Actos Separados

Definición

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVII. No. 15. Página 5204. (Quito, 9 de marzo de 2004)

La doctrina más autorizada ha defendido a los actos separables como: "Decisiones administrativas unilaterales que puedan ser aisladas de la conclusión misma del contrato en el conjunto del procedimiento contractual y, por tanto, son suceptibles de ser atacadas directamente" (André de Laubadere, "Tratado de Derecho Administrativo" Tomo 5, p. 576).

Enciclopedia jurídica, Edición 2014

(Derecho Administrativo) En un acto administrativo complejo, constituido por una medida principal y ciertos actos conexos, se llaman actos separables los actos que el juez administrativo acepta que se sometan a un régimen contencioso distinto del que se aplica a la medida principal.

ADOLFO CARRETERO PÉREZ, LA TEORÍA DE LOS ACTOS SEPARABLES
Magistrado de lo Contencioso Administrativo, pág. 109

(…) son separables los actos administrativos que forman la base de la futura relación de Derecho privado y no constituyen con ella un todo, pues los administrados tienen derecho a que se fiscalice la legalidad de sus actos, evitando de esta manera la complicación de las cuestiones prejudiciales y con ella se concede mayor garantía jurídica a los terceros ajenos a la relación privada, pero interesados en ella; el caso más evidente es el de los contratos privados de la Administración: actos separables serán los acuerdos confiriendo poderes a un organismo para contratar y su gestión es legal, mientras no se demuestre su nulidad por razones administrativas; del mismo modo, los terceros pueden denunciar a la Administración las ilegalidades de la fase separable y la conducta del contratista particular, que como acto separable pueden exigir sea fiscalizada por la Administración, y todo ello con sencillez y eficacia, en lugar de utilizar complicadas técnicas.

Base legal

Estatuto Régimen Jurídico Administrativo Función Ejecutiva, ERJAFE

Art. 76.- FORMACION DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.- DE LOS ACTOS SEPARABLES.- En la formación de los contratos administrativos hay dos fases: la precontractual y la contractual o de ejecución. A estas fases concurre también todo potencial contratista desarrollando determinadas actividades jurídicas.

Los actos, los hechos, los reglamentos y los actos de simple administración, producidos, dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual se consideran incorporados unitariamente, aunque de manera separable, al procedimiento administrativo de conformación de dicha voluntad. A ellos son aplicables en consecuencia las normas de procedimiento administrativo tanto para la formación de la voluntad administrativa como su impugnación.

Código Civil

Art. 1458.- El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Art. 1562.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella.

Sentencias

Sentencias Corte Nacional de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVII. No. 15. Página 5204. . (Quito, 9 de marzo de 2004)

TERCERO.- Ahora bien, a fin de considerar la materia fundamental de la presente controversia cual es la impugnación a un acto administrativo de adjudicación dentro de un proceso de contratación pública, con fines meramente doctrinarios, conviene que la Sala se refiere a la doctrina de los actos separables. Durante todo el siglo XIX en Francia se mantuvo en vigor la teoría del "tout invisible", según la cual no era posible admitir recursos de anulación o por exceso de poder contra actos que habían precedido a la conclusión de un contrato público. Fue a principios de este siglo, que el Consejo de Estado Francés rompiendo con su tradición jurisprudencial construyó la teoría de los actos separables para ofrecer protección a los oferentes de una licitación. Esta teoría considera que cada acto sucesivo en el proceso de contratación pública hasta llegar a la adjudicación es susceptible de ser aislado y atacado a través de un recurso por exceso de poder. De esta manera se garantiza que estos actos pueden ser impugnados cuando estuvieren viciados. La doctrina más autorizada ha defendido a los actos separables como: "Decisiones administrativas unilaterales que puedan ser aisladas de la conclusión misma del contrato en el conjunto del procedimiento contractual y, por tanto, son suceptibles de ser atacadas directamente" (André de Laubadere, "Tratado de Derecho Administrativo" Tomo 5, p. 576). El propósito de esta doctrina es el de ampliar el ámbito del recurso por exceso de poder o de anulación, a fin de que los afectados (que pueden ser terceros no intervinientes en el contrato)por un proceso de contratación viciado en cualquier instancia pueden concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a demandar la nulidad específica de un acto determinado, salvaguardando así sus derechos subjetivos, permitiendo además al interesado la posibilidad de escoger entre solicitar la nulidad de esos actos preparatorios o pedir la nulidad del contrato.

