Fideicomiso
Sumario
Definición
Pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado Oficio No. 12627 Quito, D.M., 02 de abril de 2013 EMPRESA PÚBLICA CEMENTERA DEL ECUADOR
PRONUNCIAMIENTO:
… el fideicomiso es un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través del fiduciario, en atención a las instrucciones señaladas en el contrato.
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El Fideicomiso.- El fideicomiso es un acto jurídico, de confianza, en el que una persona entrega a otra la titularidad de unos activos para que ésta los administre en beneficio de un tercero.
Definición: Rosso y Uriarte (p.32) definen el contrato de fideicomiso como el negocio Jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante transfiere a título de confianza, a otra persona denominada -fiduciario-, uno o más bienes (que pasan a formar el patrimonio fideicomitido) para que al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición, éste transmita la finalidad o el resultado establecido por el primero, a su favor o a favor de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Partes intervinientes: Rosso y Uriarte (p.33) identifican cuatro partes dentro del contrato de fideicomiso:
•Fiduciante o fideicomitente: Es quien constituye el fideicomiso, transmitiendo la propiedad del bien o de los bienes al fiduciario. para que cumpla la finalidad específica del fideicomiso. •Fiduciario: En general puede serlo cualquier persona. Por lo tanto pueden serlo personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras. etc. Sin embargo en el caso del fideicomiso financiero, solo podrán ofrecer sus servicios como fiduciarios, las entidades financieras sujetas a la ley respectiva o bien personas jurídicas expresamente autorizadas a tal fin. •Beneficiario: Es aquel en cuyo favor se ejerce la administración de los bienes fideicomitidos. Puede ser una persona física o jurídica que puede no existir al tiempo del contrato o testamento, siempre que consten los datos que permitan su individualización futura. Se puede designar más de un beneficiario y beneficiarios sustitutos. Si el beneficiario no llegara a existir, no acepta, o renuncia, el beneficiario será el fideicomisario y en defecto de éste será el fiduciante. •Fideicomisario: Es quien recibe los bienes fideicomitidos una vez extinguido el fideicomiso por cumplimiento del plazo o la condición.
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. 29 Edición. Pág. 68
El fideicomiso es la Relación jurídica que se configura cuando una persona, el fiduciante, transmite a propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra, el fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato o acto que dé origen al fideicomiso, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
…se conoce como Fideicomiso o Fidecomiso, a aquella disposición testamentaria a través de la cual se encomienda una herencia a un individuo para que la maneje de acuerdo a las disposiciones que junto a la misma se indican.
El Fideicomiso se manifiesta a través de un contrato o convenio y será gracias a el que el fideicomitente podrá transferir bienes, valores en efectivo, derechos de hoy como de mañana y que resultan ser de su propiedad, a otro individuo, denominado en esta relación como fiduciario, que será entonces el encargado de administrar o bien de invertir los bienes en cuestión, ya sea para el propio beneficio o el de un tercero, conocido como fideicomisario.
Base legal 
Código Civil LIBRO II (artículos 748 al 761)
Art. 748.- Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución…
Código Civil LIBRO III (artículos 1107, 1329, 1340, 1430)
Art. 1107.- Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el Título De la propiedad fiduciaria.
Código Orgánico Monetario y Financiero, Libro II Ley de Mercado de Valores Arts. (109-137)
TITULO XV
DEL FIDEICOMISO MERCANTIL Y ENCARGO FIDUCIARIO
Art. 109.- Del contrato de fideicomiso mercantil.- Por el contrato de fideicomiso mercantil una o más personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario.
El patrimonio autónomo, esto es el conjunto de derechos y obligaciones afectados a una finalidad y que se constituye como efecto jurídico del contrato, también se denomina fideicomiso mercantil; así, cada fideicomiso mercantil tendrá una denominación peculiar señalada por el constituyente en el contrato a efectos de distinguirlo de otros que mantenga el fiduciario con ocasión de su actividad.
Cada patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), está dotado de personalidad jurídica, siendo el fiduciario su representante legal, quien ejercerá tales funciones de conformidad con las instrucciones señaladas por el constituyente en el correspondiente contrato.
El patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), no es, ni podrá ser considerado como una sociedad civil o mercantil, sino únicamente como una ficción jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través del fiduciario, en atención a las instrucciones señaladas en el contrato.
Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, COPFP
DECIMA PRIMERA.- Los recursos públicos de las empresas públicas nacionales y de las entidades financieras públicas podrán gestionarse a través de fideicomisos, previa la autorización del ente rector de finanzas públicas. No estarán sujetas a esta limitación los recursos de personas jurídicas de derecho privado en la banca pública y las entidades financieras públicas. En casos excepcionales, las entidades del sector público, que no son empresas públicas nacionales ni de las entidades financieras públicas, se podrán gestionar a través de fideicomisos constituidos en instituciones financieras públicas, previa autorización del ente rector de las finanzas públicas. Para la constitución de fideicomisos con recursos públicos por cualquier entidad pública deberá ser comunicada al ente rector de las finanzas públicas.
Ley Orgánica de Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario Bursátil
Art. 19.- Sustitúyase el artículo 37 por el siguiente:
"Art. 37.- Participación del sector público en el mercado de valores.- la inversión y desinversión de valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores que realicen directa o indirectamente las entidades, empresas y organismos del sector público deberán realizarse obligatoriamente a través del mercado bursátil, excepto si en la transacción participan como comprador y vendedor dos entes del sector público. En este caso las operaciones deberán registrarse de manera informativa y gratuita en un registro que para el efecto deberán mantener las bolsas de valores. La Junta de Regulación del Mercado de Valores normará el contenido y funcionamiento de dicho registro informativo.
La inversión de recursos financieros y emisión de valores del sector público se someterá a los principios de transparencia, rendición de cuentas y control público, de conformidad con la Constitución de la República del Ecuador y la ley.
El ente rector de las finanzas públicas podrá realizar intermediación de bonos del Estado con el público en general, a través de la bolsa de valores para lo cual la Junta de Regulación del Mercado de Valores establecerá las normas de carácter general respectivas.
