Nulidad de Instrumento Público

Definiciones

Nulidad. Son causas de ésta para las escrituras públicas todas las faltas de capacidad de las partes, de inobservancia en los requisitos formales o derivadas de la intervención de un fedatario sin competencia legal. En este último caso, y como se ha anticipado, el documento puede conservar la eficacia de los de carácter privado, si constan las firmas de los interesados. La falta de designación de tiempo y lugar en que se hagan estas escrituras, la omisión del nombre del otorgante, la falta de poderes habilitantes, la ausencia o la omisión de firmas de los testigos, al igual que no figurar la escritura en la página del protocolo que le corresponda por orden cronológico, son asimismo previsiones legales que anulan estos documentos.

DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES. 
TOMO 3. 29 EDICION. HELIASTA. BUENOS AIRES – ARGENTINA. 2006.

Base legal

LEY NOTARIAL

Art. 20.- Se prohíbe a los Notarios:

1.- Ser depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda al valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato; 2.- Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos archivados; 3.- Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; 4.- Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas; 5.- Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o privado remunerado a excepción de la docencia universitaria; 6.- Permitir que, mientras viva el testador alguien se informe de sus disposiciones testamentarias, si no fuere el mismo testador; 7.- Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato, o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados.

Art. 32.- No pueden ser testigos en las escrituras públicas los menores, los dementes, los locos, los ciegos, los que no tienen domicilio o residencia en el Cantón, los que no saben firmar, los dependientes y los parientes del notario o de la persona en cuyo favor se otorgue el instrumento, hasta el cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad, los fallidos, los religiosos y los que por sentencia estén privados de ser testigos. El error común sobre la capacidad legal de los testigos incapaces que hubieren intervenido, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto, siempre que se refiera a sólo uno de los testigos.

CAPITULO IV

De las nulidades y sanciones Art. 44.- La infracción de los ordinales 3 y 4 del Art. 20 determina la nulidad de la escritura y el notario será destituido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar.

Art. 45.- Las que se hubieren otorgado según el ordinal 7 del Art. 20, no tendrán valor alguno si no se pagan los impuestos respectivos sobre el verdadero valor del acto o contrato. Si en éstos hubieren intervenido o intervinieren extranjeros, serán ellos los que pagarán tales impuestos, además de los daños y perjuicios. La Dirección General de Rentas y la Contraloría General de la Nación fiscalizarán lo que se hubiese hecho o hiciere contraviniendo la prohibición de este ordinal, y en lo sucesivo pedirán la destitución del notario a la respectiva Corte Superior.

Art. 46.- La omisión de la formalidad establecida en el Art. 25 para los testamentos cerrados será penada con la destitución del notario quien además será responsable de los perjuicios.

Art. 47.- Es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cronológico debía ser hecha.

Art. 48.- Por defecto en la forma son nulas las escrituras públicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de dos testigos cuando intervengan en el acto y la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras; pero los notarios podrán ser penados por sus omisiones con multas que no pasen de mil sucres. La formalidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes, expresadas en el inciso anterior, quedará cumplida siempre que ellos se agreguen originales al registro del notario, o que se inserten en el texto de la escritura. Respecto de las escrituras otorgadas antes del 24 de diciembre de 1895, podrá subsanarse la omisión protocolizándose dichos documentos o procuraciones.

CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS, COGEP

Art. 205.- Documento público. Es el autorizado con las solemnidades legales. Si es otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública. Se considerarán también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmados electrónicamente.

Art. 206.- Partes esenciales de un documento público. Son partes esenciales: 1. Los nombres de los otorgantes, testigos, notario o secretario, según el caso. 2. La cosa, cantidad o materia de la obligación. 3. Las cláusulas principales para conocer su naturaleza y efectos. 4. El lugar y fecha del otorgamiento. 5. La suscripción de los que intervienen en él.

Art. 207.- Efectos de los documentos públicos. El documento público agregado al proceso con orden judicial y notificación a la parte contraria, constituye prueba legalmente actuada, aunque las copias se las haya obtenido fuera de dicho proceso.