Entonces queda claro que no existe identidad entre el acto preparatorio y el contrato ya que como bien manifiesta en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela: "... se trata de instituciones que atienden a comportamientos diferentes por parte de la Administración Pública y que están regulados de manera distinta, tanto en las reglas para su formación, como en las que atienden a su eficacia y, lo que es más importante, en las que tienen que ver con el control tanto administrativo como jurisdiccional de cada uno de estos comportamientos". (Sentencia de 3 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarra Malave, Caso Inversora, MAEL C.A.). Mas lo cierto es que el contrato público es consecuencia de una serie de actos preparatorios que le anteceden, así que resulta muy práctica la doctrina de los actos separables, que propugna su impugnación en cualquier momento de la etapa precontractual. Esta Sala comparte el criterio del Dr. Efrain Pérez, quien considera que en la Ley de Contratación Pública existen tres etapas: la etapa precontractual, la adjudicación del contrato y su ejecución o fase contractual propiamente dicha. La fase precontractual tiene aspectos de planificación y de estructuración institucional del Comité de Contratación, al que corresponde aprobar lo actuado y solicitar los respectivos informes del Procurador General del Estado y del Contralor del Estado.

CUARTO.- Este tipo de controversias son realmente escasas, toda vez que los concursantes excluidos de un proceso licitatorio no desean o dicho en otras palabras, no le conviene entablar pleitos con la administración. Como se señaló en el considerando anterior, el proceso de contratación pública tiene varias fases antes de llegar a ser tal, la adjudicación es el aspecto más interesante en cuanto a control de facultades discrecionales se refieren. La doctrina de los actos separables, determina una serie de actos reglados previos a la expedición de la resolución administrativa por la cual se adjudica la construcción de una obra. En el caso, el actor del juicio Eduardo González Abad considera que se le ha perjudicado en la adjudicación No. 07-98 APG "Contratación de la Repavimentación del área de Prealmacenamiento de Contenedores A.P.G", por cuanto éste presentó la oferta más baja y considerada que es la más conveniente para los intereses nacionales e institucionales y así lo aceptó la sentencia de mayoría de la Sala del tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, al declarar ilegal la adjudicación a favor del Ing. Luis Aguilar Chactong. De lo anterior se deduce de manera clara e inequívoca que el tribunal "a quo" sustituyó en su intencionalidad a la administración, efectuando de esta manera una errónea interpretación del Art. 26 (antes 29) de la Ley de Contratación Pública, lo que da fundamento a los recursos de casación interpuestos, ya que son idénticos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Expediente 90, Registro Oficial Suplemento 10, 16 de Enero del 2008

El Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva permiten afirmar que el ordenamiento jurídico ecuatoriano reconoce la doctrina de los actos separables en la formación de la voluntad de la administración en los contratos administrativos, y la posibilidad de su judicialización, atendiendo su individualidad y naturaleza. Así, la primera de las normas referidas establece que: "Los actos, los hechos, los reglamentos y los actos de simple administración, producidos, dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual se consideran incorporados unitariamente, aunque de manera separable, al procedimiento administrativo de conformación de dicha voluntad. A ellos son aplicables en consecuencia las normas de procedimiento administrativo tanto para la formación de la voluntad administrativa como su impugnación" (El subrayado es de la Sala). En tanto que el artículo 77 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva señala que: "Las diferentes manifestaciones jurídicas que han intervenido en la formación y ejecución de un contrato administrativo son susceptibles de ser impugnadas en sede administrativa o judicial de conformidad con este estatuto y la ley respectiva" (El subrayado es de la Sala).- De otra parte, el régimen jurídico - ecuatoriano reconoce dos causas para la extinción de los actos administrativos: (a) por razones de legitimidad; y, (b) por razones de oportunidad (En este sentido, el artículo 90 Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva). La legitimidad, que constituye una de las causas para la extinción de los actos administrativos, está referida a su validez.

Otros:

Sentencias Corte Constitucional

SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 
Resolución del Tribunal Constitucional 655, Registro Oficial Suplemento 11, 30 de Enero del 2007.

La doctrina sugiere que en los contratos administrativos, existen actos separables producidos por la administración, los cuales son unilaterales, no negociables y distintos de los que resultan como consecuencia de la relación bilateral, siendo especies de aquellos la terminación unilateral del contrato, la resolución que declara desierto un proceso licitatorio y la adjudicación del contrato. Tales actos separables se rigen, no por principios jurídicos de orden contractual por cuanto no surgen del acuerdo de las partes, incluso pueden ser anteriores a éste (como la convocatoria a un concurso público, o el acto de adjudicación), sino por los principios comunes a los actos administrativos y, por ello, para ser legítimos requieren de competencia de la autoridad, corrección en los procedimientos que se siguieron para dictarlos, suficiente fundamento o motivación y, evidentemente, conformidad con las normas del ordenamiento jurídico a las que por la naturaleza y fin que persiguen deben ineludiblemente someterse.

PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 
Resolución del Tribunal Constitucional 605, Registro Oficial Suplemento 322, 27 de Julio del 2006.