Para efectos de negociaciones bursátiles, se deberán observar las siguientes disposiciones:
a) Las instituciones financieras del público, el ente rector de las finanzas públicas, el Banco Central del Ecuador, las instituciones no financieras del sector público que de conformidad con la ley estén obligadas a calificar a un funcionario o empleado para que realice operaciones bursátiles y aquellas que en consideración al volumen de sus transacciones sean expresamente autorizadas por la Junta de Regulación del Mercado de Valores, podrán realizar operaciones bursátiles por medio de Casas de Valores o a través de funcionarios o empleados calificados para el efecto por las bolsas de valores, quienes actuarán exclusivamente a nombre de las mismas o de otras instituciones del sector público, de conformidad con las normas previstas en esta Ley. b) Las demás entidades del sector público que no se encuentren dentro de aquellas previstas en el literal anterior, podrán efectuar sus operaciones bursátiles por intermedio de funcionarios o empleados de otras instituciones del sector público, debidamente calificados para el efecto por las bolsas de valores o por intermedio de Casas de Valores. c) La contratación de Casas de Valores autorizadas en los dos literales anteriores, deberá efectuarse en virtud de una calificación que al menos considerará: condiciones de costo; capacidad jurídica, técnica y financiera y, seguridad del intermediario; además de los requisitos que establezca mediante normas de carácter general la Junta de Regulación del Mercado de Valores.
Art. 21.- Sustitúyase el Art. 42 por el siguiente:
"Art. 42.- De las prohibiciones para los funcionarios o empleados de las instituciones del sector público.- Los funcionarios o empleados de las instituciones del sector público debidamente calificados por las bolsas de valores para realizar operaciones bursátiles, no podrán efectuar operaciones a nombre de terceros, a menos que se trate de la ejecución de disposiciones legalmente impartidas por otra institución del sector público, o la intermediación de bonos del Estado con el público en general, que serán efectuadas por el ente rector de las finanzas públicas.
Art. 29.- Refórmese el artículo 58 en el siguiente sentido:
a) Sustitúyase el numeral 2 por el siguiente:
"2. Administrar portafolios de valores o dineros de terceros para invertirlos en instrumentos del Mercado de Valores de acuerdo con las instrucciones de sus comitentes. Se considera portafolio de terceros a un conjunto de valores administrados para uno o varios comitentes, de acuerdo con los límites que para el efecto determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores."
b) Sustitúyase el numeral 5 por el siguiente:
"5. Dar asesoría, información y prestar servicios de consultoría en materia de negociación y estructuración de portafolios de valores, a personas naturales y/o jurídicas del sector privado y a instituciones del sector público, de conformidad con esta Ley;"
c) Deróguese del numeral 11 la conjunción "y,";
d) Añádase luego del numeral 12 la conjunción "y,", y agréguense los siguientes numerales e inciso:
"13. Celebrar convenios de corresponsalía con intermediarios de valores de otros países, para que, bajo la responsabilidad de la casa de valores local, tomen órdenes de compra o venta de valores, transados en mercados públicos e informados, por cuenta y riesgo de sus comitentes; 14. Celebrar convenios de referimiento con intermediarios de valores de otros países, para que sus clientes puedan realizar órdenes de compra o venta de valores, transados en mercados públicos e informados, por cuenta y riesgo de sus clientes. Para esta actividad la casa de valores deberá suscribir contratos de referimiento con el intermediario respectivo y con sus clientes y cumplir con los demás requisitos que establezca la Junta de Regulación del Mercado de Valores mediante normas de carácter general; y, 15. Las demás actividades que autorice la Junta de Regulación del Mercado de Valores, en consideración de un adecuado desarrollo del mercado de valores en base al carácter complementario que éstas tengan en relación con su actividad principal.
La Junta de Regulación del Mercado de Valores determinará los requisitos técnicos y financieros para las casas de valores que se dediquen exclusivamente a intermediación de valores y las demás actividades previstas en esta Ley, y para las casas de valores que realicen adicionalmente actividades de banca de inversión.
Art. 32.- A continuación del artículo 59 añádase el siguiente capítulo:
"CAPITULO II BANCA DE INVERSION
Art. ..- Concepto.- Es aquella actividad especializada orientada a la búsqueda de opciones de inversión y financiamiento a través del mercado de valores, efectuada por entes dedicados especialmente a esta actividad.
Solamente podrán realizar actividades de banca de inversión las casas de valores y el Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
Art. ..- Constitución y Autorización de funcionamiento.- Las casas de valores que deseen especializarse en la búsqueda de opciones de financiamiento a través del mercado de valores podrán utilizar adicionalmente la expresión Banca de Inversión.
Las casas de valores no podrán efectuar actividades exclusivas de banca de inversión mientras no se encuentren legalmente autorizadas por la Superintendencia de Compañías y Valores, de conformidad con las normas de carácter general que expida la Junta de Regulación del Mercado de Valores.
Art. ..- Facultades de la banca de inversión.- Adicionalmente a las facultades previstas para las casas de valores, la banca de inversión tendrá las siguientes facultades:
1. Actuar como estructurador, impulsador y promotor de proyectos de inversión y financiamiento, tanto públicos como privados; 2. Estructurar procesos de emisión de valores negociables en el mercado de valores, de conformidad con las normas y requisitos que establezca la Junta de Regulación del Mercado de Valores, para lo cual deberán acreditar capacidad técnica y jurídica y la posibilidad de disponer directa o indirectamente de personal especializado para esta tarea. En todo caso, la banca de inversión asumirá la responsabilidad de las actividades realizadas en estos procesos de estructuración; 3. Dar asesoría e información en materia de finanzas, valores, estructuración de portafolios de valores, fusiones, escisiones, adquisiciones, negociación de paquetes accionarios, compra y venta de empresas, y otras operaciones del mercado de valores; 4. Explotar su tecnología, sus servicios de información y procesamiento de datos, en el ámbito relacionado con el mercado de valores para las empresas privadas e instituciones públicas, y obtener los recursos o los instrumentos financieros necesarios para realizar determinada inversión, mediante la emisión y venta de valores en los mercados de capitales; 5. Realizar actividades de hacedor del mercado (market maker), con valores de renta variable o de renta fija del sector público y privado, inscritos en Bolsas de Valores, bajo las condiciones establecidas por la Junta de Regulación del Mercado de Valores mediante disposiciones de carácter general; 6. Realizar operaciones de underwriting o suscripción de una emisión o parte de ella, para su posterior reventa en el mercado; 7. Efectuar valoraciones financieras de empresas o proyectos; y, 8. Las demás actividades que autorice la Junta de Regulación del Mercado de Valores.
Asimismo, podrán realizar actividades de hacedor del mercado (market maker) la Corporación Financiera Nacional y aquellas instituciones financieras públicas cuyas leyes propias lo permitan.