Art. 214.- Documento público falso. Es documento falso aquel que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron o de los testigos o del notario por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado y en caso de que haya anticipado o postergado la fecha del otorgamiento. La falta de declaración de la falsedad de un instrumento público no impedirá el ejercicio de la acción penal. Pero iniciado el enjuiciamiento civil para tal efecto, no se podrá promover proceso penal hasta la obtención de dicha declaración.

Art. 215.- Nulidad de los documentos públicos. Los documentos públicos serán declarados nulos cuando no se han observado las solemnidades prescritas por la ley, las ordenanzas o reglamentos respectivos.

CÓDIGO CIVIL

Art. 9.- Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Art. 10.- En ningún caso puede el juez declarar válido un acto que la ley ordena que sea nulo.

Art. 719.- No es justo título: 1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que aparece como otorgante; 2. El conferido por una persona como mandatario o representante legal de otra, sin serlo; 3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por el juez, no lo ha sido; y, 4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien, por disposición judicial, se haya dado la posesión efectiva, servirá aquella de justo título, como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

Art. 720.- La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título.

Art. 1227.- Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos, a una de las personas designadas en el Art. 1026, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, dicha persona tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

Art. 1697.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Art. 1750.- Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros, o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación, se entenderá que no lo son en la venta; toda estipulación contraria es nula.

LEY DE COMPAÑÍAS

Art. 30.- Los que contrataren a nombre de compañías que no se hubieren establecido legalmente serán solidariamente responsables de todos los perjuicios que por la nulidad de los contratos se causen a los interesados y, además, serán castigados con arreglo al Código Penal. La falta de escritura pública no puede oponerse a terceros que hayan contratado de buena fe con una compañía notoriamente conocida. En igual responsabilidad incurrirán los que a nombre de una compañía, aún legalmente constituida, hicieren negociaciones distintas a las de su objeto y empresa, según este determinado en sus estatutos.

Art. 136.- La compañía se constituirá mediante escritura pública que será inscrita en el Registro Mercantil del cantón en el que tenga su domicilio principal la compañía. La compañía existirá y adquirirá personalidad jurídica desde el momento de dicha inscripción. La compañía solo podrá operar a partir de la obtención del Registro Único de Contribuyentes otorgado por parte del SRI. Todo pacto social que se mantenga reservado será nulo. El Registrador Mercantil del cantón donde tuviere su domicilio principal, remitirá los documentos correspondientes con la razón de la inscripción a la Superintendencia de Compañías y Valores a fin de que el Registro de Sociedades incorpore la información en sus archivos. La constitución también podrá realizarse mediante el proceso simplificado de constitución por vía electrónica de acuerdo a la regulación que para el efecto dictará la Superintendencia de Compañías y Valores.

Art. 146.- La compañía se constituirá mediante escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil del cantón en el que tenga su domicilio principal la compañía. La compañía existirá y adquirirá personalidad jurídica desde el momento de dicha inscripción. La compañía solo podrá operar a partir de la obtención del Registro Único de Contribuyentes en el SRI. Todo pacto social que se mantenga reservado, será nulo.

CÓDIGO DE COMERCIO

Art. 183.- La venta de la totalidad de las mercaderías o efectos de un comerciante se hará por escritura pública, bajo pena de nulidad. A esta venta se aplicarán las disposiciones de los Arts. 344, 345, 346, 347, 348 y 349.

Sentencias

Sentencia de la Corte Constitucional

                           SENTENCIAS DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

RESOLUCIÓN No: 0388-2012
JUICIO No: 2011-0355
PROCEDENCIA: Sala de lo Civil, Mercantil
FECHA DE LA RESOLUCIÓN: 2012-10-15 00:00:00.0