CUARTA.- Si bien los actos unilaterales y separables como los reconoce la doctrina son impugnables y sujetos a tutela constitucional, pues por estas actuaciones pueden afectarse derechos subjetivos, en el presente caso, nos encontramos frente a situaciones concretas en las que se hace el seguimiento de un contrato a través de actuaciones propias de la Fiscalización, sin que pueda verificarse ni se hayan demostrado actos de abuso o desviación de poder que deban ser tutelados.

QUINTA.- Que se ha recurrido mediante esta acción de amparo constitucional, con el propósito de que se dejen sin efecto los oficios referidos en los antecedentes y que guardan relación al proceso contractual de imposición de multas al contratista, situaciones éstas que se encuentran debidamente regladas en el contrato administrativo que rige la relación, sin que mediante la acción que se propone, pueda este Tribunal determinar la procedencia o improcedencia de las mismas, cuya discusión y clarificación sólo podría ser correctamente analizada en el escenario de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Legislación Comparada y Sentencia Extranjera

Legislación Comparada

                                                                  Colombia

DECRETO LEY 01 DE 1984 - Distinción de actos en materia contractual / ACTOS PREVIOS O SEPARABLES DEL CONTRATO - Acciones procedentes / ACTOS CONTRACTUALES - Acción contractual / ESTATUTO DE LA CONTRATACION PUBLICA -

Dejó de lado la distinción de tales actos, Así las cosas y evitando remontarse a épocas anteriores en la historia normativa nacional, cabe indicar que el Decreto-Ley 01 de 1984 acogió la anotada distinción de raigambre doctrinal y jurisprudencial, al asignarle al control judicial de los actos denominados previos o "separables" del contrato, el cauce procesal de las acciones procedentes contra cualesquiera otros actos administrativos en general nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho, mientras que se estableció la contractual como la acción pertinente para encauzar pretensiones en contra de actos contractuales propiamente dichos. Esta situación se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993, en la cual se dejó de lado la aludida concepción dicotómica que distinguía entre actos previos o "separables" y actos contractuales, para englobar las dos categorías anteriores en una sola, a saber: la de "los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual", al tenor de lo normado por el inciso segundo del artículo 77 del referido conjunto normativo, disposición que, igualmente, dejaba claro que tales decisiones administrativas "sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo".

LEY 80 DE 1993 - Previó una sola categoría de actos El aludido precepto [artículo 77 de la Ley 80 de 1993] dio lugar a que la jurisprudencia de esta Sección entendiera, en un primer momento, que la locución "con motivo u ocasión de la actividad contractual" permitía sostener la existencia de una categoría única de actos administrativos proferidos respecto de un contrato estatal, con fundamento en la comprensión en virtud de la cual "para nadie es un secreto que esa actividad se inicia con la apertura del proceso selectivo y continúa hasta el vencimiento del contrato o hasta la liquidación definitiva del mismo, según el caso", por manera que de conformidad con dicha inteligencia tan contractuales serían los actos administrativos que ordenan la apertura de la licitación, adoptan el pliego de condiciones o adjudican el contrato, como aquellos mediante los cuales se ejercen potestades excepcionales, se termina o se liquida unilateralmente el negocio jurídico. Sin embargo, esta interpretación no fue uniforme y, por tanto, ha de darse cuenta de pronunciamientos posteriores en los cuales se propugna por mantener la distinción entre actos previos o "separables" y actos administrativos contractuales, entendiendo que éstos tan sólo pueden ser proferidos tras la celebración del contrato.

ACTO ADMINISTRATIVO - Validez y eficacia. Diferencias En línea con la aseveración inmediatamente precedente, tanto la legislación como la jurisprudencia de esta Corporación y la propia doctrina —nacional y comparada—, se han ocupado de distinguir con claridad las nociones de validez y de eficacia del acto administrativo, por entender que denotan fenómenos jurídicos completamente disímiles si se tiene en cuenta que la validez supone la observancia, por parte de la decisión administrativa, de los requisitos o elementos esenciales establecidos por el ordenamiento jurídico para su expedición, así como el acatamiento de todas aquellas disposiciones del sistema normativo que vinculen el actuar del ente público en el caso concreto, razón por la cual suele afirmarse que el cumplimiento de las exigencias formuladas por la validez del acto ha de examinarse con referencia al momento de la expedición del mismo; en otros términos, el estudio enderezado a establecer si una decisión administrativa es válida, o no, recae sobre los elementos externos e internos del acto, por manera que un eventual defecto o vicio afectante de los mismos o el desconocimiento de alguna de las normas que delimitan y condicionan la expedición de cada acto administrativo en concreto, llevaría a su anulación por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo. La eficacia, en cambio, no es nada diverso que la consecuencia derivada de una de las principales características de los actos administrativos, cual es su naturaleza ejecutiva y ejecutoria, la cual posibilita la materialización de lo en ellos decidido aún contra la voluntad del sujeto pasivo de la decisión, como corolario de la presunción de legalidad que caracteriza y acompaña a las determinaciones de la Administración y del antes referido privilegio de la que ha dado en denominarse autotutela ejecutiva, propio del obrar de la misma; la eficacia, por tanto, más allá de la validez —la cual analiza, según se explicó, el ajuste de la decisión administrativa al bloque de la legalidad— le garantiza a la Administración la posibilidad de cumplir y hacer cumplir sus decisiones; se trata de la capacidad del acto administrativo para producir sus efectos con miras a la consecución de los propósitos y las finalidades que han de orientar la actividad del órgano actuante en general y de la decisión proferida en particular.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dentro del presente proceso profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 11 de septiembre de 1997, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