Art. ..- Obligaciones de la banca de inversión.- Adicionalmente a las obligaciones previstas para las casas de valores, la banca de inversión tendrá las siguientes obligaciones:
1. Contar con la debida capacidad técnica y jurídica en la estructuración de procesos de emisión de valores, y contar directa o indirectamente con el personal especializado para esta tarea. En todo caso, la banca de inversión asumirá la responsabilidad de las actividades realizadas en estos procesos de estructuración; 2. En la estructuración de procesos de titularización o de emisión de obligaciones, la banca de inversión será la responsable de determinar la probabilidad de ocurrencia de los flujos futuros esperados que se destinarían para el pago de los valores emitidos y deberá determinar el índice de siniestralidad de la cartera a titularizar o de determinar el índice de desviación en la generación de los flujos proyectados en otros procesos de titularización, la verificación de la existencia legal del activo titularizado que generará el flujo futuro que servirá para el pago a los inversionistas, siguiendo para el efecto las disposiciones de carácter general que determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores; y, 3. Las demás que determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores.
Art. ..- Prohibiciones.- Adicionalmente a las prohibiciones previstas para las casas de valores, a la banca de inversión le está prohibido:
1. Realizar operaciones de hacedor del mercado (market maker), con acciones emitidas por empresas vinculadas a la banca de inversión o cualquier otra compañía relacionada por gestión, propiedad o administración; y, 2. Las casas de valores que realicen las actividades de banca de inversión no podrán captar depósitos ni dar préstamos, ni en general, efectuar operaciones exclusivas de las instituciones que efectúan intermediación financiera.
Art. 34.- Sustitúyase el artículo 60 por el siguiente:
"Art. 60.- De la naturaleza, autorización y requisitos de operación.- Depósitos Centralizados de Compensación y Liquidación de Valores serán las instituciones públicas o las compañías anónimas, que sean autorizadas por la Superintendencia de Compañías y Valores para recibir en depósito valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores, encargarse de su custodia y conservación y brindar los servicios de liquidación y de registro de transferencias y, operar como cámara de compensación de valores.
En el caso de las compañías anónimas el capital mínimo será fijado por la Junta de Regulación del Mercado de Valores en función de su objeto social, las actividades autorizadas y las condiciones del mercado, el cual deberá ser suscrito y pagado en numerario en su totalidad. El capital pagado que estará dividido en acciones nominativas podrá pertenecer a las bolsas de valores, las casas de valores, las entidades del sector público legalmente autorizadas para ello, los emisores inscritos en el Registro del Mercado de Valores y otras personas autorizadas por la Junta de Regulación del Mercado de Valores.
Los depósitos de compensación y liquidación de valores deben mantener los parámetros, índices, relaciones, capital, patrimonio mínimo y demás normas de funcionamiento, aplicación de procesos, solvencia y prudencia financiera que determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores, tomando en consideración el desarrollo del mercado de valores.
El incumplimiento de estas disposiciones reglamentarias será comunicado por los depósitos centralizados de compensación y liquidación a la Superintendencia de Compañías y Valores, dentro del término de cinco días de ocurrido el hecho y, deberá ser subsanado en el plazo y la forma que determine dicho organismo de control.
Los límites de participación accionaria en estas sociedades serán establecidos por la Junta de Regulación del Mercado de Valores mediante norma de carácter general, para cuya expedición deberá considerar la participación consolidada de empresas vinculadas.
Art. 37.- Añádase a continuación del artículo 73 el siguiente capítulo:
"CAPITULO II DE LA COMPENSACION Y LIQUIDACION
Art. ..- Compensación y liquidación de operaciones.- Se denomina compensación de valores de las operaciones bursátiles al proceso mediante el cual los depósitos, luego de recibir la información de las bolsas de valores, confirman a través de los depositantes directos la identidad de los titulares de las subcuentas, y su disponibilidad de valores y de fondos; y por liquidación al perfeccionamiento de la entrega de los fondos y valores a los depositantes directos y a los titulares de las subcuentas.
Los procesos de compensación y liquidación de operaciones son una función exclusiva de los depósitos de compensación y liquidación de valores públicos o privados.
En consecuencia, los procesos de compensación y liquidación de las operaciones en los cuales participe como comprador una institución del sector público, tanto en el mercado bursátil como en el REB, se efectuarán, por el lado de la compra, a través de un depósito de compensación y liquidación de valores perteneciente al sector público y los procesos de compensación y liquidación de las operaciones en los cuales participe como vendedor una institución del sector público, tanto en el mercado bursátil como en el REB, se efectuarán, por el lado de la venta, a través de un depósito de compensación y liquidación de valores perteneciente al sector público.
En el caso de que no existiere un depósito de compensación y liquidación de valores públicos, la compensación y liquidación de operaciones del sector público podrá efectuarse a través de un depósito de valores privado.
Los procesos de compensación y liquidación de las operaciones de una persona natural o jurídica del sector privado, tanto en el mercado bursátil como en el REB, se podrán efectuar a través de un depósito de compensación y liquidación de valores público o privado.
Tendrán la calidad de participantes en un sistema de compensación y liquidación, los depositantes directos de los depósitos de compensación y liquidación de valores.
La regulación aplicable a la compensación y liquidación debe prever mecanismos para el manejo de los riesgos de crédito, de liquidez, operacional, legal y sistémico, y los demás que señale la Junta de Regulación del Mercado de Valores.
Las normas de compensación y liquidación deben constar en reglamentos aprobados por la Junta de Regulación del Mercado de Valores, acorde con las disposiciones de carácter general que dicte el órgano regulador del mercado de valores.
Art. ..- Garantía de Compensación y Liquidación.- La garantía de compensación y liquidación tendrá por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones de pago y de transferencia de los valores de los participantes en los procesos de compensación y liquidación, derivadas exclusivamente de operaciones bursátiles y del Registro Especial Bursátil frente a los depósitos de compensación y liquidación de valores.
Esta garantía operará cuando al momento de compensar y liquidar las operaciones, los recursos, los valores, o ambos, resultaren insuficientes.
Art. ..- Constitución de la garantía.- Los intermediarios autorizados por cada bolsa de valores mantendrán una garantía individual, previamente al inicio de sus operaciones, de acuerdo a las disposiciones de carácter general que determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores.
La Junta de Regulación del Mercado de Valores establecerá los parámetros que apliquen los depósitos de compensación y liquidación de valores, conjuntamente, para que éstos determinen las garantías que deberán mantener los intermediarios de valores para realizar sus operaciones en el mercado de valores, así como para la fijación de límites a los montos de las operaciones que puedan realizar los intermediarios en el mercado de valores en función de dichas garantías.
Los intermediarios que participan en los procesos de compensación y liquidación, tienen la obligación de ser constituyentes adherentes en el fideicomiso mercantil que los depósitos de compensación y liquidación de valores constituirán conjuntamente, para la administración de la garantía de compensación y liquidación, mediante el aporte de recursos y de los valores admisibles que determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores mediante norma de carácter general. El fiduciario del Fideicomiso de Administración de la Garantía de Compensación y Liquidación de este Fideicomiso debe verificar permanentemente el aporte, mantenimiento, sustitución y reposición de las garantías, por parte de los intermediarios de valores.