(…) A fojas 50-52 y 150-155 del cuaderno de primera instancia, constan copias certificadas de la demanda y sentencia, respectivamente, del juicio ordinario que por nulidad de títulos escriturarios siguió la actora contra los demandados de la presente causa, en la que ésta ha interpuesto recurso de apelación de la sentencia de primer nivel que rechazó la acción, habiendo luego desistido del mismo. b) Si bien existe identidad subjetiva entre las dos causas, pues los litigantes son los mismos, no existe IDENTIDAD OBJETIVA en los términos del Art. 301 del Código de Procedimiento Civil, pues no se demanda la misma cosa, cantidad o hecho en ambos juicios; así, en el primero se pidió se declare la NULIDAD DE LAS ESCRITURAS PUBLICAS que contienen los contratos de compraventa, mientras que en este proceso la actora pide se declare la NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA contenidos en dichas escrituras públicas, demandas diversas pues una cosa es la escritura pública y otra el contrato, como son diversos los motivos o causas legales para que se declare la nulidad de uno y otro. Las causales de nulidad de las escrituras públicas por la omisión de las solemnidades para su otorgamiento están expresamente determinadas en la ley de la materia, en este caso en la Ley Notarial, cuyo Capítulo Segundo se refiere a las “Nulidades y Sanciones”.- En el caso que nos ocupa, el motivo de la nulidad que acusa la actora es que el vendedor Franklin Quintero Saltos, comparece a la celebración de la escritura pública de compraventa con el estado civil de soltero, cuando a esa fecha estuvo casado con la actora. Al respecto es menester indicar que el Art. 48 de la Ley Notarial dispone: “Por defecto en la forma son nulas las escrituras públicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de dos testigos cuando intervengan en el acto y la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras; pero los notarios podrán ser penados por sus omisiones con multas que no pasen de mil sucres.”.- Del texto de la norma antes transcrita se desprende que la causa alegada por la actora como motivo de nulidad de la escritura pública, es la alteración en cuanto al estado civil de uno de los otorgantes; situación que no está contemplada como motivo de nulidad en dicha norma.- Por otra parte, el vicio de “errónea interpretación de una norma de derecho”, se produce cuando los jueces de instancia aplican al caso puesto a su juzgamiento determinada norma de derecho cuyo contenido hipotético si es pertinente a los hechos materia de juzgamiento, pero hace una incorrecta interpretación de la norma, incurriendo en un error de hermenéutica jurídica.- Sobre este vicio el tratadista Humberto Murcia Ballén nos dice: “Así que las normas jurídicas, como proposiciones racionales de carácter abstracto y general que son, tienen que ser individualizadas, incorporadas al hecho, situación o relación que están llamadas a regir. Pero para individualizarlas y aplicarlas se debe empezar por determinar su sentido y su alcance. A esta investigación se la llama interpretación o hermenéutica, que como función humana es susceptible de error. De todo ello resulta que hay interpretación errónea en los casos en que la norma se aplica, pero sin darle su verdadero sentido.” (Recurso de Casación Civil. Sexta Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá- 2005, pág. 334).- En el presente caso, la recurrente no explica en qué ha consistido la errónea interpretación que el Tribunal ad quem ha hecho de las normas de los Arts. 170 y 178 del Código de Procedimiento Civil, y cómo es que se produjo esta equivocación al haber dado un sentido y alcance distinto al tenor literal de esas disposiciones legales.- En tal virtud, se desecha el cargo por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación.- Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal que integra la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, NO CASA la sentencia dictada por Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial Justicia de Guayas, el 4 de julio del 2008, a las 10h47.- …”

RESOLUCIÓN No: 0211-2013
JUICIO No: 2012-0221
PROCEDENCIA: Sala de lo Civil, Mercantil
FECHA DE LA RESOLUCIÓN: 2014-07-11 00:00:00.0