… (iii) Con base en las conclusiones a las cuales se arribe como consecuencia del análisis desarrollado en los anteriores apartados, examinar la legalidad de los actos administrativos demandados y del contrato mismo cuya terminación unilateral, por encontrarlo incurso en la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal segundo del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, fue dispuesta en las resoluciones atacadas, así como estudiar y disponer las consecuencias que deben derivarse del resultado del análisis en torno a la conformidad a derecho tanto de los actos, cuanto del contrato antes aludidos.

Y es que lo anterior obedece a que los constantes cambios tanto normativos como jurisprudenciales han sido una realidad inocultable en el ordenamiento jurídico colombiano en cuanto tiene que ver con la identificación del cauce procesal adecuado para controvertir los actos administrativos a cuya expedición hay lugar antes, durante o después de la celebración y la ejecución del contrato estatal, de suerte que en algunos momentos y frente a cierto tipo de circunstancias se ha considerado que las procedentes son las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que en otros se ha indicado que el mecanismo procedimental adecuado para enervar la presunción de legalidad que acompaña a tales actos es la acción contractual; en ese devenir primero se consolida, luego se desvanece y por último, parece retomar vigor la distinción entre actos administrativos previos o "separables" del contrato y actos contractuales propiamente dichos, comprendiendo por aquéllos los expedidos con anterioridad a la celebración del contrato e incluyendo entre éstos a los proferidos después de dicho momento, vale decir, durante la ejecución del respectivo vínculo contractual.

Así las cosas y evitando remontarse a épocas anteriores en la historia normativa nacional, cabe indicar que el Decreto-Ley 01 de 1984 acogió la anotada distinción ─de raigambre doctrinal y jurisprudencial─, al asignarle al control judicial de los actos denominados previos o "separables" del contrato, el cauce procesal de las acciones procedentes contra cualesquiera otros actos administrativos en general ─nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho─, mientras que se estableció la contractual como la acción pertinente para encauzar pretensiones en contra de actos contractuales propiamente dichos. Esta situación se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993, en la cual se dejó de lado la aludida concepción dicotómica que distinguía entre actos previos o "separables" y actos contractuales, para englobar las dos categorías anteriores en una sola, a saber: la de "los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual", al tenor de lo normado por el inciso segundo del artículo 77 del referido conjunto normativo, disposición que, igualmente, dejaba claro que tales decisiones administrativas "sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo".

El aludido precepto dio lugar a que la jurisprudencia de esta Sección entendiera, en un primer momento, que la locución "con motivo u ocasión de la actividad contractual" permitía sostener la existencia de una categoría única de actos administrativos proferidos respecto de un contrato estatal, con fundamento en la comprensión en virtud de la cual "para nadie es un secreto que esa actividad se inicia con la apertura del proceso selectivo y continúa hasta el vencimiento del contrato o hasta la liquidación definitiva del mismo, según el caso", por manera que ─de conformidad con dicha inteligencia─ tan contractuales serían los actos administrativos que ordenan la apertura de la licitación, adoptan el pliego de condiciones o adjudican el contrato, como aquellos mediante los cuales se ejercen potestades excepcionales, se termina o se liquida unilateralmente el negocio jurídico. Sin embargo, esta interpretación no fue uniforme y, por tanto, ha de darse cuenta de pronunciamientos posteriores en los cuales se propugna por mantener la distinción entre actos previos o "separables" y actos administrativos contractuales, entendiendo que éstos tan sólo pueden ser proferidos tras la celebración del contrato.

Sentencia Extranjera

                                                                  Colombia

Corte Constitucional Colombia
Sentencia C-1048/01
La naturaleza jurídica de los actos preparatorios del contrato administrativo y su control judicial. Evolución legal y jurisprudencial. 

