Onus Probandi
Sumario
Definición
1.1. CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS
“Art. 169.- Carga de la prueba. Es obligación de la parte actora probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en la demanda y que ha negado la parte demandada en su contestación.
La parte demandada no está obligada a producir pruebas si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa; pero sí deberá hacerlo si su contestación contiene afirmaciones explícitas o implícitas sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada.
La o el juzgador ordenará a las partes que pongan con anticipación suficiente a disposición de la contraparte, la prueba que esté o deba estar en su poder, así como dictar correctivos si lo hace de manera incompleta. Cuando se trate de derechos de niñas, niños y adolescentes, en materia de derecho de familia y laboral, la o el juzgador lo hará de oficio en la audiencia preliminar. En materia de familia, la prueba de los ingresos de la o del obligado por alimentos recaerá en la o el demandado, conforme con lo dispuesto en la ley sobre el cálculo de la pensión alimenticia mínima. En materia ambiental, la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o la o el demandado. También serán admisibles otros casos de inversión de la carga de la prueba, de conformidad con la ley.”
1.2. DICCIONARIO JURÍDICO DE CABANELLAS
- ONUS PROBANDI. Carga de la prueba.
- CARGA. Tributo o gravamen que se impone a una persona o cosa. Obligación que se contrae por razón de estado, empleo u oficio. También, la condición natural es un contrato, estipulado por las partes. Servidumbre, cenco, hipoteca u otro gravamen real sobre inmuebles. DE JUSTICIA. Obligación contraída por el estado español de indemnizar a los sucesores de los antiguos dueños de oficios o derechos enajenados de la corona los poseedores de privilegios o donaciones reales y a quienes por título oneroso deben percibir algunas cantidades. DE LA PRUEBA. La obligación de probar lo alegado, que corresponde a la parte que afirma, en virtud del principio latino: “ACTORI INCUMBIT ONUS PROBANDI” (al actora le incumbe la carga de la prueba), mientras al demandado solo le corresponde la prueba de las excepciones por el opuestas. PÚBLICA. Prestación personal irrenunciable que, en beneficio del estado o de otra corporación pública se impone con carácter gratuito a los particulares. Tributo económico que se paga al Estado. (v. contribución, impuesto.)
1.3. ENCICLOPEDIA JURÍDICA
ONUS PROBANDI: Significa carga de la prueba. (V).
“ONUS PROBANDI INCUMBIT ACTORI”: “La carga de la prueba incumbe al actor”, es decir a quien alega tal o cual hecho jurídico o material.
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/onus-probandi-incumbit-actori/onus-probandi-incumbit-actori.htm CARGA DE LA PRUEBA: Principio del Derecho procesal en virtud del cual se obliga a una de las partes a probar determinados hechos y circunstancias cuya falta de acreditación conllevaría una decisión adversa a sus pretensiones. La doctrina define la carga de la prueba como «regla de decisión o de juicio que permite al juzgador resolver la controversia en favor de quien no está sometido a ella, en caso de que la prueba aportada no sea concluyente» (GÓMEZ POMAR). En el ámbito del Derecho penal, el principio de presunción de inocencia consagrado en nuestro Derecho fundamental supone una mayor carga probatoria sobre el Ministerio Fiscal o acusación particular.
Base Legal
2.1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR:
“Art. 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a: 1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado. 2. Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales. 3. Regular la producción, importación, distribución, uso y disposición final de materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el ambiente. 4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado. 5. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres naturales, basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaución, responsabilidad y solidaridad.”
2.2. CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS:
“Art. 169.- Carga de la prueba. Es obligación de la parte actora probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en la demanda y que ha negado la parte demandada en su contestación.
La parte demandada no está obligada a producir pruebas si su contestación ha sido simple o absolutamente negativa; pero sí deberá hacerlo si su contestación contiene afirmaciones explícitas o implícitas sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada.
La o el juzgador ordenará a las partes que pongan con anticipación suficiente a disposición de la contraparte, la prueba que esté o deba estar en su poder, así como dictar correctivos si lo hace de manera incompleta. Cuando se trate de derechos de niñas, niños y adolescentes, en materia de derecho de familia y laboral, la o el juzgador lo hará de oficio en la audiencia preliminar. En materia de familia, la prueba de los ingresos de la o del obligado por alimentos recaerá en la o el demandado, conforme con lo dispuesto en la ley sobre el cálculo de la pensión alimenticia mínima. En materia ambiental, la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o la o el demandado. También serán admisibles otros casos de inversión de la carga de la prueba, de conformidad con la ley.”
2.3. CÓDIGO ORGANICO ADMINISTRATIVO
“Art. 195.- Cargas probatorias. La prueba se referirá a los hechos controvertidos. En todo procedimiento administrativo en que la situación jurídica de la persona interesada pueda ser agravada con la resolución de la administración pública y en particular, cuando se trata del ejercicio de potestades sancionadoras o de determinación de responsabilidades de la persona interesada, la carga de la prueba le corresponde a la administración pública. En todos los demás casos la Carga de la prueba le corresponde a la persona interesada.
La administración pública no exigirá de la persona interesada la demostración de hechos negativos, la ausencia de responsabilidad, su inocencia o cualquier otra forma de prueba ilógica o físicamente imposible.”
“Art. 256.- Prueba. En el procedimiento administrativo sancionador la carga de la prueba corresponde a la administración pública, salvo en lo que respecta a los eximentes de responsabilidad.
Recibidas las alegaciones o transcurrido el término de diez días, el órgano instructor evacuará la prueba que haya admitido hasta el cierre del período de instrucción.
Los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la administración pública con respecto a los procedimientos sancionadores que tramiten.
Los hechos constatados por servidores públicos y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tienen valor probatorio independientemente de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los inculpados. Igual valor probatorio tienen las actuaciones de los sujetos a los que la administración pública les haya encomendado tareas de colaboración en el ámbito de la inspección, auditoría, revisión o averiguación, aunque no constituyan documentos públicos de conformidad con la ley.
Se practicarán de oficio o a petición de la o del inculpado las pruebas necesarias para la determinación del hecho y responsabilidad. Solo pueden declararse improcedentes aquellas pruebas que, por su relación con los hechos, no puedan alterar la resolución final a favor de la o del presunto responsable.”
“Art. 338.- Carga de la prueba. La persona que alegue debe probar el daño sufrido y el nexo causal.
A las administraciones públicas o a los delegatarios o concesionarios les corresponde la prueba de los eximentes de responsabilidad y la prueba de la diligencia exigible, en el caso de acciones u omisiones lícitas, en actividades que no son anormalmente peligrosas.”
2.4. CODIGO ORGANICO DEL AMBIENTE
“Art. 313.- Inversión de la carga de la prueba. Para el procedimiento de las infracciones administrativas previstas en este Código, la carga de la prueba sobre la existencia del daño ambiental potencial o real, recaerá sobre el operador o gestor de la actividad, quien podrá utilizar todos los elementos probatorios legales para desvirtuarla. Para determinar la responsabilidad del infractor se deberá establecer la relación de causalidad entre la actividad y la infracción cometida.”
2.5. CODIGO ORGANICO DE LA ECONOMIA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS
“Art. 382.- Pruebas para identificar el uso de la marca.- La carga de la prueba del uso de la marca corresponderá al titular del registro. El uso de la marca podrá demostrarse, entre otros, mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías o los servicios identificados con la marca.” “Art. 546.- Inversión de la carga de la prueba en patentes de procedimientos.- En los casos en los que se alegue una infracción a una patente cuyo objeto sea un procedimiento para obtener un producto, corresponderá al demandado en cuestión probar que el procedimiento que ha empleado para obtener el producto es diferente del procedimiento protegido por la patente cuya infracción se alegue. A estos efectos se presume, salvo prueba en contrario, que todo producto idéntico producido sin el consentimiento del titular de la patente, ha sido obtenido mediante el procedimiento patentado, si:
1. El producto obtenido con el procedimiento patentado es nuevo; o, 2. Existe una posibilidad sustancial de que el producto idéntico haya sido fabricado mediante el procedimiento y el titular de la patente de éste no puede establecer mediante esfuerzos razonables cuál ha sido el procedimiento efectivamente utilizado.
En la presentación de pruebas en contrario, se tendrán en cuenta los intereses legítimos del demandado o denunciado en cuanto a la protección de sus secretos empresariales.”
2.6. LEY ORGÁNICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL
“Art. 10.- Contenido de la demanda de garantía.- La demanda, al menos, contendrá:
1. Los nombres y apellidos de la persona o personas accionantes y, si no fuere la misma persona, de la afectada. 2. Los datos necesarios para conocer la identidad de la persona, entidad u órgano accionado. 3. La descripción del acto u omisión violatorio del derecho que produjo el daño. Si es posible una relación circunstanciada de los hechos. La persona accionante no está obligada a citar la norma o jurisprudencia que sirva de fundamento a su acción. 4. El lugar donde se le puede hacer conocer de la acción a la persona o entidad accionada. 5. El lugar donde ha de notificarse a la persona accionante y a la afectada, si no fuere la misma persona y si el accionante lo supiere. 6. Declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional por los mismos actos u omisiones, contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión. La declaración de no haber planteado otra garantía, podrá subsanarse en la primera audiencia. 7. La solicitud de medidas cautelares, si se creyere oportuno. 8. Los elementos probatorios que demuestren la existencia de un acto u omisión que tenga como resultado la violación de derechos constitucionales, excepto los casos en los que, de conformidad con la Constitución y esta ley, se invierte la carga de la prueba. Si la demanda no contiene los elementos anteriores, se dispondrá que se la complete en el término de tres días. Transcurrido este término, si la demanda está incompleta y del relato se desprende que hay una vulneración de derechos grave, la jueza o juez deberá tramitarla y subsanar la omisión de los requisitos que estén a su alcance para que proceda la audiencia.” “Art. 16.- Pruebas.- La persona accionante deberá demostrar los hechos que alega en la demanda o en la audiencia, excepto en los casos en que se invierte la carga de la prueba. La recepción de pruebas se hará únicamente en audiencia y la jueza o juez sólo podrá negarla cuando la haya calificado de inconstitucional o impertinente. En la calificación de la demanda o en la audiencia, la jueza o juez podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas, sin que por ello se afecte el debido proceso o se dilate sin justificación la resolución del caso. Cuando la jueza o juez ordene la práctica de pruebas en audiencia, deberá establecer el término en el cual se practicarán, que no será mayor de ocho días y por una sola vez. Por excepción, la jueza o juez podrá ampliar de manera justificada este término exclusivamente por la complejidad de las pruebas y hasta cuando éstas sean practicadas. En caso de ser injustificada la ampliación o de retardar en exceso la resolución de la causa, se considerará como falta grave y se aplicará la sanción correspondiente, de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial. La comisión para recabar pruebas podrá ser unipersonal o pluripersonal, para que realice una visita al lugar de los hechos, recoja versiones sobre los hechos y las evidencias pertinentes y elabore un informe que tendrá el valor de prueba practicada. Se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública accionada no demuestre lo contrario o no suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión contraria. En los casos en que la persona accionada sea un particular, se presumirán ciertos los hechos cuando se trate de discriminación o violaciones a los derechos del ambiente o de la naturaleza.”
2.7. LEY ORGANICA DE REGULACION Y CONTROL DEL PODER DE MERCADO
“Art. 48.- Normas generales.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, antes de iniciar el expediente o en cualquier momento del procedimiento, podrá requerir a cualquier operador económico o institución u órgano del sector público o privado, los informes, información o documentos que estimare necesarios a efectos de realizar sus investigaciones, así como citar a declarar a quienes tengan relación con los casos de que se trate. A esos efectos la Superintendencia podrá examinar, recuperar, buscar, utilizar y verificar tales documentos e información, obtener copias o realizar extractos de ellos. Esos informes o documentos deberán ser suministrados dentro del plazo que la Superintendencia determine. No será obligación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado atenerse, contra su convicción, al contenido de esos informes o información. Ningún procedimiento administrativo podrá suspenderse por falta de ellos. No se requiere aviso previo al denunciado o a la persona para requerir la información o documentación, previa a la apertura del expediente. La carga de la prueba corresponderá a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, sin perjuicio de las pruebas aportadas por el denunciante y el denunciado. Sin embargo, en el caso de los acuerdos y prácticas prohibidas de conformidad con el artículo 11 de la presente Ley, si un operador económico o persona negare, dificultare o impidiere el acceso a información; dañare ocultare u omitiere información o entregase información falsa, fraudulenta, engañosa, falaz, fingida, artificiosa, irreal o dolosa requerida o relacionada al operador económico o persona en una investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, se invertirá la carga de la prueba a dicho operador económico o persona, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley. La Superintendencia de Control del Poder de Mercado tiene la potestad de acceder, revisar, archivar, procesar y utilizar cualquier dato, que de modo exclusivo corresponda a la información y documentos pertinentes al proceso administrativo, respetando el derecho constitucional a la protección de esta información, para las investigaciones, casos o resoluciones dentro de su competencia, de conformidad con la Constitución y la ley. La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúa sobre los verdaderos propósitos de la conducta que subyacen al acto jurídico que la expresa.”