El fiduciario del Fideicomiso de Administración de la Garantía de Compensación y Liquidación será la Corporación Financiera Nacional.
Los recursos que conforman el Fideicomiso de Administración de la Garantía de Compensación y Liquidación podrán ser invertidos en los valores que mediante norma de carácter general determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores, observando criterios mínimos de seguridad, liquidez y rentabilidad, acordes con la naturaleza y el objeto de este Fideicomiso.
La garantía de cada intermediario debe mantenerse mientras esté vigente su autorización de funcionamiento y se hayan compensado y liquidado la totalidad de las operaciones en las cuales haya participado este intermediario.
La garantía de la compensación y la liquidación servirá de respaldo solamente para la operación en la bolsa de valores.
Art. ..- Entidad de Contraparte Central.- La Junta de Regulación del Mercado de Valores mediante norma de carácter general, en función del desarrollo y especialización del mercado, dispondrá el establecimiento de una entidad de contraparte central.
Deben constituirse y obtener autorización de funcionamiento ante la Superintendencia de Compañías y Valores, observando los requisitos y procedimientos determinados en la disposición de carácter general que emita la Junta de Regulación del Mercado de Valores. La Entidad de Contraparte Central tendrá por objeto mitigar los riesgos de incumplimiento de las obligaciones de efectivo y de instrumentos financieros derivados que se negocien en el Mercado de Valores. Art. 49.- Agréguese a continuación del último inciso del artículo 115 los siguientes incisos:
"Las entidades del sector público únicamente pueden adherirse a contratos de fideicomisos mercantiles cuyos constituyentes sean también entidades del sector público.
El patrimonio autónomo únicamente podrá obtener financiamiento para el cumplimiento de su finalidad a través de instituciones del sistema financiero y a través de los mecanismos establecidos en esta ley.
Art. 61.- Añádanse a continuación del artículo 159 los siguientes artículos innumerados:
"Art. ..- Disposiciones comunes para procesos de titularización.- Además del cumplimiento de las normas generales antes enunciadas, el agente de manejo cumplirá con las normas especiales contenidas a continuación:
1.- Verificar los modelos de negocios sustentados en estudios matemáticos y estadísticos, para determinar que los flujos futuros que se proyectan sean generados por los bienes que existen, o por los derechos ya adquiridos que generarán estos flujos futuros; 2.- Emitir, con cargo al patrimonio autónomo de propósito exclusivo, valores hasta por el monto que fije la Junta de Regulación del Mercado de Valores mediante disposición de carácter general;
3.- Constituir los mecanismos de garantía previstos en esta Ley, en los porcentajes de cobertura que mediante normas de carácter general determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores;
4.- Los activos o bienes a titularizar deberán estar libre de gravámenes, limitaciones de dominio, prohibiciones de enajenar o condiciones resolutorias, y no deberán tener pendientes de pago los impuestos, tasas y contribuciones;
5.- Determinación del punto de equilibrio en los procesos que fuera aplicable;
6.- Determinación de los índices de desviación y/o de siniestralidad y/o los que determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores; y,
7.- Los demás requisitos que determine la Junta de Regulación del Mercado de Valores.
En caso que el Originador forme parte del sector público o sea una empresa pública, en subsidio de constituir los mecanismos de garantía establecidos en esta ley, podrá beneficiarse del otorgamiento de garantías soberanas concedidas por el Estado, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas y en la Ley Orgánica de Empresas Públicas, respectivamente".
"Art. ..- Clases de Titularizaciones.- Se podrán efectuar titularizaciones de las siguientes clases:
1.- Titularización de cartera.- Consiste en la emisión de valores de contenido crediticio, con cargo a un patrimonio de propósito exclusivo constituido con el aporte de cartera de la misma clase y características;
2.- Titularización de inmuebles.- Consiste en la emisión de valores de contenido crediticio, mixtos o de participación, sobre un patrimonio de propósito exclusivo constituido con un bien inmueble generador de flujos;
3.- Titularización de proyectos inmobiliarios.- Consiste en la emisión de valores mixtos y de participación que incorporen derechos o alícuotas, sobre un patrimonio de propósito exclusivo constituido sobre un proyecto inmobiliario;
4.- Titularización de derechos existentes generadores de flujos futuros o de proyectos susceptibles de generar flujos futuros determinables.- Consiste en la emisión de valores con cargo a un patrimonio de propósito exclusivo constituido con derechos existentes generadores de flujos futuros para lo cual se deberá acreditar documentadamente la propiedad del originador sobre tales derechos.
No se podrá titularizar bajo esta modalidad de flujos futuros, titularizaciones de cartera, ni de proyectos inmobiliarios, ni de inmuebles, por cuanto para estos activos están reguladas las condiciones especiales inherentes a su titularización.
5.- Titularización de derechos de cobro sobre ventas futuras esperadas.- Consiste en la emisión de valores con cargo a un patrimonio de propósito exclusivo constituido con la transferencia de derechos de cobro sobre ventas futuras esperadas de bienes que estén en el comercio y sobre servicios públicos. Para la titularización de derechos de cobre sobre ventas futuras esperadas de bienes se debe contar expresamente con la garantía solidaria del originador, así como con otro mecanismo de garantía específica que cubra el monto en circulación de la emisión.
Art. 88.- a) Sustitúyase el segundo inciso del artículo 226 por el siguiente inciso:
"Los miembros de la Junta de Regulación del Mercado de Valores, los funcionarios y empleados de los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores, de las bolsas de valores, de las Superintendencias de Compañías o de Bancos y Seguros, empleados de la sociedad administradora del SIUB, u otras personas que en ejercicio de sus funciones u obligaciones de vigilancia, fiscalización y control tuvieren acceso a información privilegiada, reservada o que no sea de dominio público, no podrán divulgar la misma, ni aprovechar la información para fines personales o a fin de causar variaciones en los precios de los valores o perjuicio a las entidades del sector público o del sector privado."
b) Al final del artículo 226 agréguese el siguiente inciso:
"Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios en el sector público o privado, tenga acceso a información reservada o confidencial, que de acuerdo con esta Ley no pueda ser revelada, está obligada a mantener la reserva o confidencialidad de la información aún cuando su relación laboral, desempeño de su profesión o relación de negocios haya cesado. Art. 93.- Añádase las siguientes Disposiciones Generales: Art. 108.- Sustitúyase el Art. 147 por el siguiente:
"Art. 147.- Ninguna compañía anónima podrá constituirse sin que se halle suscrito totalmente su capital, el cual deberá ser pagado en una cuarta parte, por lo menos, una vez inscrita la compañía en el Registro Mercantil.