(…) 3. Los actos preparatorios del contrato administrativo, pertenecen a la categoría que la doctrina ha llamado “actos separables del contrato”. Aunque no han sido definidos por la ley, han sido entendidos por el h. Consejo de Estado como aquellos que constituyen decisiones unilaterales de la Administración en las etapas precontractuales.[1]

Lo que distingue genéricamente a los actos separables del contrato es, según la jurisprudencia de ese Tribunal, que los mismos no son de contenido bilateral como es propio de los contratos, sino autónomos o unilaterales de la entidad contratante. Además, “el acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en el sentido técnico jurídico” –ha agregado el Consejo de Estado-, pues “los simples actos de la administración, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación”.[2] Ahora bien, las acciones que se reservan para impugnarlos (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), persiguen que los administrados que tengan un interés, o aun quienes abogan por el interés general, puedan demandar las ilegalidades que pueden afectar tales actos, sin inmiscuirse en las acciones contractuales que la legislación reserva a las partes del contrato. De esta manera, la separabilidad de los actos a que se viene haciendo referencia, esto es su posibilidad de ser individualizados frente al contrato, o aislados de éste para efectos de su impugnación, viene a ser una garantía del interés general y de los derechos de las personas afectadas con ellos, quienes frente a las acciones contractuales serían terceros no revestidos de legitimidad en la causa para demandar.

Conforme con lo anterior, los actos preparatorios o previos al contrato, de contenido decisorio, que conducen a la formación de la voluntad contractual, serían actos separables para efectos de su impugnación. Un sector de la doctrina y también en ocasiones la jurisprudencia, ha estimado que sólo esta categoría de actos, es decir los previos al contrato, son los que pueden considerarse “separables” para esos efectos. Sin embargo, otro sector y también la jurisprudencia en ciertos momentos, considera que los actos unilaterales de la Administración llevados a cabo en la etapa de ejecución o de cumplimiento del contrato pertenecen así mismo a la categoría de los actos separables, y pueden ser atacados independientemente del contrato. El Consejo de Estado, en un tiempo consideró que el acto separable “es por su esencia misma el precontractual, con lo cual se hace fácil y comprensible la precisión de los sujetos de derecho que pueden impugnarlo...”[3], y en otros ha sostenido la posición según la cual la calificación de actos separables no se reserva a los precontractuales, sino que cobija también otros actos unilaterales de la administración, proferidos en otras etapas de la actividad contractual.[4]

Las consecuencias de la teoría de la separabilidad, como se dijo, radican en que los actos separables pueden ser demandados independientemente del contrato a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, al paso que para los actos no separables se reservan las acciones contractuales.

La doctrina de la separabilidad de los actos previos se opone a la de la indivisibilidad de los actos preparatorios, que estima que los mismos forman con el contrato un todo inescindible, no pudiendo independizarse de él, por lo cual tampoco podrían ser demandados en forma autónoma por personas ajenas a la relación contractual. Quedarían excluidas de esta posibilidad, personas tales como los licitantes u oferentes. Esta posición toma pie en la consideración según la cual la ilegalidad y la consecuencial nulidad de un acto previo, se traduce en la ilegalidad y nulidad de los actos subsiguientes y por ende del contrato mismo.

4. Desde cuando el conocimiento de las controversias contractuales originadas en los contratos administrativos se radicó en cabeza de la jurisdicción-contencioso administrativa, surgió la preocupación jurisprudencial en determinar cuál era el mecanismo idóneo para llevar a cabo el control jurisdiccional de los llamados actos separables. Una de las primeras referencias al tema, se encuentra en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del h. Consejo de Estado, emitido el 18 de abril de 1969, en donde se distinguió claramente entre las acciones de nulidad procedentes en contra de los actos separables, y las acciones contractuales propiamente dichas, en los siguientes términos:

“Las operaciones administrativas susceptibles de descomponerse en distintos actos jurídicos, como los contratos, pueden dar lugar a acciones de nulidad diferentes, bien contra el contrato mismo o contra los actos que lo anteceden. Aunque se trata de una misma operación, algunos actos pueden independizarse para que los tribunales examinen su validez ante la ley, dentro de las competencias establecidas y con la finalidad propia de cada una de las acciones que se ejerciten.

“Así, en el proceso administrativo contractual los actos que autorizan el contrato admiten su confrontación con la ley, en acción de nulidad, para determinar si se ajustan a las competencias y a los procedimientos que señala, pero sin que en el ejercicio y decisión de esta demanda pueda invalidarse el contractual que se reserva en forma privativa al competente para conocer de las controversias relativas a contratos celebrados por la administración.”