2.8. LEY ORGANICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
“Art. 43.- Cláusulas Prohibidas.- Son nulas de pleno derecho y no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones contractuales que: 1. Eximan, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados; 2. Impliquen renuncia a los derechos que esta ley reconoce a los consumidores o de alguna manera limiten su ejercicio; 3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; 4. Impongan la utilización obligatoria de un arbitraje o mediación, salvo que el consumidor manifieste de manera expresa su consentimiento; 5. Permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de cualquier condición del contrato; 6. Autoricen exclusivamente al proveedor a resolver unilateralmente el contrato, suspender su ejecución o revocar cualquier derecho del consumidor nacido del contrato, excepto cuando tal resolución o modificación esté condicionada al incumplimiento imputable al consumidor; 7. Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados antes de que se suscriba el contrato, o sean ilegibles; 8. Impliquen renuncia por parte del consumidor, de los derechos procesales consagrados en esta Ley, sin perjuicio de los casos especiales previstos en el Código de Procedimiento Civil, Código de Comercio, Ley de Arbitraje y Mediación y demás leyes conexas; y, 9. Cualesquiera otras cláusula o estipulación que cause indefensión al consumidor o sean contrarias al orden público y a las buenas costumbres. Lo determinado en el presente artículo incluye a los servicios que prestan las Instituciones del Sistema Financiero.”
2.9. LEY ORGANICA DE TELECOMUNICACIONES
“Art. 71.- Regulación económica de la interconexión y el acceso. La Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones está facultada para imponer, entre otras, obligaciones en materia de separación de cuentas en relación con la interconexión o el acceso. De igual manera está facultada para imponer condiciones económicas, incluyendo cargos de interconexión o precios mayoristas en relación con la interconexión o acceso. La Agencia podrá establecer un valor cero (0) como cargo de interconexión, en aplicación del artículo 32 de esta Ley. Los cargos y precios mayoristas que se acuerden o impongan para la interconexión y el acceso deberán servir para fomentar la eficiencia y la competencia sostenible y potenciar al máximo los beneficios para los usuarios. La carga de la prueba respecto de los costos de la interconexión o el acceso, corresponde al prestador que los aplique o que los alegue.
La Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones podrá utilizar métodos o modelos de cálculo de costos distintos de los utilizados por la empresa o tomar en cuenta los costos de otros mercados comparables y podrá exigir a un prestador que justifique plenamente los cargos o precios que aplica y, cuando proceda, ordenarle que los modifique.”
2.10. LEY ORGANICA DE MOVILIDAD HUMANA
“Art. 99.- Garantías del debido proceso. El procedimiento para el reconocimiento del refugio, se llevará a cabo respetando las siguientes garantías, a más de las contempladas en la Constitución: 1. Los procedimientos serán individualizados; 2. Se realizará una entrevista personal y la persona solicitante podrá escoger el sexo de su entrevistador en casos de violencia de género; 3. La persona solicitante recibirá la orientación necesaria sobre el procedimiento a seguir, incluyendo las etapas de apelación en un lenguaje y modo que pueda comprender; 4. La carga de la prueba será compartida, por lo que la responsabilidad de probar la necesidad de protección internacional también recae en la autoridad de movilidad humana, quien deberá recabar fuentes de información para resolver el caso; 5. El solicitante será notificado por escrito de todas las decisiones tomadas y podrá presentar recursos administrativos con efecto suspensivo de las resoluciones de la autoridad competente; 6. Con la finalidad de proteger los derechos de las personas solicitantes que puedan estar en riesgo, el procedimiento de determinación de la condición de refugiado respetará el principio de confidencialidad y la protección de los datos personales en todas sus etapas; 7. Las niñas, niños y adolescentes solicitantes de la condición de refugiado gozarán de garantías procedimentales específicas y probatorias que aseguren su interés superior, de conformidad con la Constitución, los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador y la normativa legal vigente; 8. Se dará prioridad a la tramitación de las solicitudes presentadas por niñas, niños y adolescentes no acompañados o separados de sus representantes legales, víctimas de tortura, víctimas de abuso sexual o violencia por motivos de género y las demás personas de los grupos de atención prioritaria; 9. En el caso de niños, niñas y adolescentes no acompañados o separados de sus representantes legales, la autoridad competente coordinará el nombramiento de un tutor o representante legal. La autoridad de movilidad humana notificará inmediatamente a la Defensoría Pública a fin que asuma la representación legal del niño, niña o adolescente; 10. La falta de documentación no impedirá que la persona presente una solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado; 11. La determinación para reconocer la condición de persona refugiada será resuelta por la autoridad de movilidad humana, y, 12. El procedimiento y la solicitud de refugio serán gratuitos.” “Art. 113.- Garantías del debido proceso. El procedimiento para el reconocimiento de persona apátrida, se llevará a cabo respetando las siguientes garantías, a más de las contempladas en la Constitución: 1. Los procedimientos serán individualizados; 2. La carga de la prueba será compartida, por lo que la responsabilidad de probar la necesidad de protección internacional recae también en la autoridad de movilidad humana, quien deberá recabar fuentes de información para resolver el caso; 3. La persona solicitante recibirá la orientación necesaria en cuanto al procedimiento que ha de seguirse incluyendo las etapas de apelación, en un lenguaje y modo comprensible; 4. Se dará prioridad a la tramitación de las solicitudes presentadas por niñas, niños y adolescentes no acompañados o separados de su representante legal, víctimas de tortura, víctimas de abuso sexual o violencia por motivos de género; 5. En el caso de niños, niñas y adolescentes no acompañados o separados de sus representantes legales, la autoridad de protección de niños, niñas y adolescentes coordinará el nombramiento de un tutor o representante legal. La autoridad de movilidad humana notificará inmediatamente a la Defensoría Pública a fin que asuma la representación legal del niño, niña o adolescente; y, 6. El procedimiento y la solicitud del reconocimiento de apátrida será gratuito.
A la persona solicitante, mientras se encuentre en dicha situación o cuando se le ha reconocido como apátrida, no se le impondrá sanción por motivo de ingreso o permanencia irregular al país.” 2.11. LEY DE COMERCIO ELECTRONICO, FIRMAS Y MENSAJES DE DATOS “Art. 31.- Responsabilidades de las entidades de certificación de información acreditadas.- Las entidades de certificación de información serán responsables hasta de culpa leve y responderán por los daños y perjuicios que causen a cualquier persona natural o jurídica, en el ejercicio de su actividad, cuando incumplan las obligaciones que les impone esta ley o actúen con negligencia, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor. Serán también responsables por el uso indebido del certificado de firma electrónica acreditado, cuando éstas no hayan consignado en dichos certificados, de forma clara, el límite de su uso y del importe de las transacciones válidas que pueda realizar. Para la aplicación de este artículo, la carga de la prueba le corresponderá a la entidad de certificación de información. Los contratos con los usuarios deberán incluir una cláusula de responsabilidad que reproduzca lo que señala el primer inciso. Cuando la garantía constituida por las entidades de certificación de información acreditadas no cubra las indemnizaciones por daños y perjuicios, aquellas responderán con su patrimonio.”
Sentencias
Sentencias Nacionales
Sentencias de Corte Nacional CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- CUARTA SALA GACETA JUDICIAL. AÑO LXXXV. SERIE XIV. NO. 7. PÁG. 1690. (QUITO, 11 DE FEBRERO DE 1985) CARGA DE LA PRUEBA
Comprobada la existencia de la relación laboral, correspondía al empleador probar el pago de los rubros reclamados por el actor y que se enumeran en el escrito de la demanda.
VISTOS: En el presente juicio verbal sumario seguido por Enrique Sornoza en contra del Ing. Jaime Suárez Sacoto, por indemnizaciones laborales, tanto el actor como el demandado interpusieron oportunamente el recurso de tercera instancia de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Portoviejo, en la que confirma la pronunciada por el Juez Provincial del Trabajo con sede en dicha ciudad, quien aceptó parcialmente la demanda y la desechó en otra parte, en la circunstancia de que en segunda instancia se introdujo una reforma declarando que al actor pagó el décimo tercero, el décimo cuarto y el décimo quinto sueldos. Concedido el recurso de tercera instancia y subido los autos a la Excma. Corte Suprema de Justicia, por el sorteo legal de causas tocó a la Cuarta Sala el conocimiento de la misma, la que para resolver considera: PRIMERO.- No se ha omitido ninguna solemnidad sustancial en la tramitación y por tanto el proceso es válido y así se lo declara. SEGUNDO.- LA PRUEBA es plena en cuanto a la existencia de la relación laboral entre demandante y demandado, pues, aunque el Ing. Jaime Suárez Sacoto, al contestar la demanda, opuso la excepción de negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda, sin embargo, de los recibos presentados por el propio demandado y constantes a fs. 12, 13, 14, 15 y 16 del cuaderno de primera instancia del oficio de fs. 19 y memorándum de fs. 20 dirigidos por el doctor Mauro Guillén Murillo. Director Provincial Agropecuario de Manabí al Juez de Primera Instancia y el juramento deferido del actor constante a fs. 19 del mismo cuaderno, se establece que Enrique Sornoza sirvió al Ing. Jaime Suárez Sacoto como guardián en una construcción de un edificio del Ministerio de Agricultura y Ganadería, ubicado en el sitio "El Pollo" de la jurisdicción cantonal de Santa Ana. TERCERO.- Elaborada la existencia de la relación laboral, correspondía al empleador probar el pago de los rubros reclamados por el actor y que se enumeran en el escrito de la demanda. En efecto, con los recibos de fs. 12 y 13, a que antes se hizo referencia, se ha comprobado el pago del décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto sueldos y la compensación por el alto costo de la vida de doscientos cincuenta sucres mensuales, como bien se establece en el fallo materia del recurso. No procede la reclamación constante en el número 1) de la demanda, porque esa reclamación debe hacerse ante el Instituto de Seguridad Social. No hay prueba alguna de las horas de trabajo nocturno y del trabajo suplementario y extraordinario que dice el actor haber prestado al empleador, según lo constante en los puntos 4) y 5) del escrito de demanda, razón por la cual no se puede ordenar su pago, como tampoco se puede ordenar el pago de utilidades por falta de datos que establezcan si las tuvo o no el demandado.- CUARTO.- En cambio el empleador está obligado a pagar al demandante los cuatro meses de sueldos no pagados, con el recargo de ley, la diferencia de salario tomando en cuenta lo percibido por el trabajador y lo que debió percibir de acuerdo con la ley, las vacaciones no gozadas ni pagadas, el fondo de reserva de acuerdo con el Art. 204 del Código del Trabajo y la bonificación complementaria durante el tiempo de los servicios prestados al empleador. Por todo lo expuesto, "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY", se confirma en todas sus partes la sentencia de segunda instancia. Sin costas ni honorarios que regular. Notifíquese Y devuélvase.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- GACETA JUDICIAL. AÑO XXXVII. SERIE V. NRO. 156. PÁG. 3816. (QUITO, 19 DE NOVIEMBRE DE 1938) CARGA DE LA PRUEBA
La misma confesión confirma la verdad de los demás hechos que fueron afirmados en la demanda y reconocidos de un modo implícito en la contestación.
VISTOS: En la demanda ejecutiva propuesta por el Banco de Préstamos contra Rosa Elvira Freile de Samaniego, puntualizó el ejecutante los hechos en que la fundaba cuando dijo: "La señora Rosa E. Freile de Samaniego, excluida de bienes de la sociedad conyugal formada con su esposo Sr. Carlos A. Samaniego, como aparece de la escritura que agregó, adeuda al Banco que represento el valor de la letra de cambio anexa, que trae aparejada ejecución, girada por el señor Mariano Navarro A. el tres de diciembre de mil novecientos treinta y cinco, para pagarse el veintiocho de enero último, a la orden del Banco, a cargo de la señora Freile de Samaniego, por dos mil ochocientos sesenta y dos sucres treinta centavos, y aceptada en la misma fecha". Sin negar estos hechos, y antes bien reconociéndolos implícitamente, la ejecutada se limitó, en la contestación a la demanda, a oponer las excepciones de ilegitimidad de personería y nulidad de la obligación, fundándose en su calidad de mujer casada y en la circunstancia de haber contraído la deuda fuera de la administración de los bienes excluidos. Más tales excepciones han sido destruidas con la confesión de la misma ejecutada, rendida en la primera instancia en virtud de la orden judicial que antes de expedir la sentencia se dictó de oficio, por haberse extraviado la letra de cambio. En esa diligencia confiesa, en efecto, la demandada que aceptó la letra en ejercicio de la administración de los bienes excluidos por ella; sin que nada importe, por lo demás, el error manifiesto en cuanto al nombre del girador, ya que de la propia confesión aparece que la demanda acompañada de la letra se fundó en ésta. La misma confesión confirma la verdad de los demás hechos que fueron afirmados en la demanda y reconocidos de un modo implícito en la contestación. Por las consideraciones precedentes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, revocada, sin costas, la sentencia que ha venido en grado, se confirma la de primera instancia, que condena a Rosa Elvira Freile de Samaniego a pagar al Banco de Préstamos la suma de dos mil ochocientos sesenta y dos sucres treinta centavos, los intereses del seis por ciento anual desde el vencimiento, o sea desde el veintinueve de enero de mil novecientos treinta y seis, y la costas procesales. Legalizado el papel, devuélvanse.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- GACETA JUDICIAL. AÑO XXX. SERIE V. NRO. 53. PÁG. 1198. (QUITO, 3 DE JULIO DE 1931) CARGA DE LA PRUEBA
Es obligación del actor probar la existencia del convenio y de su derecho de condueño fundado en el propio convenio.