“Como se analizó anteriormente, no fue materia de la demanda la nulidad del acto de inscripción en el Registro de la Propiedad del contrato de compraventa, por tanto, no era necesario contar como parte procesal con el Registrador de la Propiedad del cantón Guayaquil, ya que no intervino en el otorgamiento de las escrituras públicas de los poderes, una cosa es que el funcionario público intervenga en la suscripción de la escritura pública y otra muy distinta es la inscripción en el Registro de la Propiedad de esa escritura. La jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia lo que ha manifestado es que cuando se demanda nulidad de escritura, se deberá necesariamente demandar al Notario que ha intervenido en su celebración, pero no ha expresado que también se deberá contar con el Registrador de la Propiedad que inscribe esa escritura, pues no se está cuestionando el acto de inscripción como tal; en ese sentido tenemos el siguiente pronunciamiento: “QUINTO: En relación con la acusación de falta de legítimo contradictor por no haberse contado en el proceso con el Notario Décimo Sexto del cantón Quito que autorizó los contratos y escrituras cuya nulidad se demanda, se observa: 1) Como se señaló en el considerando anterior, para que el juzgador esté en posibilidad de dictar sentencia de mérito es obligatoria la concurrencia al proceso de todas las personas interesadas en la relación jurídica material o sustancial que mediante la demanda se pretende declarar, modificar o extinguir; esta exigencia se debe a que todas ellas pueden resultar afectadas con la resolución de fondo. De existir falta de legitimación en la causa el juzgador no puede dictar sentencia de mérito. 2) El artículo 44 de la Ley Notarial vigente dispone: "Art. 44. La infracción de los ordinales 3 y 4 del Art. 20 determina la nulidad de la escritura y el notario será destituido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar.". Es precisamente en estas dos normas legales en las que los actores fundan su demanda, entre otras. 3) En la especie, no dirigen la demanda contra el referido Notario Público, razón por la cual éste no ha sido citado ni ha comparecido en juicio, existiendo un evidente caso de falta de litis consorcio necesario. Ha sido criterio reiterado de este Tribunal que al demandar la declaratoria de nulidad de una escritura pública, debe necesariamente contarse también con el Notario que autorizó la escritura impugnada, ya que de aceptarse la demanda, ello traería consecuencias civiles, administrativas y aún penales para dicho Notario. En efecto, cuando se impugna la validez de una escritura pública, la sentencia que se pronuncie va a surtir efectos respecto del Notario que ha intervenido en ella porque contendrá un juicio de valor de su actuación, ya que una declaratoria de nulidad de dicho instrumento público trae consecuencias no solamente para quienes intervinieron como otorgantes, sino también para el funcionario público que lo autorizó, tal como lo previene el Capítulo IV ("De las nulidades y sanciones") de la Ley Notarial. Este es otro caso típico de litis consorcio necesario en la parte demandada, pues corresponde siempre dirigir la demanda en contra de todos quienes debían controvertirla, entre los que se cuenta el Notario Público que autorizó la escritura pública impugnada; criterio éste que ha sido varias veces sostenido por esta Sala, como puede verse en las resoluciones No. 375-2003, publicada en el R. O. 362 de 23 de junio de 2004 y 158-2001, publicada en el R. O. 353 de 22 de junio del 2001).” (…)

RESOLUCIÓN No: 0157-2013
JUICIO No: 2011-0044
PROCEDENCIA: Sala de lo Civil, Mercantil
FECHA DE LA RESOLUCIÓN: 2014-05-23 00:00:00.0
ACTOR(es) o AGRAVIADO(S):  BANCO NACIONAL DE FOMENTO - BNF
DEMANDADO(S) o PROCESADO(S): DIAZ BALLESTEROS ENRIQUE,
NOTARIO DECIMO OCTAVO DEL CANTON QUITO  / GRIJALVA MUÑOZ ALFREDO,  JUEZ PRIMERO DE LO CIVIL DE PICHINCHA

“4.6.- Es necesario aclarar que la instrumentación de la resolución del Tribunal Constitucional realizada por el Juez de Instancia, no se la hace en forma apropiada, pues bastaba con que se disponga la protocolización del acta de remate, para su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, de tal forma que le sirva al adquirente como título de propiedad. Al haberse realizado una escritura pública de adjudicación se procedió de una forma impropia, sin embargo, esto no provoca la nulidad del instrumento público como ya antes se ha analizado; pues, finalmente, se ejecutó la resolución del Tribunal Constitucional, que tenía como finalidad que se transfiera el dominio al accionante. ” http://appsj.funcionjudicial.gob.ec/jurisprudencia/buscador.jsf

LEGISLACIÓN COMPARADA
PERÚ. CODIGO CIVIL.
DECRETO LEGISLATIVO 295

Artículo 156. - Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad. Artículo 264.- El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de la celebración. (…) TITULO II ANTICRESIS (…) Artículo 1092.- El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte. TITULO IV FORMA DEL CONTRATO. Artículo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad. Artículo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

Doctrina

TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS. GERMAN OROZCO GADEA. NICARAGUA