Posteriormente, en Sentencia de abril 12 de 1978, el Consejo de Estado reiterando su jurisprudencia anterior y haciendo precisiones sobre el tema del control jurisdiccional de los actos separables expresó:

“En providencia de abril 6 de 1972, el Consejo de Estado precisó que “la acción pública de nulidad, en cuanto reconocida por el art. 66, “a toda persona”, no es procedente respecto de los contratos o convenciones administrativas”, precisándose que de igual manera que en el derecho francés se excluye la acción de nulidad de los contratos administrativos “que sólo son susceptibles de la de plena jurisdicción, sin perjuicio de que aquella proceda, como también sucede en el régimen colombiano contra los actos separables de los mismos.”[7]

5. Paralelamente al desarrollo de la jurisprudencia que se acaba de reseñar, en la legislación colombiana también se evidencia una evolución en cuanto al reconocimiento de los llamados actos separables en la contratación administrativa. La primera mención legal a esta noción jurídica, se encuentra en el artículo 3° de la Ley 19 de 1982, que se refirió a los actos administrativos en la formación y adjudicación de los contratos administrativos de derecho privado de la administración. Más adelante, el Decreto 222 de 1983 dispuso lo siguiente en el parágrafo de su artículo 17:

“...en los contratos de derecho privado de la administración en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a éstos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso-administrativa”.

Aunque estas referencias legales se restringieron al ámbito de los contratos de derecho privado de la administración, denotan una delimitación conceptual de la noción de actos separables, los cuales fueron entendidos entonces por el legislador como los expedidos en la formación o adjudicación del contrato.

6. Posteriormente, el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 87 (relativo a las acciones contractuales) y 136 (referente a la caducidad de las acciones), hizo menciones explícitas al distinto régimen jurídico de los actos separables de los contratos y de los actos contractuales propiamente dichos. Estas normas establecieron lo siguiente:

“Artículo 87 ...

“Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en el Código”

“Artículo 136.

...

Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato.”

Como las normas transcritas se refirieron a “actos separables” sin precisar tal noción, y en especial sin distinguir si el concepto cobijaba solamente a los actos preparatorios del contrato o también a otros proferidos unilateralmente por la Administración en etapas posteriores a la celebración del mismo, la interpretación de tales disposiciones llevó a la jurisprudencia a definir qué cosa debía entenderse por actos separables, estableciéndose entonces que a esta categoría pertenecían solamente los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, es decir los actos previos al mismo, y no los proferidos durante las etapas de ejecución y liquidación del contrato, los cuales debían entenderse como propiamente contractuales y por lo tanto inseparables. Comentando esta precisión de la jurisprudencia, el propio Consejo de Estado, en Sentencia de marzo 10 de 1994,[8] afirmó:

“Los inconvenientes se presentaron cuando se trató de precisar lo que se debía entender por actos separables de los contratos; finalmente, la jurisprudencia definió que tal calificación estaba reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, siendo los contractuales propiamente dichos (y por ende no separables), los que se produjeran en las etapas de ejecución y liquidación.

VII- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

En los términos de la parte considerativa de la presente decisión, declarar EXEQUIBLES las expresiones “Una vez celebrado éste” y “solamente”, contenidas en el segundo inciso del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 (Código contencioso Administrativo), modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

ALFREDO BELTRÁN SIERRA Presidente

Aclaración de voto a la Sentencia C-1048/01

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Impugnación de actos en procedimiento de formación y celebración (Aclaración de voto)

Pueden impugnar los actos administrativos proferidos por las entidades públicas durante el procedimiento de formación y celebración del contrato (pliegos de condiciones, acto que rechaza la propuesta, acto que declara desierta la licitación y el acto de adjudicación) a través de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; sin perjuicio del derecho que le asiste a todo ciudadano, -en aras de preservar la integridad del ordenamiento jurídico- de interponer la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del mismo ordenamiento.

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Solicitud de nulidad absoluta e indemnización del daño antijurídico por tercero con interés directo (Aclaración de voto)

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Culpa in contrahendo por irregularidades sin estar perfeccionado el contrato que causa daño antijurídico (Aclaración de voto)

Las irregularidades en que incurra la Administración durante el procedimiento de selección del contratista, o una vez adjudicada la licitación sin estar perfeccionado el contrato, y que produzcan un daño antijurídico a los oferentes o al adjudicatario, comprometen su responsabilidad civil por culpa in contrahendo, la cual se configura, siguiendo la teoría de Von Ihering, cuando se declara la nulidad de un contrato por motivo imputable a alguna de las partes contratantes, ya que en todo acuerdo de voluntades, existe un pacto tácito entre los negociantes en el sentido que han adoptado las previsiones necesarias para evitar que circunstancias posteriores relacionadas con los sujetos u objeto del negocio, afecten la validez del contrato.

CONTRATO ADMINISTRATIVO-Legitimación por activa para demandar la nulidad (Aclaración de voto)

ACCION CONTRACTUAL-Nulidad absoluta de contrato estatal celebrado (Aclaración de voto)

ACTO PREVIO AL CONTRATO ADMINISTRATIVO-Régimen excepcional para el control de legalidad (Aclaración de voto)

Resulta razonable que el legislador haya establecido un régimen excepcional para el control de legalidad de los actos previos a la celebración del contrato, por la vía de las acciones de Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Este régimen se caracteriza por: (i) La reducción del término de caducidad para el ejercicio de la Acción de Nulidad de cuatro meses a treinta días, (ii) El establecimiento de un término de caducidad de treinta días para el ejercicio de la acción de nulidad, que por regla general se puede ejercitar en cualquier tiempo y, (ii) La preclusión del término de caducidad, ya que una vez se celebre el contrato no podrá hacerse uso de las citadas acciones para impugnar los actos previos.

