Enriquecimiento Ilícito
Sumario
Definición
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 12 de julio de 2011; las 09h00. Gaceta Judicial. Año CXI. Serie XVIII, No. 10. Página 3757.
"Art. 296.1. Constituye enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos. Art. 296.2. El enriquecimiento ilícito se sancionará con la pena de dos a cinco años de prisión y la restitución del duplo del monto del enriquecimiento ilícito, siempre que no constituya otro delito". Al respecto, la doctrina nos ayuda a dilucidar el problema y al efecto, Francisco Ferreira, en su obra Delitos contra la Administración Pública, pág. 121-123, editorial Temis Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1995, nos enseña: "...No hay duda, son sujetos activos del "enriquecimiento ilícito" todos los servidores del Estado, sea nación, departamento o municipio, en cualquiera de las tres ramas el poder público y en cualquier renglón jerárquico donde trabaje. Y lo son cuando el incremento patrimonial económico sea efecto causado por razón del cargo público o por el ejercicio de empleo oficial, no importa si se recibe hallándose en dicho ejercicio o cargo públicos, o después de haber hecho "dejación del mismo"... Dos bases tiene esta tipicidad sobre las cuales descansa lo punible del hecho: que haya un enriquecimiento real y no presuntivo, como exigía SOLER, lo que deberá demostrarse con los hechos, y su "no justificación" que es la ratio essendi de su punibilidad. La primera supone la evidenciación del incremento patrimonial; la segunda su aparición en el patrimonio del servidor público, no como consecuencia lógica de sus ingresos lícitos, como serían los sueldos oficiales, o la rentabilidad que le produce un patrimonio adquirido legalmente, sino devenido por razón de su cargo o de sus funciones. Lo cierto es que todo incremento patrimonial de cualquier clase tiene unas raíces que se sumergen en los negocios que le antecedieron y se explica según una mecánica financiera.
Base legal 
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Art. 231.- Las servidoras y servidores públicos sin excepción presentarán, al iniciar y al finalizar su gestión y con la periodicidad que determine la ley, una declaración patrimonial jurada que incluirá activos y pasivos, así como la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias; quienes incumplan este deber no podrán posesionarse en sus cargos. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional harán una declaración patrimonial adicional, de forma previa a la obtención de ascensos y a su retiro.
La Contraloría General del Estado examinará y confrontará las declaraciones e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de presentación de la declaración al término de las funciones o la inconsistencia no justificada entre las declaraciones hará presumir enriquecimiento ilícito.
Cuando existan graves indicios de testaferrismo, la Contraloría podrá solicitar declaraciones similares a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya ejercido una función pública.
Art. 279.- Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros un incremento patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función, superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el patrimonio se ha incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado deudas o extinguido obligaciones.
Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y menor a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de cinco a siete años.
Si el incremento del patrimonio es hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de tres a cinco años.
LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO
Art. 31.- Funciones y atribuciones.- La Contraloría General del Estado, además de las atribuciones y funciones establecidas en la Constitución Política de la República, tendrá las siguientes:
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9. Exigir y examinar las declaraciones patrimoniales juramentadas e investigar los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito, en armonía con lo preceptuado en el artículo 122 de la Constitución Política de la República, de acuerdo a las regulaciones que se dicten para el efecto, y notificar a los organismos electorales o a la autoridad nominadora correspondiente, los casos de incumplimiento de las normas vigentes, para que se adopten las medidas legales pertinentes, sin perjuicio de las facultades de la Contraloría General del Estado en esta materia;
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LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, LOSEP
Art. 10.- Prohibiciones especiales para el desempeño de un puesto, cargo, función o dignidad en el sector público.- Las personas contra quienes se hubiere dictado sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito; y, en general, quienes hayan sido sentenciados por defraudaciones a las instituciones del Estado están prohibidos para el desempeño, bajo cualquier modalidad, de un puesto, cargo, función o dignidad pública.
La misma incapacidad recaerá sobre quienes hayan sido condenados por los siguientes delitos: delitos aduaneros, tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lavado de activos, acoso sexual, explotación sexual, trata de personas, tráfico ilícito o violación.
Esta prohibición se extiende a aquellas personas que, directa o indirectamente, hubieren recibido créditos vinculados contraviniendo el ordenamiento jurídico vigente.