Para que pueda celebrarse la escritura pública de fundación o de constitución definitiva, según el caso, será requisito que los accionistas declaren bajo juramento que depositarán el capital pagado de la compañía en una institución bancaria, en el caso de que las aportaciones sean en numerario. Una vez que la compañía tenga personalidad jurídica será objeto de verificación por parte de la Superintendencia de Compañías y Valores a través de la presentación del balance inicial u otros documentos, conforme disponga el reglamento que se dicte para el efecto.
La compañía anónima no podrá subsistir con menos de dos accionistas, salvo las compañías cuyo capital pertenezca en su totalidad a una entidad del sector público.
En los casos de la constitución simultánea, todos los socios fundadores deberán otorgar la escritura de fundación y en ella estará claramente determinada la suscripción íntegra del capital social.
Tratándose de la constitución sucesiva, la Superintendencia de Compañías y Valores, para aprobar la constitución definitiva de una compañía, comprobará la suscripción formal de las acciones por parte de los socios, de conformidad los términos del prospecto de oferta pública. Art. 141.- Sustitúyase el artículo 443, por el siguiente:
"Art. 443.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los informes y las conclusiones de las inspecciones antedichas deberán darse a conocer a los tribunales y jueces competentes, previa la orden respectiva, especialmente en los casos de operaciones vinculadas con el lavado de activos o de indicios de abuso de la personalidad jurídica de la sociedad de que se trate, en los términos del Art 17 de esta Ley.
De igual manera, el Superintendente de Compañías y Valores podrá remitir a los jueces y tribunales competentes, que así lo solicitaren por escrito dentro de un proceso, copias de los documentos que una compañía le hubiere presentado según los Arts. 20 y 23 de esta ley.
Los jueces y tribunales no podrán solicitar a la Superintendencia de Compañías y Valores que se les presenten o exhiban los informes y las conclusiones de las inspecciones, dentro del trámite de una diligencia preparatoria.
Los jueces y tribunales al ordenar que se presenten copias o se examinen los documentos anteriormente mencionados, cuidarán, bajo su responsabilidad, que se cumplan con las condiciones y los presupuestos antedichos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, los informes de inspección o sus conclusiones también podrán darse a conocer, en copias y con carácter de reservado, únicamente al Presidente y Vicepresidente de la República, al Presidente de la Asamblea Nacional, a los titulares de los órganos de la Función de Transparencia y Control Social, al Procurador General del Estado, al Fiscal General del Estado, y al Director General o Directores Regionales del Servicio de Rentas Internas cuando cualquiera de ellos lo hubiere solicitado por escrito. El Superintendente de Compañías y Valores podrá también suministrar de oficio dicha información a éstas u otras autoridades de Estado si a su juicio ello resultare conveniente y necesario para precautelar los intereses del Estado, de las instituciones del sector público, o del público en general.
El Superintendente de Compañías y Valores podrá proporcionar a los Fiscales Distritales y Agentes de la Fiscalía General del Estado los informes de inspección y sus conclusiones, cuando tal información sea requerida en forma escrita y motivada por dichas autoridades dentro de un proceso indagatorio o en instrucción fiscal.
Para el mejor cumplimiento de lo establecido en este artículo, la Superintendencia podrá pedir que la compañía respectiva actualice la información contenida en sus archivos. De igual forma, la Superintendencia de Compañías y Valores podrá realizar los exámenes necesarios en los libros y más documentos legales de la compañía para lograr tal actualización o comprobar la exactitud de los datos que reposan en sus archivos.
En el caso de las compañías de economía mixta y de las compañías anónimas en las que una o más instituciones del sector público tuvieren el 50% o más de su capital social, el Superintendente de Compañías y Valores podrá discrecionalmente hacer conocer de oficio los informes de inspección o sus conclusiones a los accionistas de dicho sector.
La Superintendencia de Compañías y Valores igualmente podrá conferir a los accionistas y socios de una compañía sujeta a su vigilancia y control, previa solicitud escrita y comprobación de tal calidad, la información determinada en el Art. 15, de la que la institución disponga en sus archivos.
La Superintendencia, cuando lo considere pertinente, podrá así mismo suministrar información estadística, a través de sus publicaciones o comunicaciones oficiales o a pedido de organismos públicos.
A fin de efectuar una adecuada labor de vigilancia y control, la Superintendencia de Compañías y Valores podrá solicitar o requerir a cualquier entidad del sector público documentación e información relacionada con las compañías que controla.
"DECIMA QUINTA.- Del Fideicomiso con participación del sector Público.- La Junta de Regulación del Mercado de Valores mediante disposición de carácter general normará el funcionamiento de los fideicomisos y los requisitos de los mismos en los que participe el sector público.
DECIMA SEXTA.- Equivalencia funcional de los comprobantes electrónicos de venta.- Los comprobantes electrónicos de venta emitidos en la forma autorizada por el Servicio de Rentas Internas, serán considerados como facturas comerciales. A efectos de que los referidos comprobantes puedan ser negociados en el mercado de valores, deberán cumplir con los requisitos establecidos por la Junta de Regulación del Mercado de Valores, para el efecto."
DECIMA SEPTIMA.- Prohibición para los participantes en fideicomisos mercantiles.- En ningún caso los participantes en un fideicomiso mercantil podrán realizar a través uno o varios fideicomisos mercantiles actos o contratos que directamente estén impedidos de realizar por sí mismos, ni podrán trasladar al fideicomiso mercantil las potestades que les son propias.
DECIMA OCTAVA.- De la Bolsa Pública.- En caso que las Bolsas de Valores del país no cumplan con las facultades otorgadas por esta ley, será potestad de la JUNTA DE REGULACION DEL MERCADO DE VALORES disponer la creación de una Bolsa de Valores Pública con el fin de satisfacer las necesidades generales o particulares que se presenten en el mercado de valores.
En caso de ser creada, esta bolsa se constituirá como una persona jurídica de derecho público con autonomía administrativa adscrita al ministerio encargado de las finanzas.
Su funcionamiento, atribuciones y estructura lo establecerá la Junta de Regulación del Mercado de Valores mediante disposición de carácter general.