6.- La forma en el contrato. La forma tiene dos acepciones, en un primer sentido consiste en la manera (de palabra, por escrito, etc.) de realizarse el negocio, o sea, es el medio de expresión de la voluntad negocial y, como dice IHERING, representa el tránsito de la intimidad subjetiva (querer interno) a la exteriorización objetiva . En un segundo sentido más técnico y preciso se llama también forma a las formalidades que, aparte de la declaración de voluntad, son exigidos por la ley en ciertos negocios, por ejemplo, conforme al art. 2534 C: “los contratos de compra y venta de bienes raíces se otorgarán por escritura pública, los cuales se inscribirán en el competente Registro de la Propiedad inmueble”; de manera que la eficacia del negocio jurídico depende del cumplimiento de las formalidades que son las únicas admitidas como medio de expresión de la voluntad negocial (ver también arts. 1479 y 2761 C). La finalidad y efectos de la forma, prescrita por la ley, pueden ser muy diversos. La forma contribuye a que las partes mediten bien sus decisiones y no se precipiten a tomarlas antes de tiempo. En la frase preliminar de las negociaciones, evita que uno de los contratantes sorprenda al otro por la palabra, antes de haber meditado su decisión. Aumenta la claridad y precisión de las declaraciones. Facilita y asegura la prueba, de manera que tiende a proteger a las partes. Además, la forma permite a al Juez distinguir entre las declaraciones que se hacen seriamente y aquellas otras por las que las partes no quieren verse atados por el vínculo obligatorio. A veces la forma tiende a simplificar las transacciones, como en el caso del requisito de la escritura en los títulos valores, donde la incorporación del crédito al documento tiende a facilitar su circulación. Por el contrario, a veces la forma lleva aparejada inconvenientes, pues por sencilla que sea, puede resultar una traba inútil, haciendo que un negocio previo sin tacha en su contenido fracase por un simple vicio de forma. Por eso es que el legislador procura no apartarse del principio de libertad de forma más que en aquellos actos que estima importantísimos o peligrosos. 6.1.- Formalidades ad substantiam o ad solemnitaten y ad probationem. Las primeras son aquellas que necesitan una clase de negocios para su existencia, por ejemplo, un matrimonio que no se celebra ante un juez o ante un notario autorizado, no existe o, para la validez de la donación de un bien inmueble, además del contrato correspondiente otorgado en escritura pública, es necesario que ésta se inscriba en el registro de la propiedad (art. 2768 C) , lo mismo se establece para el caso del usufructo (art. 1479 C ). La forma en ellos es substancia, como dice el aforismo romano forma est quat dat esse rei (la forma es la que da el ser a la cosa). En cambio, la forma ad probationem es requerida como prueba del negocio en el Derecho procesal. No condiciona la eficacia negocial sino en un sentido limitado, pues se establece que para que el negocio pueda ser probado, se debe cumplir con la forma preestablecida, por ejemplo, en el caso de la fianza establece el art. 3683 C: “La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuere negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito cuando exceda de cien pesos”. Los mismo, se aplica para el caso de mutuo, puesto que el art. 3396 C dispone: “El muto puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento público o por instrumento privado de fecha cierta si el empréstito pasa del valor de cien pesos”. De cualquier manera, como dice, el jurista alemán VON TUHR, “pese a estas diferencias, las dos funciones de forma, mantienen entre sí una estrecha intimidad dentro de la vida jurídica, en lo que toca a su eficacia. Un derecho que no puede probarse es, prácticamente, como si no existiese”. (…)

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO. RAMÓN CIFUENTES OVALLE.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE. EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE.