ACTO PREVIO EN CONTRATO ADMINISTRATIVO-Solicitud de nulidad absoluta por ilegalidad (Aclaración de voto)

Teniendo las partes, el Ministerio Público y el tercero con interés directo la posibilidad de intentar la acción contractual, para a través de ella solicitar la nulidad del contrato con base en la ilegalidad de los actos previos a su celebración, no sólo se salvaguarda la integridad del orden jurídico sino que se instituye un mecanismo orientado a asegurar efectivamente el derecho a la igualdad, la responsabilidad patrimonial del Estado y el acceso a la administración de justicia; principios constitucionales que se verían ampliamente comprometidos si se le diera a la norma la interpretación según la cual los actos previos no son impugnables por la vía de la acción contractual.

ACTO PREVIO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO-Acciones (Aclaración de voto)

Se ajusta plenamente a la Constitución, que el legislador, en ejercicio de la potestad que le ha atribuido la Carta de regular los procedimientos y procesos judiciales, haya optado por consagrar, en relación con la impugnación de los actos previos a la celebración del contrato estatal, dos acciones que pueden usar alternativamente los terceros que acrediten un interés personal, particular, directo y concreto, ya sea a través del ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho antes de la celebración del contrato (sin perjuicio de la acción pública de nulidad que tiene un plazo de caducidad de treinta días), o a través de la acción contractual dirigida a obtener la nulidad absoluta del contrato una vez celebrado éste, vías procesales que salvaguardan los principios constitucionales de igualdad, de acceso a la administración de justicia y de responsabilidad patrimonial del Estado.

Otros: • España. Sentencia nº 426/2008 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Mayo de 2008,

• España. Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 30 de Enero de 2008

Doctrina

Actos separables, Guía Jurídica, España

I. CONCEPTO Según el artículo 103.1 de la Constitución, la Administración Pública actúa "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Esta disposición ha de conjugarse con lo que dispone el artículo 106.1 del mismo texto constitucional, en cuya virtud "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican".

Ahora bien, en ningún momento se precisa a qué órganos judiciales queda sometida la Administración, puesto que, aunque en principio, parecería más lógico que el enjuiciamiento de toda su actuación se residenciara en la jurisdicción que le puede resultar propia, la contencioso-administrativa, lo cierto es que, dejando al margen por su especificidad a la jurisdicción penal, hay ocasiones en que comparece ante las jurisdicciones civil y laboral.

El sometimiento a varias jurisdicciones está en el origen mismo de la configuración de la Administración en nuestro ordenamiento jurídico y, aunque en su momento pudo estar justificada, actualmente carece en buena parte de sentido, ocasionando situaciones de auténtica indefensión a los particulares, que se ven avocados a un peregrinaje jurisdiccional para el conocimiento de sus pretensiones. Es más, hay ejemplos, cuando menos sorprendentes, en los que, sobre pretensiones del todo idénticas, los órdenes jurisdiccionales en unos casos se declaran competentes y en otros no. Esta problemática ha incidido, fundamentalmente, en los ámbitos de los derechos reales, en especial el del derecho de propiedad, de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y de la contratación pública. Y aunque doctrinalmente se vienen postulando diferentes soluciones, como la configuración subjetiva de la jurisdicción contencioso-administrativa para que conozca de todos aquellos asuntos en que una de las partes sea la Administración, el panorama actual dista lejos de ser pacífico, pese a las últimas reformas legislativas adoptadas al efecto. En este contexto, la técnica de los actos separables surge en uno de los ámbitos referidos, el de la contratación, como creación de la jurisprudencia -que la toma de la doctrina formulada por el Consejo de Estado francés difundida en España por los estudiosos del Derecho administrativo- para atribuir a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los aspectos administrativos que pudieran encontrarse en la contratación privada de la Administración. Ofrece, por tanto, un carácter limitado e insuficiente, ya que no siempre cabe individualizar debidamente el acto separable a impugnar ante los Tribunales de esa jurisdicción.

La apreciación de un acto separable tiene lugar dentro de una misma actuación de la Administración, por lo que no cabe reconocer aquella condición a los actos cuya legalidad también se atribuye al contencioso-administrativo por motivos bien distintos, como, por ejemplo, los actos y las disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas.

II. LOS ACTOS SEPARABLES EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS Según se acaba de indicar, es dentro de la contratación pública donde la técnica de los actos separables encuentra su origen y su acomodo. A este respecto, la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con "los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones Públicas" [artículo 2, letra b)].