DECIMA NOVENA.- Sustitución de denominaciones.- Sustitúyase en todas las normas vigentes la denominación Consejo Nacional de Valores o C.N.V. por Junta de Regulación del Mercado de Valores o JUNTA DE REGULACION DEL MERCADO DE VALORES de la misma manera en todas las normas vigentes sustitúyase la denominación Superintendencia de Compañías por Superintendencia de Compañías y Valores, sin que se modifique su naturaleza ni funciones. VIGESIMA.- Del cobro por cesión de derechos.- En el caso de anotación marginal de la cesión de hipotecas o de cualquier otra garantía real que asegure un derecho o crédito, los correspondientes registros, estén o no a cargo de los distintos Municipios, y sus correspondientes registradores, no podrán cobrar en concepto de aranceles, derechos, tasas o tarifas, incluyendo cualquier tipo de costo adicional por gastos generales, más del 0.5% de una remuneración básica unificada y, cuando se trate de varias anotaciones marginales derivadas de cesiones de más de un crédito celebradas en una misma fecha entre el mismo cedente y el mismo cesionario, los correspondientes registros, estén o no a cargo de los distintos Municipios, y sus correspondientes registradores, no podrán cobrar en concepto de aranceles, derechos, tasas o tarifas, incluyendo cualquier tipo de costo adicional por gastos generales, más de 20 remuneraciones básicas unificadas."
VIGESIMA PRIMERA.- La Superintendencia de Compañías y Valores semestralmente hará una evaluación a las calificadoras de riesgo, la cual se publicará en la página web institucional.
Siempre que existan dos calificaciones de riesgo con una significante variación respecto de una misma emisión, la Superintendencia de Compañías y Valores tendrá la obligación de auditar ambas calificaciones.
SEXTA.- El actual fondo de garantía constituido por las casas de valores en su calidad de miembros de las bolsas de valores de Quito y de Guayaquil para respaldar sus operaciones en dichas bolsas y que actualmente es administrado por estas instituciones, deberá ser restituido a las casas de valores, para que las casas de valores puedan aportar dichas garantías al fideicomiso de administración de la garantía de compensación y liquidación constituido por los depósitos de compensación y liquidación como requisito previo al inicio de operaciones en el mercado de valores.
Sentencias
Sentencias de la Corte Nacional de Justicia
Corte Nacional de Justicia Recurso de Casación N° 567-2011
Figura de fideicomiso no puede desvirtuar pago de obligaciones tributarias
C.5) En cuanto a la falta de aplicación del Art. 43 la Ley de Régimen Tributario Interno, esta Sala no acoge el argumento del actor en razón de que los rubros adicionales para los trabajadores constituían un ingreso para los mismos, por lo cual, la figura del fideicomiso no podía desvirtuar la obligación que deriva de la aplicación del Art. 43 de la Ley de Régimen Tributario Interno respecto a la retención en la fuente del Impuesto a la Renta. De la apreciación del Tribunal A quo, en relación a la figura del fideicomiso, se desprende que los rubros por los valores aportados por los trabajadores, no se encontrarían bajo dicha administración fiduciaria en una relación de dependencia como para que opere alguna retención en este sentido, como lo dispone el Art. 43 de la Ley de Régimen Tributario RECURSO DE CASACIÓN N° 567-2011 24/35 Interno, que se relaciona a las retenciones en la fuente de ingresos del trabajo con relación de dependencia, por lo tanto esta Sala no considera que existe la falta de aplicación de la norma referida, más aún cuando el Tribunal de Instancia a fojas 1358 manifestó: “… esta circunstancia se debe considerar como una mera expectativa que no constituye derecho, al tenor de lo establecido en el Art. 7 - numeral 6 del Código Civil, mera expectativa sobre la cual no se podía efectuar ninguna retención de orden tributario, retención que en el presente caso se trata de aquellas de otra fuente de ingresos sobre el Impuesto a la Renta, a cargo de un fideicomiso mercantil de conformidad a lo dispuesto en el Art. 135 de la Ley de Mercado de Valores y de ninguna manera sobre ingresos del trabajo en relación de dependencia…”
…Sobre la falta de aplicación del primer inciso del Art. 10 en el presente caso se observa que la Quinta Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal, sí aplicó el Art. 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno, al enunciar lo siguiente: “… dicho fideicomiso mercantil al tenor de lo establecido en el Art. 109 de la Ley de Mercado de Valores, pasó a ser un patrimonio autónomo administrado por una fiduciaria en su calidad de representante legal, fideicomiso mercantil así representado que en aplicación a lo dispuesto en el Art. 135 de la misma Ley de Mercado de Valores, debía cumplir la función de agente de percepción sobre las obligaciones tributarias a las que hubiere lugar, de lo que se infiere dos hechos, el primero que la constitución de dicho fideicomiso mercantil no se puede considerar como uno de los rubros establecidos como beneficios sociales e indemnizaciones deducibles de la base imponible del Impuesto a la Renta, al tenor de lo señalado en el Art. 10 – numeral 9 de la Ley de Régimen Tributario Interno (vigente para el ejercicio económico 2004) y en concordancia con el principio de reserva legal contemplado en el Art. 4 del Código Tributario,…”.
…Esta Sala se aleja del criterio del recurrente puesto que el contenido de la ley es muy claro en el sentido de que la deducción se puede realizar siempre y cuando el contribuyente haya cumplido sus obligaciones con el seguro social, situación ésta que no ha ocurrido. Por lo expuesto no existe la falta de aplicación y la errónea interpretación alegadas…
…La Sala de Instancia ha manifestado en el considerando sexto que:”…la constitución de dicho fideicomiso mercantil no se puede considerar como uno de los rubros establecidos como beneficios sociales o indemnizaciones deducibles de la base imponible del Impuesto a la Renta, al tenor de lo señalado en el Art. 10- numeral 9 de la Ley de Régimen Tributario Interno (vigente para el ejercicio económico 2004) y en concordancia con el principio de reserva legal contemplado en el Art. 4 del Código Tributario, y el segundo, que con la constitución del fideicomiso mercantil, si bien los trabajadores de la compañía OCCIDENTAL EXPLORATION AND PRODUCTION COMPANY podían beneficiarse de un programa de ahorro y retiro, bajo la condición de mantenerse a servicio de ésta al menos durante cinco años, conforme lo señala el actor en su demanda, esta circunstancia se debe considerar como una mera expectativa que no constituye derecho, al tenor de lo establecido en el Art. 7- numeral 6 del Código Civil, mera expectativa sobre la cual no se podía efectuar ninguna retención que en el presente caso se trata de aquellas de otra fuente de ingresos sobre el Impuesto a la Renta, a cargo de un fideicomiso mercantil de conformidad a lo dispuesto en el Art. 135 de la Ley de Mercado de Valores y de ninguna manera sobre ingresos del trabajo en relación de dependencia…”. Es criterio de esta Sala especializada que el Tribunal A-quo actuó en derecho al confirmar la glosa referida.