VISTOS: Para resolver la presente controversia sobrevenida entre Modesto Santamaría y Manuel Bonifáz Panizo, acerca de unos árboles de eucalipto, se considera: 1o. La carta de fojas 6 a 10, fechada en Génova, el 22 de Mayo de 1912, contiene la autorización de Josefina de Ascázubi a Santamaría, para que sembrara todo lo que pudiere, porque todo lo que sembrase sería de el, así como lo sería todo lo que trabajara para sembrar y lo que cosechase, en las quintas de Cotocollao, que el debía tenerlas sin pagar nada a ella por esta causa: 2o. La propia carta contiene, también, la propuesta de la misma terrateniente a Santamaría, para que el hijo de éste pusiera árboles en el "Carmen" sujetándose a ciertas indicaciones, y, en "Ponceano", al partir, los que el quisiera, para dividirse desde que los árboles tuvieren cinco años de edad. La redacción de la carta da lugar a la inteligencia, aunque dudosa, de que la misma división se entendería a los árboles que pusiere en el "Carmen": 3o. Conociendo, Santamaría, que la propietaria deseaba que se pusieran árboles en sus predios en los términos dichos, procedió a sembrar el mismo árboles de eucalipto, tanto en el "Carmen", como en "Ponceano", según lo expresan, en las diligencias de fs. 14 a 16, siete testigos, cuyas declaraciones hacen prueba plena acerca de este hecho, con la circunstancia de que los mismos testigos, respondiendo afirmativamente al interrogatorio de fojas 13, establecen que, en la hacienda de "El Carmen", los árboles sembrados por Santamaría se hallan en la faja de terreno que es la continuación del terreno regalado a la Compañía de Tranvías: 4o. En la carta de fojas 11, fechada en París el 2 de mayo de 1923, Josefina de Ascázubi, al dar aviso a Santamaría, de que había donado a la Compañía Nacional de Tranvías una fracción de terreno y "la mitad de los árboles que hay en dicho terreno", agrega: "ojalá usted también pudiera ceder a la Compañía la mitad de los árboles que le corresponden a usted por ser Compañía Nacional porque debemos ayudarles", lo cual da a conocer que la propietaria, sabiendo que Santamaría había puesto árboles por si mismo, después de que ella propuso que los pusiera el hijo, aceptó el hecho y le reconoció al sembrador con derecho a la mitad que ella le había indicado en su propuesta; esto es, que llegó a existir, de ese modo, entre las dos partes, verdadero convenio relativo a la siembra de árboles: 5o. Según consta en la copia de fojas 18 a 22, al practicarse, a fines del año 1926, el inventario de los bienes relictos de Josefina de Ascázubi, se encontraron en el llano Tira Larga, de el "Carmen", centenares de árboles de eucalipto, respecto de los cuales dijo Modesto Santamaría, que esos árboles eran sembrados por el y le tocaba la mitad de su valor, por convenio mutuo entre Josefina de Ascázubi y el; así como se encontraron en "Ponceano" en la cima de la colina, otros centenares de árboles de eucalipto, de diez años, y algunos millares de menor de edad, acerca de todos los cuales se lee: "El señor Modesto Santamaría dijo: que también estos árboles son sembrados por el, previo convenio con la señora Josefina Ascázubi, de partirse a medias el valor de estos árboles; por lo tanto quedó a cargo del señor Santamaría". El agente oficioso de Manuel Bonifáz Panizo aprobó dicho inventario, y Bonifáz Panizo ratificó los actos de su agente: 6o. En la escritura de partición de los bienes de Josefina de Ascázubi, practicada el 8 de septiembre de 1929, declararon sus dos herederos lo siguiente, según se lee a fojas 24 vuelta: "Será también de cargo de Manuel Bonifáz Panizo (uno de los herederos) la obligación contraída con Modesto Santamaría para la plantación de árboles hecha por éste en el "El Carmen" y "Ponceano" por convenio celebrado con la señora dona Josefina Ascázubi viuda de Bonifáz": 7o. Del acta de inspección ocular, de fojas 34, y de los informes periciales de fojas 37, 42 y 46, consta que, en efecto, tal como se expresó en el referido inventario, hay en "EL Carmen" y "Ponceano" cantidades de árboles de eucalipto que, en el mes de Enero de 1930, tenían de ocho a diez y seis años de edad, esto es, que han sido sembrados o plantados, después de la carta de fojas 6 a 10: 8o. De todos estos antecedentes se deduce que Santamaría tiene, respecto a los dichos árboles de eucaliptos de ocho a diez y seis años de edad, el derecho y la obligación de cortarlos, a su costa, como acto de percepción de frutos que corresponden, al partir, al propietario del suelo y al sembrador, tocando a las dos partes la propiedad de los árboles una vez cortados; y este derecho, de carácter distinto según el estado sucesivo de las cosas, es el que debe entenderse determinado por Santamaría, cuando en el inventario dijo que reclamaba la mitad del valor de los árboles, y después, a fojas primera, demandó la partición de los mismos, sin que, por lo tanto, sean contradictorias no se excluyan entre sí estas dos formas de ejercicio del propio derecho: 9o. La circunstancia de haber precedido extrajudicial sobre la existencia del derecho común afirmado en aquella; la de haber reconocido ambos herederos de Josefina de Ascázubi una obligación, aunque imprecisa, por la misma causa; y, finalmente, la de no haberse opuesto Bonifáz Panizo, al juicio de partición, sino exigido, solamente, que se defina antes el derecho de Santamaría, hace necesario ordenar que continúe dicho juicio, una vez satisfecha aquella exigencia: 10o. La identificación de los once mil setecientos ochenta y un árboles de eucalipto, de diez y seis años de edad, o menos, que el tercer perito menciona en el informe de fojas 46, y que son los que deben dividirse; la edad de cada uno de ellos al tiempo de la partición; su valor o las condiciones de que éste dependa; la forma en que haya de hacerse la distribución del valor o las especies por igual, entre los dos partícipes, y otras cuestiones análogas, constituyen materia propia del juicio mismo de partición, sin que sea del caso resolver nada, por ahora, sobre estos puntos. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, revocada la sentencia de segunda instancia, se confirma la de primera, en cuanto desecha la oposición de Manuel Bonifáz Panizo y dispone que siga adelante el juicio de partición, la que ha de versar sobre los dichos árboles a que se refiere el derecho de Santamaría, de conformidad con lo que se expresa en el presente fallo. Sin costas. Legalizado el papel de fojas 93 y 94, devuélvanse.
VOTO SALVADO
VISTOS: Modesto Santamaría en su escrito de la foja primera, dice textualmente: "Por convenio celebrado con la señora dona Josefina Ascázubi en el año de mil novecientos doce, he sembrado en las haciendas de El Carmen y Ponceano ubicadas en la parroquia de Cotocollao y que fueron de propiedad de dicha señora Josefina Ascázubi viuda de Bonifáz más de once mil árboles de eucalipto, para partirnos por igual" y que, como hasta la presentación de tal escrito "no se ha verificado la partición de los indicados árboles", "demandaba al señor Manuel Bonifáz Panizo (propietario actual de dichas haciendas por herencia de su causante) la partición de los bosques". El demandado, sin desconocer ni objetar derechos que se le comprobarán, manifestó que ignoraba absolutamente cuales fueran los alegados por el actor ni el título en que los fundara, que, de comprobarse, no tendría inconveniente alguno en que se procediera a la partición. Abierta la causa a prueba, se han presentado las que obran de fojas 6 a 46; pero de las cuales las que constituyen el título de los derechos del actor según declaración suya a fojas 54, están fundadas en dos cartas, firmadas la una por Josefina y la otra por Josefina de Ascázubi de fechas 22 de Noviembre de 1912 y 2 de mayo de 1923, en la primera de las cuales, la correspondiente al año en que se dice verificado el convenio, se lee lo que sigue: "Dígale a mi nombre a su hijo que cuide bien todo lo que existe y que ponga árboles .... que las raíces estén bien dentro, de este modo si le agradecería que ponga los árboles que el pueda en las cuadras; en el Ponceano puede poner al partir los árboles que quiera, nos dividiremos desde unos cinco años más que tengan los árboles". Sentados estos antecedentes, se considera, para el fallo definitivo: que al tenor del artículo 143 del Código de Enjuiciamiento Civil, era obligación del actor probar la existencia del convenio celebrado en el año de 1912 y su derecho de condueño fundado en el propio convenio; y ni del párrafo transcrito de la carta de 1912, que sirve de base a Modesto Santamaría para su acción ni de las otras pruebas presentadas, aparece que se haya celebrado con el convenio, alguno; y, al contrario, de existir el convenio pudiera entenderse celebrado con el hijo del actor que no es quien ha ejercitado la acción. Por tanto, el infrascrito Ministro, salva su voto porque, no habiéndose comprobado los fundamentos de la demanda, se confirme la sentencia de que se ha apelado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- GACETA JUDICIAL. AÑO XIII. SERIE III. NRO. 31. PÁG. 1478. (QUITO, 13 DE JUNIO DE 1913) CARGA DE LA PRUEBA EN JUICIO DE EXHIBICION
A quien afirma un hecho, dentro del juicio, le corresponde comprobarlo.
VISTOS: El único punto sobre que se ha trabado la litis en el juicio seguido por Vicente Alvarez V. contra Luciano Cadavid, es el relativo a la destrucción de los documentos cuya exhibición se solicita y como esta destrucción, es un hecho afirmado por el reo, al contestar la demanda, a el le correspondía comprobarlo, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 127 del Código de enjuiciamientos civiles. Y como Cadavid no ha justificado la verdad de este hecho, dentro del término de prueba, es indudable que está obligado a la exhibición de los documentos a que se refiere el actor en el escrito de fojas primera, por haber confesado el hecho de que esos documentos los tuvo en su poder, cuando le fueron devueltos por los acreedores, José A. Salvador, Luis, Dolores y Ana Campuzano. En esta virtud, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se revoca el fallo que ha venido en grado, y se confirma, sin costas, el de primera instancia. Devuélvanse.
VOTO SALVADO
(Quito, Junio 13 de 1914) Vistos: En todo juicio de exhibición, cuando se trata de documentos, el demandante afirma que ellos existen en poder de la persona contra quien dirige la acción, y si esa persona se opone alegando no tenerlos, el punto controvertido versa únicamente sobre la existencia actual de los documentos en poder del demandado aún cuando éste haya expresado la razón de no tenerlos, porque tal razón no es sino una explicación del actor, en caso semejante, de probar el hecho propuesto por el afirmativamente, esto es, la existencia actual de los documentos en poder del reo, conforme al artículo 137 del Código de enjuiciamiento civiles. En el presente juicio de exhibición, el actor Vicente Alvarez no ha producido esta prueba, a pesar de haberse opuesto el demandado a la exhibición sobre el fundamento de no existir actualmente en su poder los documentos materia de la demanda, por la razón expresada en su contestación. En virtud de estas consideraciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, se confirma, con costas, la sentencia de que se ha recurrido. Devuélvanse.
Sentencias Extranjeras
SENTENCIA T-571/15 SALA PRIMERA DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL BOGOTÁ, D.C., CUATRO (4) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE (2015)
“No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha fijado criterios para definir la idoneidad del medio procesal común, los cuales deben ser valorados por el juez en cada caso concreto evaluando los siguientes elementos de juicio: “(a) el tipo de acreencia laboral; (b) la edad del demandante – a fin de establecer si la persona puede esperar a que las vías judiciales ordinarias funcionen, su estado de salud –enfermedad grave o ausencia de ella–;(c) la existencia de personas a su cargo; (d) la existencia de otros medios de subsistencia. (e) La situación económica del demandante; (f) el monto de la acreencia reclamada; (g) la carga de la argumentación o de la prueba que sustenta la presunta afectación del derecho fundamental; (h) en particular del derecho al mínimo vital, a la vida o la dignidad humana, entre otras razones.”” “Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho. “ “No obstante lo anterior, la Corte ha señalado que existen situaciones excepcionales en las que se invierte la carga de la prueba, en virtud de las circunstancias especiales de indefensión en las que se encuentra el peticionario, teniendo la autoridad pública accionada o el particular demandado, el deber de desvirtuarla. Así, se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante hasta tanto no se demuestre lo contrario. Esto sucede por ejemplo en el caso de personas víctimas del desplazamiento forzado, en el que la Corte ha determinado presumir la buena fe e invertir la carga de la prueba en aras de brindarle protección a la persona desplazada. Igual sucede en materia de salud para el suministro de medicamentos excluidos del POS, en los que se han establecido algunas reglas probatorias, como por ejemplo cuando se afirma carecer de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), situación en la que “se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario”.”
SENTENCIA C-225/17 LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL BOGOTÁ, D.C., VEINTE (20) DE ABRIL DE DOS MIL DIECISIETE (2017)
“Carga de la prueba en materia ambiental y salud pública le corresponde al Estado como supuesto de hecho ineludible de la presunción de dolo y culpa.”
“El problema jurídico que debe resolver la Corte Constitucional en el presente caso es el siguiente: ¿Desconoce la presunción de inocencia, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, la presunción de dolo y culpa que, en los procesos únicos de policía por afectaciones al ambiente, al patrimonio ecológico y a la salud pública, introduce la Ley 1801 de 2016 y al determinar que, en estos casos, le corresponderá al infractor demostrar que no está incurso en el comportamiento endilgado? Para responder a este problema jurídico y, determinar por esta vía la constitucionalidad de la norma demandada, la Corte pone de relieve, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia: (i) el carácter no absoluto del derecho a la presunción de inocencia, lo que ha permitido, bajo ciertas condiciones, la aceptación de (ii) presunciones de dolo y culpa, como formas constitucionales de responsabilidad subjetiva. Para la Sala, al tratarse de una norma que no incluye una presunción de responsabilidad, construida a partir de la lógica y la experiencia, razonable y proporcionada a los beneficios que pretende, el artículo 220 de la Ley 1801 de 2016 es declarado exequible, salvo la expresión “a quién le corresponde probar que no está incurso en el comportamiento contrario a la convivencia correspondiente” que, como quedó explicado (Supra numeral 34), es expulsada del ordenamiento jurídico por contrariar el artículo 29 de la Constitución Política, al relevar a la autoridad administrativa de la carga de la prueba de la realización del comportamiento y de su imputabilidad fáctica.”