Ya antes, las Leyes de Contratos de 1973 y de 1995 habían recogido la doctrina jurisprudencial, pues, la segunda de las citadas, tras distinguir entre contratos administrativos y contratos privados, disponía, en cuanto al régimen jurídico de estos últimos, que "el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados", añadiendo que, "no obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción". La Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, sigue las anteriores leyes sobre contratos, aunque introduce alguna precisión de interés. Así, en el artículo 21 atribuye al orden jurisdiccional contencioso-administrativo la competencia para resolver, además de las cuestiones litigiosas relativas a los contratos administrativos, "las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados" y determinados contratos de servicios; sin embargo, tras reconocer que la jurisdicción civil ha de solucionar las controversias sobre los contratos privados, también otorga a esta jurisdicción, en detrimento de la contencioso-administrativa, el conocimiento "de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada".

Esta última exclusión del contencioso-administrativo no se compadece mucho con la Ley reguladora de tal jurisdicción, en concreto, con su Exposición de Motivos, cuando dice que la misma "precisa la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las cuestiones que se susciten en relación no sólo con los contratos administrativos, sino también con los actos separables de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. Se trata, en definitiva, de adecuar la vía contencioso-administrativa a la legislación de contratos, evitando que la pura y simple aplicación del Derecho privado en actuaciones directamente conectadas a fines de utilidad pública se realice, cualesquiera que sean las razones que la determinen, en infracción de los principios generales que han de regir, por imperativo constitucional y del Derecho comunitario europeo, el comportamiento contractual de los sujetos públicos. La garantía de la necesaria observancia de tales principios, muy distintos de los que rigen la contratación puramente privada, debe corresponder, como es natural, a la jurisdicción contencioso-administrativa". Nótese, a estos efectos, que la adjudicación de contratos públicos, aunque la realicen poderes que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, está impregnada de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

Ahora bien, no siempre resulta fácil determinar los contratos que han de considerarse como administrativos (véase la voz Contratos administrativos y las correlativas), de cuyas incidencias, sin excepción, conoce aquella jurisdicción, ni precisar los actos separables de los demás contratos, esto es, de los que no tengan la condición de contratos administrativos.

A este último respecto, ha de convenirse que, en la vida de un contrato, se pueden detectar varios momentos. Aunque se perfeccionan por el mero consentimiento, en toda contratación en la que interviene un ente público se aprecia un bloque de actividades agrupables en cuatro principales fases: la preparación del contrato, la selección del contratista mediante la adjudicación, la ejecución del contrato y la extinción del mismo. Cada una de estas fases goza de individualidad y vida jurídica propia, razón por la cual cobra sentido la técnica de los actos separables del contrato privado.

De esta manera, sólo los actos de preparación y de adjudicación son susceptibles de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo, precisamente, las fases sobre las que se proyectan de una forma más directa las normas comunitarias de contratación pública. El concepto de actuaciones preparatorias es muy amplio, ya que comprende no sólo las estrictamente definidas como tales en la Ley de Contratos, a saber, las relativas a los expedientes de contratación, sino que abarcan, entre otros extremos, lo que afecta a la capacidad para contratar. De igual modo, los actos de adjudicación engloban todo el procedimiento de selección del contratista, no sólo el momento final.

III. LOS ACTOS SEPARABLES EN EL CONTRATO DE TRABAJO La técnica de los actos separables se ha predicado casi siempre de los contratos civiles o mercantiles, aunque se ha planteado la posibilidad de utilizarla también en los contratos de trabajo, dado que la formalización de esta clase de contratos ha de ir precedida de un procedimiento selectivo que supone actuaciones de órganos administrativos que tienen lugar antes del nacimiento del vínculo laboral. Esta actividad previa, de mayor o menor amplitud y complejidad según los casos, implica unos presupuestos, como la competencia del órgano que convoque la prueba selectiva, la existencia de plazas vacantes dotadas económicamente o la redacción y publicación de las bases de la convocatoria, que podría residenciarse en la jurisdicción contencioso-administrativa aduciendo las mismas razones que las empleadas para los contratos privados. A lo anterior hay que añadir dos argumentos más. En primer lugar que, incluso, las disposiciones sobre la preparación y adjudicación por los entes públicos de contratos de trabajo poseen carácter administrativo. En segundo lugar que las normas que regulan la fase previa del proceso selectivo vinculan a la Administración como tal, no como empresario. Estos argumentos están siendo compartidos por la jurisprudencia más reciente, aún sin aludir expresamente a la presencia de un acto separable. No obstante, una vez perfeccionada la relación jurídico-laboral no cabe hablar de acto separable alguno, correspondiendo la competencia siempre al orden jurisdiccional social, como cuando se trata de concursos laborales de promoción interna.

Otros

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