Corte Nacional de Justicia N° de Proceso 13204-2015-0010
…así mismo, la Ley de Mercado de Valores artículo 109 que dice lo siguiente: “(…) Cada patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), está dotado de personalidad jurídica, siendo el fiduciario su representante legal, quien ejercerá tales funciones de conformidad con las instrucciones señaladas por el constituyente en el correspondiente contrato. El patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), no es, ni podrá ser considerado como una sociedad civil o mercantil, sino únicamente como una ficción jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través del fiduciario, en atención a las instrucciones señaladas en el contrato (…)”, de igual manera el artículo 119 del referido cuerpo legal en la parte pertinente establece: “(…) El fiduciario ejercerá la personería jurídica y la representación legal del fideicomiso mercantil, por lo que podrá intervenir con todos los derechos y atribuciones que le correspondan al fideicomiso mercantil como sujeto procesal, bien sea de manera activa o pasiva, ante las autoridades competentes en toda clase de procesos, trámites y actuaciones administrativas o judiciales que deban realizarse para la protección de los bienes que lo integran, así como para exigir el pago de los créditos a favor del fideicomiso y para el logro de las finalidades pretendidas por el constituyente(…).
…En virtud de lo anteriormente detallado se desprende que el representante legal de cada FIDEICOMISO por ley es el FIDUCIARIO ante quien se lo constituye, en razón de lo cual la presente demanda es improcedente…
Pronunciamientos del Procurador General del Estado
Oficio No. 12627 Quito, D.M., 02 de abril de 2013 EMPRESA PÚBLICA CEMENTERA DEL ECUADOR
CONSULTA:
1. “¿Siendo que, Cemento Chimborazo C.A. es una sociedad anónima cuyo capital social está integrado mayoritariamente con recursos provenientes de entidades del sector público, entonces le es aplicable a Cemento Chimborazo C.A. la disposición del artículo innumerado a continuación del artículo 300 de la Ley de Compañías?”.
PRONUNCIAMIENTO:
… el fideicomiso es un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través del fiduciario, en atención a las instrucciones señaladas en el contrato.
Con relación a los fideicomisos en los que el sector público interviene como constituyente, la Procuraduría General del Estado, en pronunciamientos contenidos en oficios Nos. 01388 de 14 de abril de 2011, dirigido al Gerente General de la Empresa Pública Hidroeléctrica de Zamora Chinchipe, Hidrozachin EP y 07106 de 22 de marzo de 2012, destinado al Director Ejecutivo Interino del Consejo Nacional de Electricidad, ha señalado el régimen legal aplicable a los mismos, en los siguientes términos:
“Los fideicomisos mercantiles se constituyen y administran de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley de Mercado de Valores y el Reglamento expedido por el Consejo Nacional de Valores, que regula la Participación del Sector Público en el Mercado de Valores.
El artículo 109 de la Ley de Mercado de Valores, define al contrato de fideicomiso mercantil, en los siguientes términos:
‘Art. 109.- Del contrato de fideicomiso mercantil.- Por el contrato de fideicomiso mercantil una o más personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario…’.
El inciso segundo del artículo 115 de la Ley de Mercado de Valores, dispone que las instituciones del sector público que actuarán como constituyentes de fideicomisos mercantiles, estarán sujetas al reglamento especial que al efecto expida el Consejo Nacional de Valores; dicho Reglamento consta actualmente en la Codificación de las Resoluciones del CNV, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 1 de 8 de marzo de 2007 . El inciso final del artículo 13 del citado Reglamento, dispone que: ‘Los negocios fiduciarios no podrán servir de instrumento para realizar actos o contratos que, de acuerdo con las disposiciones legales, no pueda celebrar directamente la entidad pública o mixta como constituyente o en la adhesión a un negocio fiduciario ya constituido’(…)”.
Por su parte, el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado , preceptúa: “Art. 3.- Recursos Públicos.- Para efecto de esta Ley se entenderán por recursos públicos, todos los bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título realicen a favor del Estado o de sus instituciones, personas naturales o jurídicas u organismos nacionales o internacionales.
Los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades de derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución hasta tanto los títulos, acciones, participaciones o derechos que representen ese patrimonio sean transferidos a personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, de conformidad con la ley”.
Acorde con la disposición de la Ley de la Contraloría General del Estado, previamente invocada, todos los bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, a cualquier título, constituyen recursos públicos y no pierden su calidad de tales al ser administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades de derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución, de lo cual se infiere que los derechos fiduciarios que cada uno de los constituyentes del Fideicomiso Alianza Cementera posee, constituyen recursos públicos. El artículo innumerado agregado a continuación del artículo 300 de la Ley de Compañías, sobre el que trata su consulta, fue introducido por la Disposición Final Segunda de Ley Orgánica de Empresas Públicas , y prescribe:
“Art.- (…) Exclusivamente para asuntos de carácter societario, las sociedades anónimas cuyo capital societario esté integrado única o mayoritariamente con recursos provenientes de: 1. entidades del sector público; 2. empresas públicas municipales o estatales o, 3. sociedades anónimas; cuyo accionista único es el Estado, estarán sujetas a las disposiciones contenidas en esta Sección. Para los demás efectos, dichas empresas se sujetarán a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Empresas Públicas”.
La Sección VI de la Ley de Compañías, a la que se refiere el artículo innumerado agregado a continuación de su artículo 300 por la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, regula a la sociedad anónima; y, el artículo 308 de la citada Ley de Compañías, que no ha sido reformado, dispone que: “El Estado, las municipalidades, los consejos provinciales y las entidades u organismos del sector público, podrán participar, conjuntamente con el capital privado, en el capital y en la gestión social de esta compañía”.
Con relación al artículo innumerado agregado a continuación del artículo 300 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, la Procuraduría General del Estado, en pronunciamiento No. 06645 de 27 de febrero de 2012, señaló:
“Sin perjuicio de la transformación de la sociedad anónima a la que se refiere la consulta, en empresa pública, de la norma transcrita en el párrafo que precede se desprende que, las sociedades anónimas de propiedad del Estado como es el caso de la Empresa Parque Industrial Imbabura S.A., están sujetas a la Ley Orgánica de Empresas Públicas (…)”. Por lo expuesto, en atención a su consulta, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, se concluye que a la sociedad anónima que motiva su consulta, cuyo capital social está integrado mayoritariamente con recursos públicos, provenientes de entidades del sector público, le es aplicable la disposición del artículo innumerado a continuación del artículo 300 de la Ley de Compañías.
Oficio No. 07106 Quito D.M., 22 de marzo de 2012 CONSEJO NACIONAL DE ELECTRICIDAD
CONSULTA:
1. “¿Existe la posibilidad de que el Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, BIESS, invierta sus recursos económicos en un Fideicomiso de Administración y Garantía para la ejecución y operación del Proyecto Hidroeléctrico Angamarca, de 75MW de capacidad, destinado a la autogeneración, que debe ser desarrollado por la Compañía PRODUASTRO S.A., en el porcentaje equivalente al 60% del costo total del Proyecto?”