Art. 24.- Prohibiciones a las servidoras y los servidores públicos.- Prohíbese a las servidoras y los servidores públicos lo siguiente:
k) Solicitar, aceptar o recibir, de cualquier manera, dádivas, recompensas, regalos o contribuciones en especies, bienes o dinero, privilegios y ventajas en razón de sus funciones, para sí, sus superiores o de sus subalternos; sin perjuicio de que estos actos constituyan delitos tales como: peculado, cohecho, concusión, extorsión o enriquecimiento ilícito;
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Sentencias Corte Nacional de Justicia
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. PRIMERA SALA DE LO PENAL. Quito, 12 de julio de 2011; las 09h00. Gaceta Judicial. Año CXI. Serie XVIII, No. 10. Página 3757. RECURSO DE CASACIÓN Juez Ponente. Doctor Arturo Pérez Castillo
Por eso el "enriquecimiento" es evidenciable en toda ocasión: al tiempo que el investigador establece su aparición en el patrimonio del investigado, está hallando sus orígenes, y si este está en el ejercicio del cargo público o por razón de sus funciones, no correspondiente a su salario o renta de su patrimonio lícito, será "no justificado". Pero lo antijurídico del hecho es el enfrentamiento con el "derecho tutelado" que es la moral en la administración pública. Repetimos que con la punición del "enriquecimiento ílicito" no se tutela el patrimonio económico del Estado, porque si se demostrase que el "enriquecido ilícitamente" lesionó bienes del Estado, cometería peculado; y si se demuestra que los recibió del particular por corrupto o por extorsionador, sería cohecho o concusión. Luego se tutela la moral pública y en ello radica su antijuridicidad. Incrementar dice el diccionario de la Real Academia del idioma español es un verbo que significa aumentar o acrecentar algo; enriquecer, dice la misma, es incrementar un patrimonio, por lo que el significado de los dos verbos complementan el sentido de la figura típica; el incremento patrimonial enriquece al servidor público, y ese enriquecimiento no se justifica porque proviene del ejercicio de su cargo o de sus funciones, no por el salario correspondiente, ni como renta de patrimonio legamente adquirido. El incremento se cuantifica teniendo como base el patrimonio que debe aparecer al declarar renta. En relación con la cuantía mínima de lo punible, en tanto que en la legislación argentina se introduce el calificativo de "apreciable", en la nuestra no se introdujo límite. Cualquier cantidad en que se incremente es punible; b) Por su lado, la Ley 2003-4, publicada en el R.O. no. 83 del 16 de mayo del 2003, determina que es reprimido el enriquecimiento ilícito cuando la Contraloría General del Estado establezca que hay un incremento injustificado en el patrimonio de un servidor público, luego de comparar su declaración patrimonial juramentada presentada al inicio del cargo, con el patrimonio que ostente cuando se retira del mismo; y siempre que, emplazado el servidor público para que concurra ante la Contraloría General del Estado a justificar el incremento de su patrimonio, no lo hiciere o compareciendo, no lo justifique. Lo manifestado precedentemente en el presente caso no se ha practicado, conforme lo sostiene la propia Fiscalía cuando contesta el traslado de la fundamentado;) del recurso, cuando señala "...recurso siendo por tanto procedente, pero sólo en esta parte, el recurso deducido por el sentenciado", por lo que en efecto existe violación de la Ley en el fallo recurrido, al haberse interpretado erróneamente los artículos 296.1 y 296.2;
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Para que exista delito de enriquecimiento ilícito es necesario que exista un incremento patrimonial que no sea el resultado de los ingresos legalmente percibidos por el acusado y que tal incremento sea el producto o resultado de una conducta delictiva, es decir demostrar, que dicho incremento patrimonial provenía de ingresos ilegalmente percibidos por el acusado, lo que en el caso sub judice no sucede; g) Si bien es verdad que el delito de enriquecimiento ilícito ha sido establecido en la legislación penal ecuatoriana como medida para contrarrestar la corrupción en el país, no es menos cierto que todos los elementos constitutivos del mismo deben encontrarse probados conforme a derecho para que el Juez o Tribunal pueda imponer una sanción. Por lo tanto, no es suficiente establecer un incremento patrimonial, sino también demostrar como manda la Ley que dicho incremento obedezca necesariamente al desempeño del cargo público y que los ingresos obtenidos por el funcionario público sea el producto de actos ilícitos, lo que en el presente caso no se ha probado. En conclusión, la Fiscalía debía demostrar durante la audiencia de juicio, que el acusado, incrementó su patrimonio de forma ilícita abusando de su cargo de Ministro de Estado en la Cartera de Finanzas, es decir no limitarse tan solo a realizar un inventario y valoración de los bienes y cuentas del acusado, sino demostrando el nexo causal que este patrimonio tenía con el cargo público desempeñado.