“El artículo 83 de la Constitución Política incluye un mandato de actuación conforme a la buena fe para los particulares y para las autoridades públicas, aunque que se presume que se actúa de esta manera en las gestiones que los particulares realicen ante las autoridades del Estado, como contrapeso de la posición de superioridad de la que gozan las autoridades públicas, en razón de las prerrogativas propias de sus funciones, en particular, de la presunción de legalidad de la que se benefician los actos administrativos que éstas expiden. Esto quiere decir que el mismo texto constitucional delimita el ámbito de aplicación de la presunción constitucional de buena fe a (i) las gestiones o trámites que realicen (ii) los particulares ante las autoridades públicas, por lo que su ámbito de aplicación no se extiende, por ejemplo, a las relaciones jurídicas entre particulares. Se trata de una medida de protección de las personas frente a las autoridades públicas, que se concreta, entre otros asuntos, en la prohibición de exigir en los trámites y procedimientos administrativos, declaraciones juramentadas o documentos autenticados, ya que esto implicaría situar en cabeza del particular la carga de demostrar la buena fe en la gestión, de la que constitucionalmente se encuentran exentos. Esta presunción invierte la carga de la prueba y radica en cabeza de las autoridades públicas la demostración de la mala fe del particular, en la actuación surtida ante ella.”
“Dos integrantes del Grupo de Investigaciones en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia, solicitan que la norma demandada sea declarada parcialmente inexequible. Defienden la constitucionalidad de la presunción de culpa establecida en la norma bajo examen, mas no la presunción de dolo. Sostienen que la diferencia entre la presunción de culpa y la presunción de responsabilidad, consiste en que la primera se desvirtúa mediante la prueba de diligencia y cuidado, mientras que la segunda sólo mediante la prueba de la causa extraña (caso fortuito o fuerza mayor) o culpa exclusiva de la víctima. Precisan el alcance de los principios de prevención y de precaución y sostienen que la materialización de dichos principios justifica que se presuma la culpa del infractor, para que sea éste quien demuestre haber hecho lo necesario para cumplir los mandatos derivados de dichos principios. Por el contrario, respecto de la presunción de dolo, consideran que se trata de una medida desproporcionada en cuanto difícilmente podrá el infractor allegar al proceso elementos que logren desvirtuarla y, sí existen otros elementos menos gravosos que permiten proteger el medio ambiente y a su juicio el beneficio aquí obtenido para la protección del medio ambiente es leve. Así, la presunción de dolo contrariaría directamente la presunción de inocencia, al trasladar la carga de la prueba hacia el investigado. Consideran que la presunción de inocencia no releva completamente al investigado de actividad probatoria ya que “este debe soportar las cargas probatorias propias de un proceso, ya sea judicial o administrativo”. No obstante, en el presente caso, la asimilación del dolo a la culpa, la consideran desproporcionada.”
SENTENCIA NO. C-599/92 SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.C., DICIEMBRE DIEZ DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS. CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
“La presunción de inocencia es una presunción juris tantun que admite prueba en contrario. Tal presunción cabe ciertamente tanto en el ámbito del derecho penal como en el de las infracciones administrativas. Naturalmente como surge de la lógica del proceso, la carga de la prueba está a cargo del Estado, sin perjuicio de que los acusados también ejerzan la iniciativa probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de los hechos.”
“Naturalmente como surge de la lógica del proceso, la carga de la prueba está a cargo del Estado, sin perjuicio de que los acusados también ejerzan la iniciativa probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de los hechos.”
Legislación Comparada
COLOMBIA
4.1.1. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
“Art. 167.- Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 4.1.2. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL “Art. 7º.- Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.”
4.1.3. CÓDIGO DE COMERCIO
“Art. 1614.- Lo dispuesto en el artículo 992 no se aplicará a los animales vivos y cosas transportadas sobre cubierta, respecto de los cuales podrá pactarse de modo expreso la exoneración de la responsabilidad del transportador por los daños ocurridos a bordo, no imputables a dolo o culpa grave de aquél o del capitán, o la inversión de la carga de la prueba.”
“Art. 1618.- En los casos en que el transportador pueda insertar reservas en el documento que entregue al remitente para acreditar el contrato de transporte, tales cláusulas o reservas no exonerarán al transportador de responder por el peso, cantidad, número, identidad, naturaleza, calidad y estado que tenía la cosa al momento de recibirla el transportador o hacerse cargo de ella; ni por las diferencias existentes en relación con tales circunstancias, al momento del descargue.
Tampoco exonerarán tales cláusulas al transportador de responder por dichas circunstancias cuando sean ostensibles, aunque el transportador o sus agentes digan no constarles o no haberlas comprobado. Corresponderá al remitente la carga de la prueba.” 4.2. PERÚ
4.2.1. CÓDIGO PROCESAL CIVIL
“Art. 196.- Carga de la prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.”
4.2.2. CÓDIGO PROCESAL PENAL
“Art. IV- Titular de la acción penal.-
1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.”
4.2.3. CÓDIGO CIVIL
“Art. 370.- La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del artículo 363 incisos 2 y 4.
En el caso del inciso 1 sólo está obligado a presentar las partidas de matrimonio y la copia certificada de la de nacimiento; y en el inciso 3, la resolución de separación y la copia certificada de la partida de nacimiento. Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las situaciones previstas en el artículo 363, inciso 3, o en el artículo 366.”
Doctrina
LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ECUATORIANO (En Homenaje al Dr. Jorge Zavala Baquerizo)' Por: Dr. Edmundo René Bodero DESARROLLO EL PROCESO PENAL.- "No es verdad que, en el fondo, comparado con el del proceso penal, el ambiente del proceso civil da una impresión de superioridad? Escrituras cuidadosas, discusiones reposadas y, sobre todo, por lo menos aparentemente, personas exquisitas. El proceso penal, en cambio, inquieto, bullicioso, turbulento, hasta sucio, es un poco la corte de los milagros en el palacio de justicia. En una palabra, el reino de los andrajosos. El otro, si no el de los ricos, por lo menos el de los acomodados. Qué ha de extrañar, pues, si al gobierno de éste, y no al de aquél, aspiran los mejores técnicos y a su estudio los más prometedores científicos". Estas reflexiones pertenecen al gran jurista italiano Francesco Carnelutti, pero sus dolientes palabras no deben mover a engaño, pues a renglón seguido, el maestro dice: "Mientras el proceso civil es el proceso de lo mío y de lo tuyo, el proceso de la propiedad; el proceso penal es en cambio el de la libertad". "En el proceso civil se discute acerca del haber y en el penal acerca del ser". El autor de la presente monografía, pregunta al lector: ¿Qué es más importante en la vida, el ser o el poseer; la libertad o la propiedad? Además, Carnelutti en casi todas las obras del último tercio de su vida, se quejaba amargamente de no haberse dedicado al Derecho Penal y de incursionar tardíamente en el mismo: "En el prefacio a las Lezioni di Diritto Penale he confesado que el derecho penal ha sido siempre mi amor Secreto; pero porqué me dediqué a él tan tarde?"; para terminar en carta a sus discípulos, emitiendo esta congoja: "No se considera a los penalistas, entre otras cosas, como a los poetas de la abogacía?" Pasada ésta inicial digresión y enderazado el rumbo, importa saber que por proceso penal se entiende: "al conjunto de actos encaminados a comprobar el delito y determinar la pena", (ibídem); por "carga" a "un peso colocado sobre algo o alguien", y por carga de la prueba a "la obligación de probar lo alegado", tarea que corresponde a quien afirma algo en virtud del principio: "ACTORI INCUMBIT ONUS PROBANDI" (al actor le incumbe la carga de la prueba). En el proceso civil ecuatoriano el problema de las cargas probatorias es relativamente sencillo por cuanto el Art. 117 del Código de Procedimiento Civil, dice: "Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo". "El demandado no está obligado a producir pruebas, si su contesta. ción ha sido simple o absolutamente negativa", etc. Pero carecemos de esa fortuna en el campo penal por cuanto nuestro Código de Procedimiento Penal en el Art. 215 se limita a indicar lo que debe probarse en el sumario sin señalar a quien corresponde dicha tarea Idem respecto al plenario (Art. 261) por lo que la respuesta a la interrogante a quién corresponde la carga de la prueba en el proceso penal ecuatoriano, debemos buscarla en la ciencia y en la Historia del Derecho Pe nal y Proceso Penal. Se cuestiona en la ciencia extranjera -impropiamente según mi saber y entender- la vigencia de la carga de la prueba en materia penal. El mexicano Díaz de León ("Tratado sobre las Pruebas Penales", Pág. 69) dice: "se cuestiona la vigencia de la carga de la prueba, por estimarse que en este último proceso la carga no tiene la eficacia del estímulo de la actividad de las partes, puesto que no puede decirse que el Ministerio Público sea titular del interés interno en antagonismo con el del imputado". Desafortunado criterio, pues el Ministerio Público en tanto representante de la sociedad tiene marcado interés en aportar pruebas de cargo y descargo (es falso el criterio del vulgo que cree que el Fiscal está siempre obligado a acusar) que considere pertinentes y porque a su lado combate -en los países que la institución existe- la acusación particular. Del mismo criterio que el mexicano es Florián, ("Elementos de Derecho Procesal Penal", Pág. 323): "En el proceso penal, la investigación fundamental es la de la verdad objetiva, material: la investigación de los hechos como han ocurrido en la realidad, y es una investigación amplia, no reducida a los límites que quieran imponerle las partes. Esto en razón a que en el proceso penal existe un interés eminentemente público. Tal indagación sería incompleta si se dejase a las partes; no se alcanzaría por ella acaso más que una verdad formal, convencional, circunscrita según la voluntad de las partes, cómo acontece en el proceso civil. En el penal la carga de la prueba desaparece como institución procesal en el instante en que el juez puede suplir con su iniciativa la inercia de las partes o salir al paso de la astucia de las mismas. Además es incompatible concretamente en nuestro derecho positivo con los preceptos del mismo, porque el juez queda por ellos investido de facultades instructoras autónomas supletorias". Discordamos con el que fuera eminente profesor de Turín, porque la característica de las pruebas penales de poseer un radio de acción más amplio y perseguir fines más loables que las civiles y la potestad del juez -inquisitivamente- de disponerlas discrecionalmente, son insuficientes para negar su presencia. De cara a nuestro proceso penal ordinario, la opinión de Florián más bien confirmaría la obligación -carga- del juez de aportarlas en la fase sumarial. Es decir, ni los fines altruistas de la prueba penal, (alcanzar la verdad histórica y no la formal) ni la insatisfacción del Juez respecto a las que aporten las partes, ni su potestad de llenar los vacíos, ni su libertad para evaluarlas enervan las cargas probatorias de los respectivos sujetos procesales. Considero asaz frágil fundamentar la inexistencia de la carga de la prueba en el ámbito penal en la coyuntura de que el juez no se encuentra atado a las que suministren las partes, pues existen procesos (aquellos cuyo ejercicio de acción es privado) o etapas procesales (plenario) en los que el juez no soporta carga probatoria alguna o las soporta limitadamente. En el Ecuador el Dr. Walter Guerrero Vivanco , tras manifestar su deseo de mantenerse al margen de la discusión: " Nosotros no queremos intervenir en la antigua polémica que sostienen los que afirman que en el campo penal no se presenta el problema de la carga de la prueba, con aquellos que mantienen lo contrario, ya sea como obligación o ya como necesidad procesal, razón por la que pasamos de inmediato a establecer, casi en forma esquemática, a cuál de los sujetos procesales les corresponde la carga de la prueba en el sistema judicial penal ecuatoriano", toma posiciones a favor de su vigencia en nuestro Derecho Procesal Penal, y con relevante cita que reproducimos a renglón seguido contribuye a aclarar lo que debe entenderse por carga de la prueba en el área procesal penal: "Pero antes de iniciar nuestro esquema, séanos permitido transcribir un párrafo de la obra "Teoría de la Prueba", de Devis Echandía, que antes ya citamos, en donde se explica con claridad que "la carga de la prueba determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener éxito en el proceso, es decir, cuáles hechos, entre los que forman el tema de la prueba en el proceso, necesita cada una que aparezcan probados para que sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones (sin que se trate de una obligación o deber) y le dice al Juez cómo debe fallar en caso de que esas pruebas falten". También el Dr. Víctor Lloré Mosquera se inclina a favor de la carga de la prueba en nuestro proceso penal cuando dice: "En verdad, al representante del Ministerio Público, como parte imparcial, le toca var a conocimiento del juez todos los elementos de prueba acusatorios y absolutorios. Pero esta obligación no excluye la conveniencia de que el onus probandi, por razones de mayor técnica jurídica, se divida en la forma que queda expuesta según las etapas del proceso y con la facultad que dentro de cada uno de ellos tienen los sujetos procesales mencionados". Quizá resulte redundante recordar que "Onus Probandi" significa "carga de la prueba". Por último, el sumo pontífice del Derecho Procesal Penal ecuatoriano, Dr. Jorge Zavala Baquerizo pone punto final a la estéril controversia al decir: "El problema de la carga en materia procesal penal debe ser considerado como la necesidad que tienen las partes procesales para introducir en el proceso penal las pruebas que justifiquen sus respectivas posiciones, para llegar a la verdad histórica. La necesidad impone la obligación: El acusador particular, o el fiscal, dentro de la etapa del sumario deben llevar al proceso en necesidad de sus acusaciones, los elementos que prueben que, en verdad, el delito se cometió y que ese acto antijurídico le es atribuible a una persona concretamente individualizada. Lo dicho es independiente de la obligación jurídica que tiene el juez de introducir en el proceso las pruebas que digan relación con el objeto del proceso. El principio de investigación integral de la verdad no excluye la necesidad que tienen las partes procesales activas para probar la existencia del acto adecuadamente típico y la relación de ese acto con su autor". Y en líneas posteriores: "Establecido que también en materia penal existe la carga de la prueba". (...) ("El Proceso Penal" Tomo II, Pág,. 