PRONUNCIAMIENTO:
(…)
Los fideicomisos mercantiles se constituyen y administran de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley de Mercado de Valores y el Reglamento expedido por el Consejo Nacional de Valores, que regula la Participación del Sector Público en el Mercado de Valores. El artículo 109 de la Ley de Mercado de Valores, define al contrato de fideicomiso mercantil, en los siguientes términos:
“Art. 109.- Del contrato de fideicomiso mercantil.- Por el contrato de fideicomiso mercantil una o más personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario…”.
El inciso segundo del artículo 115 de la Ley de Mercado de Valores, dispone que las instituciones del sector público que actuarán como constituyentes de fideicomisos mercantiles, estarán sujetas al reglamento especial que al efecto expida el Consejo Nacional de Valores; dicho Reglamento consta actualmente en la Codificación de las Resoluciones del CNV, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 1 de 8 de marzo de 2007. El inciso final del artículo 13 del citado Reglamento, dispone que: “Los negocios fiduciarios no podrán servir de instrumento para realizar actos o contratos que, de acuerdo con las disposiciones legales, no pueda celebrar directamente la entidad pública o mixta como constituyente o en la adhesión a un negocio fiduciario ya constituido”.
El primer inciso de la Disposición General Décima Primera del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, prescribe que los recursos de las entidades financieras públicas “podrán gestionarse a través de fideicomisos, previa la autorización del ente rector de (las) finanzas públicas”.
De los antecedentes y normas hasta aquí referidos se desprende que el Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social está autorizado para realizar inversiones a través de los instrumentos que ofrece el mercado de valores, según prevé el numeral 4.1.1 del artículo 4 de la Ley del Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y puede intervenir en fideicomisos mercantiles que se constituyen y administran de conformidad con la Ley de Mercado de Valores y el Reglamento expedido por el Consejo Nacional de Valores, para lo cual requiere la autorización del ente rector de las finanzas públicas según el primer inciso de la Disposición General Décimo Primera del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, por ser el BIESS una institución financiera pública. Los rendimientos de las inversiones de los recursos previsionales, según el artículo 7 de la Ley del BIESS, se deben entregar al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, para incrementar los fondos previsionales.
Sentencias extranjeras y Legislación comparada
Sentencias extranjeras
Perú
EXP. N.° 00079-2008-PA/TC
LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
- El artículo 241º de la Ley N.º 26702, Ley General del Sistema Financiero, establece que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, constituyéndose dicho patrimonio en un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario.
- Al amparo de dicha figura legal, por contrato de fecha 21 de enero de 2002, Pesquera San Juan Bautista S.A. constituyó fideicomiso en garantía a fin de respaldar las acreencias mantenidas con el Banco Sudamericano hasta por la suma de US $ 240,000, otorgándole a éste el carácter de fideicomisario y transfiriendo la embarcación pesquera San Juan a la Fiduciaria S.A. en calidad de dominio fiduciario, habiendo inscrito dicha transferencia en el Registro de Propiedad de Embarcaciones Pesqueras, en la Partida N.º 11353868, haciéndola oponible a terceros en virtud del artículo 246º de la Ley N.º 26702 con anterioridad al otorgamiento de la medida cautelar cuestionada.
- El dominio fiduciario es un derecho real por cuanto tiene un carácter inmediato y absoluto y, de conformidad con los artículos 241º y 253º de la norma precitada, dicho derecho trae como consecuencia que el patrimonio fideicometido sea distinto al patrimonio del fideicomitentes, es decir, de la persona que lo constituyó, y no responde por las obligaciones de dicha persona.
- Por tanto, siendo un patrimonio autónomo, tiene una existencia independiente para efectos contables y legales distinta a la del fideicomitente. En consecuencia, la embarcación objeto de la medida cautelar cuestionada no forma parte del patrimonio de la empresa Pesquera San Juan Bautista S.A.C., por lo que, en aplicación del artículo 623º del Código Procesal Civil, dicha medida debe ser revocada.
Legislación comparada
Uruguay
El art. 1 de la Ley de Fideicomisos N° 17.703 de 2003 (LF)
“El fideicomiso es el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restitua al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la transmita al beneficiario.
Doctrina
Pág. Web: www.infojus.gob.ar El fideicomiso como posible estrategia de fraude
El Fideicomiso (F) tiene su origen en el derecho romano. El pacto fiducia, consistía básicamente en un contrato de encomienda, por el cual el pater familia, ante la necesidad de ir a la guerra dejaba sus bienes a una persona de su confianza, para que los administrara a favor de sus herederos -quienes provisoriamente no podían hacerlo- y así asegurarse que ellos los aprovecharan -llegado el momento- conforme su voluntad. Este contrato tenía un fuerte contenido de confianza mutua entre las partes. En nuestra legislación el F ya aparece regulado en el texto original del Código Civil que prevé la propiedad fiduciaria como una forma imperfecta de dominio.
Cornejo Manríquez, A. Derecho Civil en preguntas y respuestas, Santiago de Chile: El jurisita. Pág 172
Tercera edición aumentada actualizada y corregida por Eric Andrés Chávez Chávez profesor universitario
(…)
PREGUNTA N° 572. ¿Qué es la propiedad fiduciaria? Dé un ejemplo.
Respuesta: La que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición (Art.733). Ej.: constituyente A establece a B (propietario fiduciario) una clausula en la cual se estípula en la cual tendrá la propiedad de un determinado inmueble, mientras no se case. Si contrajere matrimonio pasará el inmueble a C (fideicomisario).
“Obs: La constitución de la propiedad fiduciaria recibe el nombre de fideicomiso.
PREGUNTA N° 573. ¿Cuáles son las características de la propiedad fiduciaria?
Respuesta: 1) Es una desmembración del derecho de dominio. Se desprende del epígrafe del Título VIII del Libro II del Código Civil. 2) La propiedad fiduciaria por regla general, es intransmisible, aunque para algunos autores sería transmisible la expectativa. 3) La propiedad fiduciaria puede recaer sobre cualquier cosa, salvo las consumibles. Art. 734 del Código Civil. 4) La propiedad fiduciaria es una limitación al derecho de dominio, lo que se deduce del Libro II, Título VIII y del epígrafe “De las limitaciones del dominio y primeramente d ela propiedad fiduciaria”. 5) No se puede constituir dos fideicomisos sucesivos. (Art. 745 del C.C.). 6) Es requisito esencial la existencia de una condición, que es una modalidad del acto jurídico.