Sin embargo, del análisis de la prueba actuada por el Fiscal, en especial del análisis de los documentos que fueran aparejados no se puede desprender algún tipo de indicio grave, preciso y concordante sobre algún acto que constituya un abuso del cargo con el fin de acrecentar el patrimonio, pues no hay evidencia procesal alguna que el acusado haya utilizado su cargo para enriquecerse ilícitamente, así como tampoco se ha demostrado conforme lo ya analizado, ninguno de los elementos subjetivos ni objetivos del tipo penal acusado, por lo que a su vez, no puede considerarse configurada en el caso que ocupa a la Sala la existencia de la categoría dogmática de la tipicidad, ni analizarse por ello la imputación objetiva del autor, en cuya ausencia no se puede entrar a considerar la antijuridicidad formal, ni la antijuridicidad material del acto típico acusado, por lo que en ausencia de estas dos categorías dogmáticas, la Sala no puede entrar analizar la culpabilidad y grado de responsabilidad, del acusado fiscal;
…Por las razones expuestas, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia…, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, al tenor de lo que dispone el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal, declara procedente el recurso de casación interpuesto por el ingeniero Jorge Emilio Gallardo Zabala y, ratificando el estado de inocencia, se lo absuelve. Cancélense todas las medidas cautelares tanto personales como reales que pesan en su contra. Notifíquese y Cúmplase.
Sentencia Extranjera y Legislación Comparada
Sentencia Extranjera
COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-319/96 ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
El delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados. Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere exótico el que una Constitución se ocupe específicamente de un determinado delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilícito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, políticas, económicas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos.
Legislación Comparada
PERÚ
CONSTITUCION POLITICA DEL PERÚ
Artículo 41.- Declaración Jurada de bienes y rentas Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.
CODIGO PENAL
(*)Artículo modificado mediante Ley 28355, publicado el 06.10.04, quedando vigente el siguiente texto: (**)Artículo 401º.- Enriquecimiento ilícito .- El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del CODIGO PENAL.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita."
Doctrina
COMENTARIOS SOBRE EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO CON MOTIVO DE LAS ULTIMAS MODIFICATORIAS MEDIANTE LAS LEYES N°29703 Y N°29758 (PERÚ) Karla Zecenarro Monge
En principio, la doctrina nacional mayoritaria sostiene que el sujeto activo de este delito, únicamente puede ser el funcionario o servidor público y que incluso podría tratase de un ex funcionario, siempre que el “enriquecimiento ilícito” que se le imputa (producido durante el tiempo que tenía la función) provenga de hechos cometidos durante el tiempo en que desempeñó funciones públicas, por lo que se trata de un “delito especial propio”
EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y SU TRATAMIENTO EN LA DOCTRINA Y NORMA SUSTANTIVA Jorge A. Pérez López
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El delito de enriquecimiento ilícito carecería de la descripción de acción típica, no describe conducta alguna, pues habría surgido para evitar que delitos contra la administración pública que cometían funcionarios o servidores públicos queden en la impunidad por problemas de probanza. Ante la perjudicial impresión social que generaba el absolver a funcionarios públicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin justificación, por no poder probar el delito que permitió dicha acumulación, se optó por crear la figura delictiva del enriquecimiento ilícito. Como vemos, la ratio legis (razón político criminal de creación del delito), permite establecer el carácter subsidiario de este supuesto típico. El enriquecimiento ilícito, al tratarse de un tipo penal de peligro abstracto, sería sólo aplicable ante la falta de otro delito contra la administración pública. La doctrina nacional predominante reconoce el carácter subsidiario del delito en análisis, el mismo que operaría para impedir, precisamente, que por falta de pruebas o demostración de los hechos, quede impune una conducta que conlleva como expresión práctica un aumento patrimonial del agente derivado directa o indirectamente del ejercicio de la función y que razonablemente no sea justificado.
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