2728, Cuarta Edición). Cerrada la discusión sobre la presencia de la carga de la prueba en nuestro Derecho Procesal, conviene precisar que en razón de que en la legislación ecuatoriana el juicio penal ordinario es la vía en que se sustancian todos los procesos (excepto aquellos cuyo ejercicio de acción es privado y los que versan sobre contravenciones) es respecto a aquél, que se dirige la principal preocupación respecto a la carga de la prueba. El proceso penal ordinario se divide en dos grandes etapas: sumario y plenario, a las que se agregan las pre-procesal, intermedia y de impugnación. Del sumario y del plenario nos ocuparemos tras revisar someramente y a renglón seguido los procedimientos penales clásicos y su identificación con el proceso penal ecuatoriano, pues la carga de la prueba está en relación directa con unos u otros. SISTEMAS PROCESALES.- Los tres principales sistemas procesales surgidos a través de la historia son acusatorio, inquisitivo y mixto; igual el número de los métodos de valoración de las pruebas, que respectivamente se denominan: legal, formal o tarifada; de la íntima convicción, y de la sana crítica o de la persuación racional. Sistema Acusatorio.- Aunque históricamente nace en la Grecia antigua —recuérdese el proceso de Sócrates acusado por Anito, Melito y Licón de no creer en los dioses y corromper a la juventud— se desarrolló y alcanzó su apogeo en la Roma de los Césares, por lo que no es exagerado afirmar que se inspira en la tradición romana de que el delito es una ofensa que sólo interesa al agraviado, a quien únicamente compete instar el aparato de la justicia; privilegio que podría sintetizarse en el aforismo: "si no hay acusador no hay juicio". Como bien señala el Dr. Zavala Baquerizo (ob. cit. T. III. Pág. 7) "En la etapa punitiva del desenvolvimiento procesal cuando imperaba en el procedimiento penal el sistema acusatorio no podría decirse que había un criterio particular para valorizar la prueba. En esa época, en que imperaba el sistema acusatorio, la principal de las pruebas era la confesión del acusado, pero sobre todas las pruebas imperaban el duelo y los juicios de Dios u ordalias". En el sistema acusatorio moderno puede decirse que: "el juez, ni aun teniendo conocimiento de la comisión de un delito, puede proceder de oficio y perseguir al delincuente. Precisa para ello que el ofendido presente su acusación". Sólo entonces puede citar, e incluso obligar a comparecer, al supuesto delincuente, y entonces en presencia del juez se desarrolla una controversia en forma oral, en las que las partes alegan lo pertinente a la acusación y a la defensa y en la que son oídos los testigos y presentadas las pruebas que las partes creen oportunas a la defensa de sus derechos. Además como el órgano jurisdiccional penal sólo actúa a petición de las partes, y el juez cede la iniciativa a los litigantes adoptando una actitud contemplativa y reguladora, en el acusatorio actual la carga de la prueba corresponde exclusivamente a los contendientes. El sistema acusatorio es ostensible en las audiencias de juzgamiento de nuestros Tribunales de lo Penal, porque a más de la pérdida de iniciativa del juzgador –excepto en lo atingente a la organización de plenario– se caracterizan por la oralidad, publicidad y, la contradicción entre acusadores y acusados. No obstante que el principio de la oralidad es una de las características más relevantes del sistema acusatorio, como dice el Dr. Lloré: "Un proceso totalmente oral habría sido dable sólo en los primeros tiempos, cuando la reproducción de la palabra era difícil, sencillos los medios de prueba y no se conocía impugnación de los actos del juez. En los procesos modernos la escritura representa una importante parte de éstos en cuanto permite la documentación de los actos procesales más importantes. Lo que es objeto de acción, las peticiones de prueba, la sentencia y otros actos de esta naturaleza deben siempre constar por escrito" Aparte de las audiencias públicas de los Tribunales de lo Penal, las infracciones señaladas en el Art. 428 del Código de Procedimiento Penal (ciertas clases de estupro y rapto, las injurias, etc.) también se juzgan en procesos acusatorios en los que, por obvias razones la carga de la prueba compete exclusivamente a los sujetos activos y pasivos del proceso. En este tipo de procesos (nos referimos a los indicados en el precitado Art. 428 C.P.P.) como remarca Edmundo Durán Díaz "Al Estado no le interesa la investigación ni la represión, sino cuando el particular afectado acude en demanda en justicia", señalando las siguientes características principales de dicho sistema: 1º El juicio sólo puede iniciarse mediante una acusación formulada por una persona determinada. 2º El juez conduce la investigación a instancia de las partes; no tiene libertad para ordenar de oficio la práctica de pruebas. 39) Se respeta la libertad del acusado hasta la sentencia definitiva". Agréguese que en los procesos a que se refiere el Art. 428 del Código Procesal Penal y que éste impropiamente denomina "De los delitos que sólo pueden juzgarse mediante acusación particular", la ficción legal de que no interesan a la sociedad, hace que se elimine a su representante, el Ministerio Público. Por último a diferencia de los procesos penales ordinarios (pesquisables de oficio, como dicen los prácticos) los acusatorios pueden concluir por abandono, desistimiento, remisión de la parte ofendida, transacción o cualquier otra forma permitida por la ley. (Art. 433 C.P.P.). Sistema Inquisitivo.- De la vieja concepción romana -que el delito era una ofensa al particular- se pasó a considerarlo como una ofensa al Rey, hasta que la lenta evolución del Derecho Penal devino en la noción moderna que conceptúa al delito como una ofensa a la sociedad, reservando la idea de que sólo se ofende al particular para los ya mencionados delitos cuyo ejercicio de acción es privada. El término "inquisitivo" deriva de Inquisición, en reminiscencia al tenebroso Tribunal del Santo Oficio que en el nombre de Dios en la España de los siglos XV y XVI envió a la hoguera más herejes y judíos que el llamado holocausto. Se afirma que nació en el siglo XVI -a resultas de la decadencia del sistema acusatorio- en el seno de la iglesia católica, para ser precisos en el reinado del Papa Inocencio III. El Dr. Durán (ob. cit.) sintetiza aquel sistema conocido como "inquisitivo puro" –bastante diferente del actual a resultas de la evolución de los tiempos y las ideas– del siguiente tenor: 1º Las funciones de juez y acusador se confunden en una sola persona. 2º) El juez tiene absoluta libertad para ordenar las pruebas que considere necesarias, para rechazar las que estime impertinentes y para evaluarlas a su arbitrio. 39 El proceso es escrito y secreto; al acusado se le notifica solamente la sentencia. . 4º) Se puede privar de la libertad al sospechoso antes de la sentencia. 5º) Se autoriza el tormento para obtener la confesión del acusado. . El Dr. Víctor Lloré Mosquera (ob. cit. P. 46), sintetiza admirablemente las principales diferencias entre los sistemas acusatorios e inquisitivo. "Mientras en el sistema acusatorio todo el proceso se desarrolla a base de la absoluta igualdad de las partes, en el inquisitivo se permite, en veces, la instrucción secreta que coloca al imputado en una situación de absoluta desigualdad con relación a la acusación. El veredicto se fundaba en el sistema acusatorio en el libre convencimiento de los jueces que eran de carácter popular y libremente recusables, mientras que en el inquisitivo las decisiones se expiden a base de pruebas legales y por tribunales de carácter técnico. Pero la diferencia fundamental que separa definitivamente los sistemas consiste en la autonomía de la prueba. Si el juez está investido de poderes propios para instruir el proceso, buscar las pruebas y ordenar su asunción, el principio es inquisitivo. Si los elementos probatorios que requiere el juez para formar su convencimiento e invocarlos como base de la sentencia quedan a juicio de las partes, el sistema es acusatorio". Para el Dr. Zavala Baquerizo (0b. cit., T. I, P. 90 y sgts. 4' Edición) "El sistema inquisitivo comienza por relegar al olvido aquel principio de que no hay proceso sin acusador. Se llegó al extremo de admitirse hasta la denuncia anónima para perseguir a las personas". "El proceso, por este sistema, se convierte así en la práctica misteriosa de hechos; se implanta el sistema escrito y secreto; el juez recibe las declaraciones de los testigos sin que el acusado llegue a saber los nombres de estos testigos ni cual el texto de sus testimonios". "El juez no es un sujeto procesal imparcial, un investigador sincero de la verdad: es un enemigo del acusado". "No había mejor premio, para el inquisidor que la confesión del acusado y por eso buscaba esa confesión por medio del tormento". "La denuncia o delación era obligatoria, aun en contra de los parientes más próximos". "Se ocultaba el nombre de delatores y testigos del caso". "La indagatoria del imputado recibida bajo juramento y refinados tormentos se constituye en el eje central del procedimiento, éste se tornó totalmente escrito y secreto; la defensa del reo se hizo ilusoria, pues si bien el juicio se efectuaba ante un defensor, éste no conocía ni el nombre de los testigos". A simple vista se observa que en este sistema la carga de la prueba es asumida únicamente por el inquisidor (antigua versión del moderno instructor) mientras el acusado durante la instrucción no soportaba carga probatoria alguna. Según el mismo Dr. Zavala Baquerizo (ob. cit. T. II, p. 8) "Cuando la humanidad avanza por el lento camino del progreso, el sistema inquisitivo reemplaza al acusatorio y con ello el sistema de valoración de la prueba se hace imperativo al surgir el sistema legal o formal para dicha evolución". Como estas palabras pueden mover a confusión, aclaramos que lo que quiere significar el notable procesalista ecuatoriano es que ese sistema inquisitivo, de tan funestos recuerdos significó en su época un avance, pues puso freno a la arbitrariedad de la justicia feudal hasta entonces en manos de la nobleza. Por ello al concluir sobre la prueba tasada es necesario insistir que aunque suene paradójico, fue en su tiempo un freno a la omnipotencia del inquisidor. Por ello magníficamente Florián dice: "Que más que una coerción a la conciencia del juez, parece una eficaz protección del imputado frente al juez". Cuando el monarca arrebató a la nobleza el derecho a administrar justicia, estatuyó reglas precisas de valoración de las pruebas, las llamadas pruebas legales, formales o tarifadas que se caracterizan por establecer en la ley un valor prefijado. Como la ley predetermina el valor de las pruebas, el juez es un esclavo de ellas o si queremos suavizar el término, un autómata al que se le indica la conclusión a que mecánicamente debe llegar, aun en contra de su convicción. Es decir aunque el Juez llegue a un convencimiento contrario de lo que indican las pruebas, obligado por la tarifa de valores que la ley señala, debe fallar conforme a éstos aun en contra de su conciencia. En el sistema inquisitivo como ya lo hemos indicado lo fundamental es la confesión del acusado, arrancada generalmente por medio del tormento. Igualmente primaba el discrimen en razón de la cuna, el sexo o el oficio. Por ejemplo en la prueba testifical la declaración de un hombre valía más que la de la mujer, la del aristócrata más que la del plebeyo y la del religioso más que la del seglar. Como bien apunta el Dr. Zavala (ob. cit., Tomo II): "Por el solo hecho de pertenecer a una clase se adquiría también la cualidad de honesto, honrado y virtuoso; en cambio, que el ser miembro de otra clase, de la "inferior", lo hacía poseedor de los vicios que, por su naturaleza especial, no podían radicarse en los de la clase superior". Pero ya por la primera mitad del siglo XIX, el sistema inquisitivo y la prueba formal habían caído en total descrédito por lo que contra ellas se alzaron los grandes juristas de su tiempo y los pensadores de la ilustración francesa. Por ejemplo el Marqués de Beccaría, en su famoso opúsculo "Del Delito y de la Pena", especie de toque a rebato de la justicia y con el que prácticamente se inicia el período humanitario del Derecho Penal, combatió a la prueba tasada con el siguiente argumento: "Si para investigar un hecho delictivo se requiere habilidad y destreza, si para exponer los datos procurados por la instrucción se necesita claridad y exactitud de expresión, para juzgar del resultado mismo, no hace falta más que un simple y normal buen sentido, menos falaz que un legista, habituado a ver en cada procesado un culpable, y que se limita a aplicar formalmente un precepto aprendido de memoria en la escuela". En el comentario del marqués de Beccaria se perciben ya los lineamientos de la íntima convicción que reemplaza al sistema de la prueba tasada o formal. Ese pequeño gran libro motivó que la revolución francesa sustituyera el sistema inquisitivo por el de los jurados populares y a las pruebas legales por la íntima convicción, valoración de la prueba totalmente distinta a la de su antecesora. Pero el sistema de la íntima convicción, también tiene sus bemoles; por ejemplo se le acusa de que "juzga más por sentimiento que por razón". Conozcamos la opinión del francés Garraud —citado por el Dr. Zavala— (ob. cit. T. II, P. 17) sobre este tópico: "Es un error creer, en efecto, que para formar su ínfima convicción, el jurado debe adherir a impresiones sentimentales y superficiales, y que no tenga necesidad de entregarse a un análisis atento y razonado de los hechos y de las circunstancias de la causa. La libre convicción o certeza moral significa una