5.- Clasificación de los Actos Jurídicos b) Actos Jurídicos Solemnes y No Solemnes Esta clasificación atiende a si el acto jurídico para su perfeccionamiento, formación o nacimiento está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos o formas externas exigidas por la ley. Los actos solemnes son aquellos en que la ley exige para el perfeccionamiento y existencia del acto, el cumplimiento de ciertas formalidades o requisitos de forma. Los actos no solemnes en cambio, son aquellos para cuyo nacimiento y formación la ley no exige el cumplimiento de ninguna formalidad, bastando para su nacimiento entonces la manifestación de voluntad del autor, tratándose de un acto unilateral, o el consentimiento o acuerdo de voluntades, si se trata de un acto jurídico bilateral. Un concepto legislativo de acto jurídico solemne lo encontramos en el artículo 1.443, que señala que el contrato es solemne "cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no produce ningún efecto civil". Si bien dicha definición se refiere específicamente al contrato, que es una especie de acto jurídico, debemos conferirle un alcance general, a la luz de lo dicho anteriormente en orden a que la regulación que el Código Civil consagra para el contrato, admite una extensión general aplicable a todo acto jurídico, con ciertas salvedades tratándose de actos jurídicos unilaterales. Debe destacarse que resulta esencial del acto solemne, el que la forma o requisito externo constitutivo de la solemnidad debe observarse al tiempo de la formación del acto jurídico, y no en otra etapa, de tal manera que sólo merece ser clasificado de solemne el acto respecto del cual la ley exige el cumplimiento de formas para la formación del acto, y no en etapas posteriores a su celebración o por motivos diversos a la formación o nacimiento del mismo. En el acto solemne, la formalidad constitutiva de la solemnidad está exigida como único medio de expresión de la voluntad de las partes, de manera tal que la única manera de expresar la voluntad generadora del acto jurídico es con sujeción a las formalidades que la ley prescribe, siendo inocuo para la formación del acto jurídico solemne cualquier otra manifestación de voluntad que no se sujete al cumplimiento de las solemnidades legales. Por ello, la sanción a la omisión de las solemnidades, será la inexistencia del acto o su nulidad absoluta según veremos en su oportunidad. Ello explica porqué el artículo 1.443, al conceptualizar el contrato solemne expresa de modo tajante que la omisión de la solemnidad acarrea que el contrato no produce ningún efecto civil. Como ejemplo de solemnidades se pueden citar: la escrituración del acto (artículo 1.554 Nº 1) el otorgamiento de escritura pública (artículo 1.801 inciso 2); la presencia de testigos (artículo 1.014); etc. Es característico del acto no solemne que para que nazca y se forme basta la manifestación de voluntad del autor o de las partes, según sea unilateral o bilateral, sin que la ley exija el cumplimiento de ningún requisito de forma para que el acto se encuentre perfecto. En el acto jurídico no solemne la expresión de la voluntad del autor o de las partes, que es el elemento generador del acto jurídico, puede expresarse de cualquier modo eficaz, de conformidad a las reglas generales, sin que dicha expresión de voluntad para ser eficaz deba ceñirse a formas fijadas por la ley. Por último y a este respecto debe tenerse presente que las solemnidades son de derecho estricto, es decir "sólo existen en virtud de un texto expreso de la ley y no pueden crearse mediante conjeturas, deducciones o raciocinios más o menos fundados" (…) La omisión de las formalidades de prueba no trae aparejada como sanción la inexistencia o nulidad del acto, el cual es perfectamente válido. La sanción para la omisión de una formalidad de prueba será la que la ley establezca para cada caso en que lo exija y dirá relación con la imposibilidad de probar el acto por ciertos medios de prueba. Así por ejemplo, se puede citar como una formalidad por vía de prueba la que establece el artículo 1.709, en cuanto exige que consten por escrito los actos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. La formalidad, que en este caso está constituida por la escrituración ("que conste por escrito"), se exige por vía de prueba por cuanto la sanción a su omisión es que si el acto que debiendo constar por escrito no se escritura no puede probarse por testigos (artículo 1.708). Como se puede apreciar, en este caso la ley no exige la formalidad de la escrituración en razón del nacimiento o perfeccionamiento del acto sino en función de su prueba. Por ello en dicho caso la escrituración no es una solemnidad sino una formalidad exigida por vía de prueba. Otro caso que se puede citar como ejemplo de formalidad por vía de prueba es la escrituración del Contrato de Trabajo (artículo 9 del Código del ramo). Por último la ley exige el cumplimiento de formalidades por vía de publicidad, que son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros (es decir a quienes no son parte del acto jurídico) que puedan verse afectados por las consecuencias de un acto jurídico celebrado por otros. De ordinario las formalidades por vía de publicidad están constituidas por inscripciones del documento continente del acto jurídico en un registro público, publicaciones en un diario, etc. Así por ejemplo, la escritura de reconocimiento de hijo natural debe inscribirse en el libro respectivo del Registro Civil so pena de no poder hacerse valer en juicio. Sin perjuicio de lo dicho, en la mayoría de los casos la sanción a la omisión de las formalidades de publicidad está constituida por la inoponibilidad, es decir, la "ineficacia respecto de terceros del derecho nacido como consecuencia de la celebración del acto jurídico o de la nulidad de un acto jurídico" [24] Analizaremos someramente la posibilidad de establecimiento convencional de formalidades, esto es, que la exigencia de cumplir con determinadas formalidades tenga su origen no en la ley sino en la voluntad de las partes. En lo que a las formalidades por vía de solemnidad se refiere, diversos artículos del Código Civil contemplan la posibilidad de solemnidades convencionales. Así por ejemplo, el artículo 1.802 reconoce la posibilidad de establecer formalidades por vía de solemnidad, por acuerdo de las partes en el contrato de venta. Igual cosa ocurre en el artículo 1.921 que establece la posibilidad de solemnidades voluntarias en el contrato de arrendamiento. (…) 4.- La Nulidad y sus Clasificaciones (…) La nulidad refleja se produce tratándose de actos solemnes. Como se vio en tales casos la ley manda el cumplimiento de una forma como único medio idóneo de expresar la voluntad. De ordinario dicha forma está constituida por el otorgamiento de escritura pública. Ahora bien nunca debe confundirse la forma con el contenido; esta es por ej. la escritura pública, y el contenido es el acto del cual ella da cuenta. En tales casos y dado que la escritura pública en tanto instrumento está a su vez sujeta a requisitos de validez, puede darse el caso que se haya omitido uno de dichos requisitos, lo que acarrea en consecuencia la nulidad del instrumento y en consecuencia el acto contenido en él también es afectado de nulidad. Tal es el fenómeno de la denominada nulidad refleja, en la cual por estar viciada de nulidad la forma del acto solemne, éste a su vez pasa a ser nulo. Por último no deben confundirse las situaciones anteriores con el caso frecuente en que en un mismo instrumento se contienen actos diversos. Así por ej. en una misma escritura se puede pactar una compraventa y un mutuo. En tal caso la nulidad de uno de dichos actos no afecta al otro al ser independientes entre sí, sin que dicha independencia se altere por estar contenidos en el mismo instrumento. (…)

CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES. RUBÉN S. STIGLITZ.  PARTE GENERAL I.
ABELEDO –PERROT. BUENOS AIRES – ARGENTINA.
CAPÍTULO VII FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO

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353. La obligación de hacer escritura pública De lo que queda expuesto en el parágrafo precedente queda claro que el enunciado del artículo 1184 del Código Civil corresponde a (a) los contratos que deben celebrarse en escritura pública, tratándose ésta de una (b) forma solemne relativa cuya omisión conlleva como sanción la nulidad del acto, así como la posibilidad cierta de (c) conversión del acto descalificado, en otro que preserva la economía del contrato. Esto último es lo que resulta del artículo 1185 del Código Civil: “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública , no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. Lo propio acontece, tal como lo expresa el artículo 1188, con aquellos “contratos que debiendo ser hechos por instrumento público o particular, fuesen hechos verbalmente, también quedarán concluidos para el efecto designado en el artículo anterior”, del Código Civil. Y esta última disposición (art. 1187), es la que prescribe que “la obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses”. En consecuencia, la obligación de hacer escritura pública resulta ser el efecto que sigue a la inobservancia de la forma prescripta para contratos definitivos.

DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES.
'TOMO 3. 29 EDICION. HELIASTA. BUENOS AIRES – ARGENTINA. 2006.
DOCUMENTO PÚBLICO.

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2. Requisitos. Se citan como imprescindibles para la valides, autenticidad y eficacia de esos documentos. 1º. Capacidad de los otorgantes; 2º. Competencia del notario; 3º. Concurrencia de testigos, por lo general dos; 4º. Conocimiento personal de las partes por el notario, poco estricto en la práctica; 5º. Relación y escritura clara; (…) En las formas y solemnidades de los documentos públicos deben observarse las leyes del país en que se otorguen. De autorizarlos en el extranjero funcionarios diplomáticos o consulares, observarán las formas establecidas por sus leyes nacionales.