya derechamente toda oportunidad de alegación de falta de autodeterminación en la realización del hecho. De ahí que habría que mirar con cierta reserva la afirmación de Bohalander en el sentido de que esta categoría de delitos no podría ser asumida en ningún caso por el Derecho continental, porque allí rige de modo irrestricto el mandato limitativo derivado del nullum crimen, nulla poena, sine culpa. IX. Imputación subjetiva por defecto Despejada la idea de que la ausencia de mens rea pueda dar lugar a la presunción de un delito de strict liability, corresponde averiguar qué sucede en los restantes supuestos, donde no se ha mencionado ningún tipo de mens rea; en otros términos, bajo qué nivel de responsabilidad han de analizarle los elementos de la respectiva descripción típica si no es posible afirmar la presunción de responsabilidad objetiva. Sobre este punto no hay acuerdo. En efecto, a nivel jurisprudencial es posible constatar la existencia de dos importantes decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos en las que, una vez descartada la existencia de un delito de strict liability, se sostiene que la culpabilidad no puede ser afirmada a no ser que se pruebe que el acusado obró al menos con conocimiento ("knowingly") respecto de los elementos materiales de la descripción estatutaria. Esta afirmación contiene dos niveles de análisis, por una parte, un aspecto relativo a la interpretación por defecto de imputación explícitamente descrita en el estatuto, donde se recurre a la fundamentación de la decisión del caso Staples v. United States y, por otra parte, en cuanto al conocimiento como categoría de mens rea exigido respecto de los elementos esenciales del aspecto objetivo de la descripción, pero no en lo referente a cuestiones accidentales, asunto que aparece en el fallo X-Citement Video v. UnitedStates . En el caso Staples v. United States se establece de modo categórico que, descartada la presunción de responsabilidad objetiva y a falta de mención expresa en el estatuto de algún tipo de mens rea, es necesario establecer el nivel de imputación subjetiva por defecto, entendiendo que ello se cumple con la prueba de que el acusado actuó con knowingly respecto de cado uno de los elementos esenciales del estatuto federal. El caso se trataba de un sujeto imputado por la comisión de un delito de omisión del deber de informar la posesión de un rifle que podía ser modificado para disparar de modo automático, ya que conforme al estatuto todos los propietarios de armas de fuego automáticas o que son susceptibles de ser alteradas para adquirir dicho carácter, tenían el deber de comunicar su posesión; el imputado reconoció que el arma se encontraba bajo su señorío, pero indicó que no tenía conciencia de la posibilidad de adulteración y su consecuente potencialidad peligrosa, al respecto la Corte Suprema señala no sólo que es necesario algún nivel de mens rea teniendo en consideración la elevada pena para este tipo de delitos y, por ende, desvirtuada la presunción de responsabilidad objetiva y a falta de mención expresa se requiere "un conocimiento actual de los hechos", lo que se indicó del modo que sigue: "Una pena severa es un factor que tiende a sugerir que el Congreso no tenía la intención de eliminar el requisito del mens rea, en tal caso debe aplicarse la presunción habitual de que el imputado debe conocer los hechos que hacen que su conducta sea ilegal" . Ahora bien, la sentencia del caso X-Citement Video v. United States dispone que la prueba del conocimiento se exige en relación con todos los elementos materiales que envuelven el contenido de la norma de prohibición. De este modo, el estándar de prueba del aspecto subjetivo se eleva no sólo para aquella parte de la disposición directamente entrelazada en términos gramaticales con el tipo de mens rea especificado en el estatuto, sino que se expande a todo el aspecto descriptivo del mismo. En el caso citado se abordó la imputación por venta de material pornográfico infantil, y se dispuso, desde un punto de vista analítico, que la palabra "knowingly" envolvía no sólo la prueba de que el sujeto sabía que vendía material pornográfico, sino que, al mismo tiempo, el requerimiento de la acreditación procesal de que éste tenía el conocimiento de que en la elaboración de dicho material habían sido utilizados menores de edad. Y todo ello en relación con lo preceptuado en el §2252 del United State Code . Lo importante de todo lo anterior, es que la Corte Suprema junto con indicar que el conocimiento es el nivel base de imputación penal subjetiva señala, además, que todos los tipos de mens rea han de tenerse en cuenta, a nivel interpretativo, sólo en relación con los aspectos materiales de la norma. Como puede verse, no hay una correspondencia entre lo fallado en los casos citados y la propuesta de nivel de imputación por defecto que realiza el CPM, donde se indica que la imprudencia o recklessness constituye la forma básica de imputación subjetiva. X. Consideración final De lo expuesto es posible indicar que, en términos generales, el sistema de imputación subjetiva del Derecho Penal anglosajón es esencialmente el resultado de una compleja evolución jurisprudencial y doctrinal, donde la idea central es el entendimiento del derecho como un saber práctico. En tal sentido, las categorías que constituyen el mens rea han ido objetivándose mediante la incorporación de estándares que combinan parámetros cualitativos y cuantitativos de acreditación y prueba de los hechos en el proceso penal. Lo anterior se entiende desde la progresiva renuncia al entendimiento del aspecto subjetivo del hecho como un proceso interno, es decir, como una cuestión perteneciente a la realidad psíquica del sujeto, para pasar a conceptualizarlo como hecho externo que depende de la interpretación del sentido de la acción, constándose un estándar de valoración y atribución de responsabilidad claro, preciso y ampliamente conocido, pese a las tensiones internas derivadas de las fronteras conceptuales de ciertas categorías como la ignorancia deliberada o la imprudencia, cuya discusión de contenidos y límites se encuentra aún en pleno desarrollo.