sola y misma cosa: la exclusión de la certeza o prueba legal, es decir, la exclusión de un sistema de criterios artificiales, destinados a medir anticipadamente el valor de cada elemento de prueba. Pero el jurado no debe juzgar por sentimiento o por vagas impresiones; debe formar su convicción por un trabajo de reflexión y de conciencia y someterse el mismo a las reglas de la lógica y de la dialéctica naturales". En definitiva —decimos nosotros— la íntima convicción se fundamenta en que el juzgador no está obligado a someterse a ninguna valoración preestablecida ni a expresar las razones por las que llegó a su veredicto. El Art. 342 del Código de instrucción criminal francés decía: "La ley no pide cuentas a los jurados de los medios por los cuales han llegado a formar su convicción, no les prescribe ninguna clase de reglas de las que deban hacer depender especialmente la plenitud y suficiencia de una prueba; sólo les exhorta a preguntarse a sí mismos en el silencio y recogimiento, y buscar en la sinceridad de su conciencia, que impresión han producido en su razón las pruebas aportadas contra el acusado y los medios de su defensa. La ley no les hace sino esta sola pregunta, que encierra toda la medida de los deberes de los jurados: Tenéis una íntima convicción? Lo que no deben perder de vista es que la deliberación ha de contraerse únicamente a los hechos acusados; y faltarían a su principal deber si, teniendo a la vista las leyes penales, considerásen las consecuencias que podrían traer respecto del acusado la declaración que tienen que dar. Su misión no se contrae a la persecución y castigo de los crímenes, sino a decir, si el acusado es o no culpable del crimen que se le imputa" Hermoso principio que pasó con variaciones que no cambian su espíritu a la mayoría de los códigos procesales democráticos, incluído el nuestro, y se constituyó en el sistema de evaluación de los jurados populares o de conciencia, conservándose la bellísima admonición con respecto a los Tribunales del Crimen que en el Ecuador reemplazaron a los jurados populares, desapareciendo al instaurarse los actuales Tribunales de lo Penal que evalúan la prueba según los principios de la sana crítica. (Art. 64 C.P.P.). Pero pronto se cayó en cuenta que la íntima convicción tampoco constituía el "non plus ultra" de la justicia. Como decía Eduardo J. Couture, bajo la íntima convicción el juez ad quiere "El convencimiento de la verdad con la prueba de autos y aun contra la prueba de autos. Casi podría decirse una dictadura judicial inconveniente y peligrosa". Precisamente para atemperar los extremos de los dos sistemas anteriores, surgió la fórmula que podríamos calificar de ideal, la sana crítica, que no se fundamenta en reglas fijas e inmutables ni en la libertad absoluta e ilimitada del juez. "Es el método más eficaz, como que está fundada en el razonamiento de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la ciencia, la moral y la experiencia" (Lloré, ídem 114). Como veremos poco después, al sistema mixto que surge con la revolución francesa en oposición al inquisitivo, generalmente corresponde la evaluación de la prueba a la luz de la sana crítica, que no es otra cosa que la misma libre convicción más la obligación del juez de fundamentar su decisión al amparo de la lógica, la sicología y la experiencia, características por las que se le denomina también de la libre convicción razonada. Así como el sistema de la tarifa legal concede al juez elementos objetivos para formar su convicción; en la libre convicción se apoya en medios preferentemente subjetivos; podemos decir que en la sana crítica la convicción del juez fluye del concurso de elementos objetivos y subjetivos. El juez ya no es un mero aplicador de la ley como en la tarifa legal, pero tampoco es un árbitro de su propio convencimiento como es la libre convicción. Por eso se lo considera y es también nuestra opinión el mejor de los tres sistemas de evaluación de la prueba. Sistema Mixto.- Las crueldades e injusticias del sistema inquisitivo motivaron que los vientos revolucionarios desencadenados por la ilustración francesa arreciaran también sobre el sistema procesal penal. Porque como ya ha quedado dicho fue precisamente la Francia inmortal la que inició la revolución del procedimiento judicial. El espíritu de la revolución inspiró la redacción del Código de Instrucción Criminal de 1808 –más conocido como el Código de Napoléon– cuya influencia aún no ha desaparecido y es la fuente del "sistema mixto". A este respecto Florián : "La forma mixta tuvo su origen y se aplicó por primera vez en Francia. La revolución francesa barrió con la forma inquisitoria, porque de ella quedaba solamente en ese entonces lo que tenía de inicuo y de odioso. Sin embargo, no se hizo tabla rasa de todo. La asamblea constituyente francesa echó las bases de una forma nueva, que distingue el proceso en dos fases: en una primera fase, la de la instrucción, todo procede secretamente y está en las manos del juez; en una segunda fase, la del juicio, todas las actuaciones se realizan públicamente ante el juez, con la controversia de la acusación y la defensa, y dentro de un régimen de publicidad. Esa forma fue consagrada en el Código de Instrucción Criminal (1808) y se difundió rápidamente en los códigos modernos. Sin embargo, las nuevas corrientes progresivamente fueron modificándola más o menos, hasta el punto de que, por ejemplo, el Código francés mismo admitió más tarde la defensa en el período de instrucción. Hoy las dos formas típicas se reflejan juntamente aun en la ejecución, y hasta puede aceptarse que el principio de la posibilidad de controversia, así sea en la forma escrita, tiende a afirmarse cada vez más". Como bien dice, el Dr. Zavala (ob. cit. p. 104) "El sistema mixto no trata de ser una síntesis de los dos sistemas, esto es, acusatorio e inquisitivo; es simplemente una mezcla de instituciones de uno y otro sistema que, en orden inverso a su formación histórica, esto es, primero inquisitivo y luego acusatorio, se plantea". Nuestro sistema procesal penal es mixto por antonomasia; predominantemente inquisitivo en el sumario y predominantemente acusatorio en el plenario, por lo que, repetimos el criterio de Eugenio Florián ("De las Pruebas Penales", T. I, P. XXX) por coincidir con el sistema ecuatoriano: "En el sistema nuestro procesal predomina la forma mixta, pues su primera fase se funda esencialmente en la forma inquisitoria (instrucción) y la segunda se basa esencialmente en la forma acusatoria (judicial). Sin embargo, la primera fase, esto es la instrucción, que comprende todo lo que precede al juicio, lleva el sello de la forma inquisitoria, pero no de modo exclusivo, pues admite elementos acusatorios". El sumario ecuatoriano es inquisitivo en tanto no requiere de acusación particular, fiscal o denuncia para su instauración. El juez está obligado de oficio a iniciarlo cuando tuviere noticias del cometimiento de una infracción cuyo ejercicio de acción sea público, sin tener que esperar estímulo alguno. También por ser preponderantemente escrito y por el papel del instructor a quien compete el acarreo de indicios que conduzcan al cumplimiento de los fines del sumario: comprobar la existencia de la infracción y la individualización de los partícipes en la misma. Igual por autorizar la prisión preventiva del sindicado (Art. 177 C.P.P.), etc. Por el contrario, es acusatorio en tanto lo dominan el principio de la publicidad (pues en él todo es abierto y público) y también los principios de la oralidad y contradicción. DIFERENCIAS ENTRE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS CIVIL Y PENAL. "El delito es un trozo de camino, del cual quien lo ha recorrido trata de destruir las huellas. Sucede lo contrario de lo que ocurre, normalmente, en cuanto al contrato: cuando uno compra, y tanto más si la cosa tiene valor importante, conserva, por lo general mediante un documento la prueba de haber comprado; cuando roba, destruye, lo mejor que puede las pruebas de haber robado". "En el proceso civil no pocas veces los hechos se presentan a plena luz; en el proceso penal, casi siempre se ocultan en la oscuridad. Las palabras anteriores impregnadas de la claridad que le era típica, pertenecen a Carnelutti y constan en su maravilloso opúsculo "Las Miserias del Proceso Penal", (P. 72). Con ellas el gran procesalista italiano traza la línea demarcatoria entre la prueba civil y penal. Por otro lado en las adiciones al célebre "Tratado de la Prueba en Materia Criminal" de K. Mittermaier, se reproduce la opinión de Florián respecto a las siguientes diferencias entre ambas pruebas. 19 La potestad autónoma del Juez es mayor en la prueba penal, mientras que está ausente la facultad de disposición de las partes. En el ámbito civil predomina, por el contrario, la voluntad de las partes. 2º) Aunque el fin genérico de las varias pruebas en los dos procesos sea siempre el descubrir la verdad, ésta trata de conseguirse de modo diverso en la prueba penal y en la prueba civil. 3º) El contenido, por ejemplo, del documento, de la confesión del imputado y de la prueba pericial presenta diferencias fundamentales en materia procesal penal y procesal civil. 4º) La estructura externa del proceso ha de ser distinta no sólo por la existencia de plazos y de procedimientos probatorios, sino por los principios que se han de seguir, como son los de oralidad, inmediación, etc. Para el Dr. Lloré Mosquera (ob. cit. P. 109): "el axioma civilista: quien afirma un hecho está obligado a su prueba carece de total vigencia en el proceso penal". "El objeto de la prueba en lo civil es sólo el hecho controvertido. Sobre lo que es materia de conformidad no hay necesidad de prueba. Regla completamente diversa opera en lo penal. La confesión del sindicado no libera al juez de la obligación de investigar lo que constituye el motivo del juzgamiento. En lo civil, la prueba –excepción hecha de la facultad jurisdiccional de ordenar de oficio la práctica de diligencias probatorias– en general se la reporta sólo durante el término al efecto señalado por el juez o por la ley. En el proceso penal la prueba es recogida desde antes de la iniciación de la acción, en el período previo; en el sumario, en el debate, en cualquier momento anterior a la sentencia si el juez así lo requiere y aún con posterioridad a ella en caso de que sea posible la revisión de la sentencia afectada de error". Hemos reseñado las diferencias entre las pruebas civiles y penales no por mostrar una erudición que no poseemos sino por la tendencia en nuestro medio a mixtificarlas e impropiamente introducir en el proceso penal pruebas trasladadas desde el ámbito civil, dándoles a aquella valoración e importancia inadecuadas, pues la carga y evaluación de la prueba son diferentes en los procesos civiles y penales. Es decir, si el sentido de la carga y el objeto de la prueba son disímiles en ambos procesos, cómo homologarlos cuando pasan de uno al otro. Por ejemplo, la prueba testifical respecto al otorgamiento de un documento privado o un título ejecutivo constantes en un juicio civil jamás tendrá la misma fuerza probatoria en un proceso penal sobre estafa o falsificación documental. El Sumario.- Es la etapa exclusivamente investigativa del proceso penal ecuatoriano, pues busca comprobar técnicamente el hecho criminoso, identificar a sus partícipes y asegurar mediante medidas cautelares personales (auto de prisión Art. 177 C.P.P.) y reales (secuestro, prohibición de enajenar o retención, Arts. 170, 171, 200, 201, 202) el cumplimiento de la sentencia en el evento de que fuese condenatoria. El Art. 215 del C.P.P. dice: "En el sumario se practicarán los actos procesales necesarios para comprobar la existencia del delito; así como para individualizar e identificar a sus autores, cómplices y encubridores" En síntesis, el sumario sirve para preparar el plenario, pero acaso su más noble tarea estribe en eliminar a los inculpados sin indicios graves de participación en el delito, evitándoles el drama del proceso porque como patéticamente señalara Carnelutti: "Desgraciadamente la justicia humana está hecha de tal manera que no solamente hace sufrir a los hombres porque son culpables, sino también para saber si son culpables o inocentes" . La naturaleza pesquisidora del sumario motiva que algunos consideren que su trámite debe competir exclusivamente a la Policía o al Ministerio Público. Así, opina Santiago Sentís Melendo: "Mientras el juez de instrucción sigue pistas, observa vestigios, para tratar de averiguar lo que ha ocurrido, está realizando una labor que nada tiene de judicial, sino de policial". El Dr.Víctor Lloré Mosquera, argumentaba por su parte, que el sumario: "Debe ser una etapa relativamente corta "sumario" –como su nombre lo indica– de preparación para el plenario, libre de incidencias o actuaciones innecesarias". LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL SUMARIO.- Puesto que el Art. 215 del Código de Procedimiento Penal, dispone que: "En el sumario se practicaran los actos procesales necesarios para comprobar la existencia del delito, así como para individualizar e identificar a sus autores, cómplices y encubridores" es obvio que la prueba sumarial principalmente apunta a realizar aquellos objetivos. El instructor de "Motu Propio" o a petición de las partes (Fiscal, acusador particular) deberá acumular indicios, suficientes para probar la existencia de la infracción e identificar a los partícipes. También lo contrario, principalmente cuando lo solicite la defensa del sindicado. En definitiva, aceptará o rechazará -según su libre opinión- practicar las pruebas que soliciten el Ministerio Público, la Acusación Particular (si la hubiere) y la defensa del sindicado. Cabe resaltar que el indiciado litiga bajo la presunción constitucional de inocencia, y que no es ésta, sino la culpabilidad la que se prueba, pues como bien recuerda el Dr. Zavala Baquerizo (ob. cit. P. 26): "No se puede partir de aquel superado principio de que aquel que no prueba la inocencia frente a la acusación es porque es culpable, ya que la inocencia se la presume presente hasta que se pruebe lo contrario, esto es, la culpabilidad". Dicho de otra manera, en razón de que el sumario es un juicio de disvalor sobre el acto y el plenario un juicio de disvalor sobre el autor, es en esta última etapa del proceso donde debe probarse la culpabilidad, como lo veremos al referirnos a la carga de la prueba en el plenario. Pero eso no significa que la defensa del imputado deba permanecer estática, pues si bien la carga de la prueba en el sumario compete al instructor y a los acusadores oficial y particular, (si lo hubiere) la defensa del sindicado deberá moverse conforme los indicios que aquellos introduzcan, oponiendo pruebas de descargo salvo el caso que instructor y acusadores no se interesen por cumplir los objetivos del sumario, conyuntura en que la defensa debe permanecer estacionaria aunque atenta y vigilante. El Dr. Zavala Baquerizo (ob. cit., T. II, Pág. 27-28) dice: "El juez debe hacer la investigación integral y para eso la ley le concede facultades suficientes; pero las partes activas deben probar que el delito existió y que ese delito está directamente relacionado con el acusado. Si no lo hacen, se exponen a una declaración de maliciosidad por no haber probado el objeto de la acusación" (Art. 494 C.P.). Hernando Devis Echandía, sostiene: "En lo penal puede decirse que opera, en consecuencia una carga de la prueba, contra el Estado representado por el juez y a favor del sindicado, en cuanto a los hechos constitutivos del delito, y también de carga de la prueba para el sindicado respecto de los hechos exculpativos del delito, e, inclusive, atenuantes de su responsabilidad y de la pena, en el sentido de que si bien el juez y el ministerio público deben procurar su prueba oficiosamente, aquél corre el riesgo de que si no la obtienen por falta de colaboración suya, no serán tenidos en cuenta para el fallo que lo perjudicará, a pesar de que existan. El principio in dubio pro reo sustituye el de la carga de la prueba en el primer caso, pero no en el segundo; más, sin embargo, lo complementa, puesto que bastará que la prueba del hecho exculpativo o atenuante de la pena suministre la duda sobre la existencia, para que sea necesario absolverlo". (Devis Echandía, Tratado de Derecho Procesal Civil, T. V. Pág. 452). Podríamos resumir las principales pruebas de cargo —que juez y acusadores, deben introducir en el sumario— en las siguientes: 1º) Que la infracción realmente existió; 2°) Individualizar a quienes participaron en la misma a título de autores, cómplices o encubridores; 3º Las causas y más factores que influyeron en la perpetración del delito; 4°) Las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se cometió el ilícito; 5º Las características personales del sindicado, su conducta anterior, y posterior al cometimiento del delito; sus antecedentes judiciales y de policía, etc. 6º Los daños y perjuicios causados por el delito. Ese arsenal de datos –o sus contrarios– que deben introducirse al sumario, se conocen como "indicios" y contraindicios. Para una rápida comprensión de lo que significan los primeros, recordemos que indicio viene de "INDEX" (dedo que señala) y que no deben ser confundidos con la presunción, pues los indicios pertenecen al mundo físico y la presunción al mundo de las ideas. Con gran precisión dice el Dr. Lloré (ob. cit., P. 175) "El indicio es el dato desde el que se parte para construir el razonamiento lógico que se llama presunción". Otra excelente definición de indicio es la que trae DELLEPIANE: "Todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido o debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido" La presunción se levanta a base del indicio (dato constante en el proceso) por ello no es aventurado afirmar que el indicio está en el proeso y la presunción (juicio lógico) en la cabeza del juez. Mittermaier (ob. cit. 371) decía que: "un indicio es un hecho que esá en relación tan íntima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro por medio de una conclusión muy natural. Por eso son menester en la causa dos hechos: el uno comprobado, el otro no manifiesto aún y que se trata de demostrar racionando del hecho conocido al desconocido". Y nos trae el siguiente ejemplo: "en el lugar del crimen se encuentra un pedazo de vestido perteneciente a "A" (indicio) y de esto se infiere que "A" pasó por aquel sitio (presunción). El contraindicio —según Framarino de Malatesta— "es una prueba que se opone al indicio, que lo debilita". Como bien se supone, una prueba contraprobada pierde íuerza en la evaluación del juez. A vuelo de pluma criticamos la errática costumbre de ciertos profesionales de invocar como pruebas determinados textos de la ley por desconocer que el derecho no se prueba excepto cuando se trata de normas extranjeras. El Derecho se invoca pero no se prueba. Otro vicio frecuente en nuestra práctica procesal penal lo constituye la impertinencia de determinadas pruebas, por lo que vale recordar que aquello (hechos o actos) sobre los que verse la prueba deben guardar relación con la materia del proceso (Thema Probandum). Suele decirse que la prueba es impertinente cuando pretende probarse un hecho que aun demostrado, no serviría para influir en la decisión del asunto. El Plenario.- Llamado indistintamente: debate, gran juicio, verdadero jucio, juicio oral, juicio de culpabilidad o reproche, etc., es la continuación del sumario. Su meta es condenar o absolver a quienes el sumario le entrega como acusados, pues "Tiene por fin —afirma Guarneri, citado por el Dr. Lloré— utilizar el material acumulado en el sumario, depurarle y vaciarle en el crisol de la discusión". Para Manzini: "En el debate (plenario entre nosotros) se lleva a cabo la instrucción oral, cribando y completando las resultancias de la instructoría anterior. Las partes que en él intervienen, tienen la máxima libertad de prueba y de discusión; y el juez tiene una función prevalentemente pasiva, a diferencia de lo que ocurre en la instrucción". Para el Dr. Zavala Baquerizo: "El plenario, pues, por lo general, es una etapa del proceso penal que presupone las etapas del sumario y la intermedia". "Por tal razón es que si no se cumplen con las finalidades del sumario (comprobación de la existencia del delito e identificación de la existencia del mismo) el proceso no puede continuar, esto es, no pasa del sumario al plenario". "Podemos concluir, entonces, que la etapa del plenario del proceso penal ecuatoriano es la que tiene por objeto el juicio de atribuibilidad basado en una acusación legalmente formulada y notificada, que tiene por finalidad establecer la culpabilidad del procesado". "Si la etapa del plenario no cumple esa finalidad, entonces el proceso no puede cumplir su fin inmediato que es el de imponer la pena al procesado". (Opus, IV, Pgs. 22-25). En nuestro sistema, el juicio oral arranca con el auto de llamamiento a juicio plenario (Art. 253 C.P.P.) en el que el Juez declara que el sumario cumplió sus ya conocidos objetivos: la comprobación jurídica de la existencia del delito y la individualización e identificación de los partícipes en el mismo, por lo que dispone el pase al plenario. El mismo Dr. Zavala Baquerizo, expresa que en el auto de llamamiento a juicio plenario "El juez hace una declaración de certeza de la existencia del delito y de su adecuación típica y una declaración presuntiva de culpabilidad en el sentido de que la persona que fue sindicada dentro del sumario se presume sea autora, cómplice o encubridora del indicado delito" (ob. cit. T. IV, la Edición, Pág. 168). Nosotros agregamos que el instructor no puede hacer la declaración de certeza de la culpabilidad, porque ésta no es de su incumbencia sino del Tribunal de lo Penal, ante el que se la ventila. Así como dijimos que a nuestro sumario no puede catalogárselo como inquisitivamente puro, del plenario decimos lo mismo, pues en éste, el juzgador tiene —en determinados momentos— que descender de su pedestal de simple observador y disponer la práctica de ciertos actos procesales, circunstancia típica del procedimiento inquisitivo. Pero esas excepciones no opacan el protagonismo de las partes activas y pasivas que en el plenario adquieren —utilizando el argot cinematográfico— la categoría de estrellas, mientras a los jueces corresponde la de actores de reparto, aunque al final del drama, al resolver, sus figuras alcanzan posiciones estelares. Dice el Dr. Lloré que "La sustanciación del plenario en la mayoría de las legislaciones se lleva a cabo en proceso oral porque, el procedimiento penal moderno ante los tribunales de sentencia está inspirado en los principios de publicidad, contradicción y oralidad, conquistas definitivas del Derecho de nuestros días". LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PLENARIO. "A nadie escapa que nuestro juicio oral no es un verdadero juicio que en él no se produce prueba sino que se incorpora, prácticamente la prueba producida durante el sumario, sin control de las partes, sin publicidad, sin inmediación". En la crítica anterior yace sintetizada la razón de ser del presente trabajo, pues en las audiencias públicas que he intervenido, a la izquierda o a la derecha del Tribunal, reparé que se reducen a la cansina lectura de lo actuado en la etapa intermedia: formalización de la acusación, dictámen fiscal, contestación del defensor del procesado, auto de apertura del plenario y, dentro de la fase probatoria, la repetición de las pruebas sumariales,principalmente de la testifical. El momento "crucial" llega cuando con voz engolada el Fiscal impugna y redarguye de falso todo lo adverso y solicita la reproducción de lo favorable...? como si se lo tratara de un proceso civil. En definitiva, el plenario ecuatoriano no cumple su función —en cuanto a pruebas se refiere— vicio que pone en riesgo la permanencia de los Tribunales de lo Penal, pues no se justifica su existencia con la lectura de lo acaecido en el sumario. Con el propósito de que nuestras audiencias dejen de ser somnolientas sesiones y jueces y partes meros oidores de los secretarios "relatores", decidí escribir este ensayo. Ahora bien, como el plenario es el juicio de la culpabilidad, debemos saber qué se entiende penalmente por ella, pues sólo así podremos conocer qué es lo que se debe probar y a quien corresponde —carga— hacerlo en esa suprema etapa del proceso penal ecuatoriano. Antes recordemos que la comisión de un delito no es suficiente para imponer una pena, ya que previamente debe declararse culpable al acusado en obediencia al principio "NULLUM POENA SINE CULPA" (No hay pena sin culpa). Debemos aclarar que consideramos al delito como un "acto típico y antijurídico", separándonos del concepto tradicional que lo define como un "acto típico, antijurídico y culpable". Es decir la culpabilidad no pertenece al delito, más bien está fuera de él, siguiendo fielmente en este trascendental problema al maestro Zavala Baquerizo. Existen dos teorías respecto a la culpabilidad: La Sicológica y la Normativa. La primera se reduce a establecer la vinculación anímica entre agente y delito. Por ejemplo el sujeto quiso matar y mató (nexo causal síquico) lo cual basta si el sujeto es imputable (mayor de edad, normal) para declararlo culpable. Esta teoría predominó hasta que se observó no servía para resolver sutiles problemas como el de la culpa inconsciente (culpa sin representación) en la que no existe enlace síquico entre autor y resultado, pues qué enlace sicológico existirá -verbigracia- entre el guardavía que se duerme y el choque de trenes que su sueño ocasiona? A resultas de ese y otros problemas -que no es del caso aquí analizar- se optó por agregar al ligamen psíquico entre autor y resultado, un reproche por cometer el acto típico y antijurídico, pudiendo proceder a corde con la norma, reproche al que se denomina "exigibilidad de la conducta". A contrario sensu, nada se reprocha al sujeto si se comprueba que al momento de quebrar la norma, le fue imposible cumplir su exigencia, ausencia de reproche que se denomina "inexigibilidad de otra conducta". Esto es, en síntesis, la teoría normativa de la culpablidad, que podríamos sintetizarla mediante la ecuación C = VS + R (Culpabilidad igual vínculo sicológico más reproche). Ahora bien, es menester aplicar una u otra para dilucidar qué se debe probar y a quién corresponde hacerlo en el plenario. En el Ecuador predomina la teoría sicologísta, lo que es fácil comprobar espectando una audiencia del Tribunal de lo Penal y leyendo los fallos de casación, lo que revela lo rezagados que nos encontramos en materia de conocimientos, pues la teoría normativa es de muy viejo cuño, la creó en 1907. Reinhardt Frank y se ha impuesto en todo el Derecho Procesal Penal de Occidente, excepto el sajón. Pero ambas, la sicológica y la normativa se adecúan perfectamente a la teoría causalista del delito que considera a la culpabilidad como un género contentivo del dolo, la culpa y la preterintención (mezcla de dolo y culpa). Es decir, la teoría causalista del delito, siempre conserva dentro de la culpabilidad al dolo y la culpa; aunque cause escozor a ciertos finalistas que reclaman la exclusividad de la teoría normativa, nacida varios lustros atrás del finalismo. La teoría de la acción finalista practica en cambio un vaciamiento de la culpabilidad, ya que le arranca el dolo y la culpa y los transplanta al acto y al tipo, reduciéndola a la imputabilidad, la conciencia de antijuricidad y la exigibilidad de la conducta. Como la teoría causalista considera a la imputabilidad presupuesto de la culpabilidad y siendo el plenario, precisamente el juicio de la culpabilidad, resulta innecesario en esta etapa probar la imputabilidad Salvo que la imputabilidad o su reverso la inimputabilidad no hayan sido probadas o lo fueran insuficientemente en el sumario y surja la necesidad eventual de probar una u otra en el plenario. Como el sindicado litiga bajo la garantía constitucional de inocencia —que no lo abandona hasta que exista sentencia condenatoria firme— no existe para el encausado la carga de probar su inocencia, de lo que deviene falso lo que dice el Art. 261 del Código de Procedimiento Penal: "En la etapa del plenario se practicarán los actos procesales necesarios para comprobar la responsabilidad o inocencia del procesado a fin de condenarle o absolverle". Probar la inocencia, significaría aceptar la desprestigiada prueba negativa, de la que Manzini decía: "La prueba negativa, la demostración de inculpabilidad, no es posible de ordinario: el pretenderlo representa en la mayoría de los casos un absurdo lógico y una manifiesta iniquidad. Esto está tan sentido por la sociedad moderna, que al acusar sin pruebas, si concurre dolo, constituye el delito de calumnia y de cualquier modo representa un hecho ilícito que importa responsabilidad civil". (Y penal, agregamos nosotros). Sobre éste tópico el Dr. Zavala Baquerizo dice: "Lo dicho no quiere decir que le esté vedado al procesado introducir dentro de la etapa del plenario los actos procesales que ratifiquen su situación jurídica de inocencia, que fortalezca la misma. Lo que queremos decir es que el plenario no debe tener por objeto el practicar actos procesales para "comprobar" la inocencia del procesado porque no se puede partir de aquel superado principio de que aquel que "no prueba la inocencia frente a la acusación es porque es culpable", ya que la inocencia se la presume presente hasta que se pruebe lo contrario, esto es, la culpabilidad". Dicho de otra manera lo que tiene que probarse en el plenario es el vínculo sicológico entre sujeto y resultado. Es decir que el resultado el agente lo provocó dolosa o culposamente, carga que corresponde al acusador particular y al Fiscal, pues no debe olvidarse que por ser el plenario un proceso acusatorio los jueces casi no aportan prueba alguna. El Dr. Walter Guerrero Vivanco dice: "Si el agente Fiscal y el acusador particular se duermen en sus laureles y no actúan prueba en el plenario, puede el tribunal dictar sentencia absolutoria, si estima que no se ha probado plenamente la responsabilidad del procesado". Como ya expresé, en las audiencias la parte acusatoria repite lo actuado en el sumario, principalmente la prueba de la existencia del delito, lo que es innecesario pues el sumario estableció para siempre que el delito existió. Mientras —más por intuición que por conocimientos— intentan probar el nexo causal síquico, mediante testigos que suelen establecer la autoría del sujeto, sin que ello necesariamente signifique prueba de la relación causal síquica, sino de la relación mecánica entre sujeto y resultado. Por ejemplo en el error esencial e invencible, que se suscita por ejemplo cuando un cazador mata a un hombre confundiéndolo con una pieza, no existe vinculación síquica entre el cazador y el resultado. Según la naturaleza de la infracción tiene que probarse si el agente actuó con dolo o culpa y que no medió ninguna circunstancia que le autorizara quebrar la norma. Por el contrario, corresponde a la defensa del acusado probar ya inexistencia de dolo, ya que la acción fue culposa cuando la infracción es dolosa; ya que la acción u omisión no encaja en el tipo penal en que se fundamenta el auto de llamamiento a plenario, o lo que es lo mismo, que no existe adecuación matemática de la conducta que se juzga al tipo penal, por ejemplo por la falta de un elemento normativo, de un elemento subjetivo de lo injusto, de un elemento descriptivo, etc. Ello es de extraordinaria importancia, pues va en relación directa con la inexistencia del cuerpo del delito (Corpus Delicti) consistente en la adecuación del acto al tipo, según la teoría del Dr. Zavala Baquerizo, de gran aceptación dentro y fuera del Ecuador, teoría que desecha la vieja creencia de que el cuerpo del delito era la prueba material de la infracción, como el cadáver en el homicidio (objeto de la infracción) o el arma homicida (instrumentos o medios con los que se perpetró el delito). Por supuesto que para elaborar defensas de aquella solera se re quieren conocimientos técnicos que sólo se adquieren en los libros. Como dice el Dr. Zavala B. (ob. cit. T. IV, P. 55): "con mayor razón si el trabajo profesional en una audiencia pública es mucho mayor que el que puede desarrollar con calma, sin angustias, sin presiones, desde la comodidad de su gabinete de trabajo cuando se trata de la defensa escrita". También Carnelutti alude a las emociones que se viven en una sala de jurados y de la necesidad de la defensa técnica: "cualquiera que tenga cierta experiencia en cuestiones del proceso penal, sabe que para el acusado, y también para las otras partes, tan sólo la emoción les priva del dominio de si mismos" Por su parte Altavilla expresa que: "Muchas veces en la audiencia (el abogado) corre el peligro de verse derrotado ante una pregunta inesperada, ante una objeción del adversario. Y como no tiene la posibilidad de consultar o de meditación, debe tener conocimientos jurídicos que pueda utilizar, y debe conocer la más reciente jurisprudencia, pues una sentencia tiene sobre el juez mayor eficacia que la que puede significar la voz más autorizada. A esta preparación debe añadirse una más compleja: el abogado puede verse obligado a saltar de una cuestión jurídica a una peritación, y de un problema de contabilidad a una cuestión siquiátrica". "Es una especie de talento adivinatorio, que se adquiere con la práctica asidua de tomar las cosas al vuelo, de comprender dónde está el lado débil o de asimilar los pensamientos ajenos, de adquirir los mismos fundamentos, de sintetizar y de aplicar". En la misma obra de Altavilla (P. 998) "No es fácil comprender en que consiste la asistencia de un abogado al debate público; acaso es una hora de angustia intelectual en que el cerebro se concentra en un esfuerzo de intuición, de adivinación. Una pregunta que se formule o se deje de formular a un testigo puede hacer que una causa se salve o se pierda". A esta altura del discurso y especialmente para los estudiantes que aspiren a la carrera de abogados penalistas, refiero dos anécdotas elocuentes respecto al ingenio y la astucia que a veces ha menester en esta profesión, anécdotas extraídas de las "Defensas Penales" de uno de los más célebres penalistas de todos los tiempo, Enrico Ferri. El abogado Dupian había asumido tardíamente la defensa del Mariscal Ney, el legendario oficial de caballería de Napoleón. Dupian intentó alegar la incompetencia de la justicia francesa para juzgar a Ney, sosteniendo que éste había nacido en territorios que el tratado de 1815 había arrebatado a Francia. Apenas el abogado bosquejaba esta tesis, cuando el mariscal Ney lo interrumpió: "No, señor –dijo poniéndose las manos sobre el pecho– yo soy francés y sabré morir por los franceses. Agradezco a mis generosos defensores cuanto han hecho y cuanto quisieren hacer, pero les pido que se callen antes que defenderme en esta forma. ¡Haré como Moreau y apelo a Europa y a la posteridad"!. La impresión fue inmensa. Las palabras, la mirada, los ademanes del acusado acreditaron la nobleza de su arranque... Pero Dupian en sus memorias cuenta que tal escena fue ideada y concertada en el consejo de los defensores, cuando tenía perdida la esperanza, y que al Mariscal Ney no sólo se le hizo aceptar tal programa, sino que se le sugirieron hasta las mismas palabras, que éste escribió para pronunciarlos después en la audiencia pública". La otra es una estratagema sugerida por el abogado Pilio a unos albañiles enjuiciados por una piedra que hirió a un transeúnte que no hizo caso a los gritos de ¡peligro! con que los albañiles lo alertaron. "El defensor les aconsejó que no respondieran palabra alguna al juez que en la audiencia pública les debía interrogar. Y así lo hicieron uno a continuación de otro. Por lo cual el abogado, para solucionar el resentimiento del juez por tal actitud, declaró con acento conmovido que sus clientes eran todos sordomudos... En aquel momento el querellante, sorprendido e indignado, de improviso prorrumpió y dijo: "No, no es cierto. Les oí gritar ¡peligro! ¡peligro!... "En esa forma el abogado utilizó tan precisa confesión y los acusados fueron absueltos". Los consejos del incomparable Ferri me traen a la memoria la figura señera y respetada del Dr. Carlos Puig Vilazar, de quien tuve la fortuna de ser alumno en los entonces venerados claustros de la única Facultad de Derecho que por entonces existía en esta ciudad, la de la Universidad de Guayaquil. El Dr. Puig -leyenda viviente pues había sido actor el 15 de Noviembre de 1922, el de "Las Cruces sobre el Agua" de Joaquín Gallegos Lara -gustaba matizar sus exposiciones con anécdotas de su vida profesional, principalmente de sus batallas jurídicas con el Dr. Arroyo del Río, otro grande del foro nacional. Después de enseñar el "truco" jurídico, el Dr. Puig siempre remataba con las siguientes palabra: "Se las enseño no para que la hagan sino para que no se las dejen hacer". Como estoy seguro que a estas alturas del discurso el lector no especialista estará algo confundido, recapitularé en lenguaje sencillo y claro lo medular del problema de la carga de la prueba en el plenario. El plenario es el juicio de la culpabilidad; por lo tanto debemos saber qué se entiende por ésta. Existen dos teorías : la sicologista que considera a la culpabilidad como un mero vínculo sicológico entre autor y resultados, y la normativa que agrega al vínculo sicológico la necesidad de que al momento de delinquir el agente se encontrare en condiciones de actuar conforme a las normas, requisito al que se denomina "Exigibilidad de la conducta". Cuando al agente no se le puede exigir un comportamiento acorde con la voluntad de la norma, no es posible declararlo culpable. Eso es, en uno u otro sentido, lo que deben probar las partes en el plenario, y no limitarse a reproducir las pruebas sumariales, pues ellas llevaban otro objetivo, establecer la existencia de la infracción y los nexos físicos entre sospechosos y delito y la identidad de los mismos. Además, nuestro proceso debe limpiarse de vicios vergonzosos como proponer como prueba la ley, ignorando que el Derecho no se prueba, excepto cuando se trate de normas extranjeras. Librarse también del fárrago de pruebas impertinentes que no guardan relación con el hecho ni con los sujetos y que jamás influyen en la decisión del juez. Ahora bien, el Dr. Zavala Baquerizo en el IV Tomo, del "El Proceso Penal" estructura un plenario y una culpabilidad diferentes de la por nosotros delineada, diferencias resultantes de la filiación finalista del Dr. Zavala. La diferencia entre una y otra culpabilidad radica principalmente en su contenido, proyectándose a lo que debe probarse, existiendo en cambio identidad en cuanto a la carga. Dice, el Dr. Zavala Baquerizo "Cada acto procesal que se practica en el plenario dice relación con el juicio de atribuibilidad que debe hacer el juez para llegar a la convicción cierta de la culpabilidad del sujeto pasivo del proceso". A la atribuibilidad, creada por Reinhardt Maurach, se la considera base común de la culpabilidad y la peligrosidad. La atribuibilidad distingue dos grados: a) la responsabilidad por el hecho (todo el que ejecuta un hecho típico y antijurídico es responsable aun cuando no pueda hacérsele reproche alguno, por ejemplo, el loco, el niño) y b) la culpabilidad, grado más elevado que la responsabilidad, pues contiene los supuestos de ésta y además un reproche al agente por la comisión del delito. Consecuencia de la responsabilidad es la sumisión a medidas de seguridad. Consecuencia de la culpabilidad, la imposición de una pena. El Dr. Zavala, afina la atribuibilidad de Maurach, cuando dice: "Alrededor, pues, de dos juicios es que se desenvuelve todo el objeto del plenario. En primer lugar, -sobre la capacidad del procesado para cumplir con la norma jurídica penal que le exigía un comportamiento predeterminado. Si el procesado es capaz el juez no puede quedar satisfecho y a base de ello imponer una pena; ese primer juicio que elabora sobre la capacidad del procesado sólo lo lleva a la convicción sobre la imputabilidad del mismo por el hecho típico, lo que, como sabemos, no basta para imponer la pena. Además, del juicio de desaprobación que hace el juez al procesado que estuvo en capacidad de cumplir con la norma jurídica penal, es necesario en segundo lugar, que el juez conozca si es que, habiendo sido capaz el procesado para cumplir con la exigencia normativa en el caso concreto estuvo en posibilidad de hacerlo, esto es, no actuaron ciertas circunstancias que hicieron imposible que el procesado pudiera cumplirla. En consecuencia, si el juez llega a la convicción de que el procesado, siendo capaz, pudo haber cumplido con la norma, le reprocha esa conducta al procesado porque, debió haber actuado conforme a la norma, no lo hizo, por lo que lo declara culpable". (ob. cit., Tomo IV, Pág. 23-24). Pero en definitiva las diferencias entre mi concepción sobre lo que debe ser objeto de prueba en el plenario y la del Dr. Zavala no son inconciliables. Como consecuencia de mi filiación al causalismo, la culpabilidad con que trabajamos considera a la imputabilidad su presupuesto, lo que torna —como ya se dijo— innecesario probarla en el plenario, salvo el caso en que la defensa del acusado desee insistir —por ejemplo— sobre la minoridad del agente o una enfermedad mental del acusado. Por el contrario, el "si estuvo en posibilidad" que encarna la teoría normativa de la culpabilidad, asumida por el neocausalismo queda igual. Estimo que por estar la culpabilidad finalista integrada por la imputabilidad, la conciencia de antijuricidad —que se arranca al dolor- y la exigibilidad de la conducta, aunque el Dr. Zavala no lo refiera, en el plenario finalista debe probarse también la conciencia de antijuricidad. Mientras, la culpabilidad neo-causalista, lo repetimos para mayor abundamiento, sólo exige la prueba del nexo causal síquico y la exigibilidad de la conducta, pues dentro de ese nexo causal síquico, permanecen el dolo, la culpa y la preterintención, y dentro del dolo, la conciencia de antijuricidad, que volvemos a decirlo, los finalistas arrancan al dolo para reenviarla a su culpabilidad. En último resumen, repetimos que en el plenario los jueces casi están desprovistos de cargas probatorias por el rumbo acusatorio que asume esta fase del proceso. Las cargas se reparten preponderantemente entre los acusadores particular y fiscal. Como el acusado comparece al plenario bajo estado de inocencia no soporta la carga de probar aquella. Si los acusadores permanecen estáticos y si la defensa del acusado lo prefiere, puede asumir postura igual, pues técnicamente no se puede condenar a base de lecturas de piezas sumariales. La reproducción de lo favorable y la impugnación de lo adverso constituye una barbaridad que sirve a los Fiscales para escudar su incompetencia y molicie. Si en una audiencia las "pruebas de cargo" se limitan a la lectura de la sumaria] y a la reproducción e impugnación, el plenario no ha cumplido su objetivo, pues sencillamente no ha actuado ninguna prueba encaminada a establecer el nexo causal síquico entre el agente y el resultado, peor la coyuntura de que al traspasar la frontera de la ley no existía impedimento alguno para que el agente la rompa (exigibilidad de la conducta). Si se diera el ideal de que la acusación supiera lo que tiene que probar, y lo hiciera, la defensa debe moverse en procura de confirmar su inocencia. ¿Como?. Podría ser estableciendo que el sujeto es ininputable (caso excepcional). O que hubiere actuado por error invencible y esencial. O por coacción. O por último que la acción u omisión imputada no encaja exactamente en el tipo penal por lo que estaría aplicándose la analogía, que sabemos es prohibida, etc.