Derecho a la Libre Empresa
Definiciónes
“La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”.
La libertad de empresa es la facultad de cualquier persona para emprender una actividad comercial de venta de productos o servicios a terceros con un fin lucrativo.
Sistema económico en que los Factores de Producción están sujetos a la apropiación privada y se utilizan para obtener beneficios para sus propietarios, produciendo Bienes y servicios que se venden directa o indirectamente a los Consumidores.
Libre empresa es el término con el que se designa al concepto de empresa en la economía de mercado propia del sistema económico capitalista, y que se sustenta en la ética racionalista de la libertad individual.
Base legal 
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:
(…)
15. El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental.
16. El derecho a la libertad de contratación.
Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos:
(…)
2. Incentivar la producción nacional, la productividad y competitividad sistémicas, la acumulación del conocimiento científico y tecnológico, la inserción estratégica en la economía mundial y las actividades productivas complementarias en la integración regional. (…) 6. Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con respeto a los derechos laborales. 7. Mantener la estabilidad económica, entendida como el máximo nivel de producción y empleo sostenibles en el tiempo. 8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios en mercados transparentes y eficientes.
Art. 304.- La política comercial tendrá los siguientes objetivos: (…) 5. Impulsar el desarrollo de las economías de escala y del comercio justo. 6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados. Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.
Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.
Lefislación Comparada
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
“ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. (…)”
“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.”
Sentencias
SENTENCIA ECUATORIANA
CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR Sentencia N.° 171-14-SEP-CC Caso N.° 0884-12-EP ACTOR: Cratel C.A DEMANDADO: Primera Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN
Por otro lado, pero en el mismo ámbito garantista constitucional, se reconoce el derecho a la libertad de contratación, instituido como "derecho de libertad de las personas" por el artículo 66 numeral 16 de la Constitución, situación que implica que el inmenso ámbito que poseen estas para decidir celebrar contratos y determinar su contenido, así como las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos y demás particularidades estarán regidas por la autonomía de la voluntad de los contratantes, dentro del marco constitucional y legal de empresa, definida dentro del "derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental"4, situación que entrevé que sigue siendo la voluntad de las personas el asunto definidor de las políticas, fines, objetivos y la naturaleza jurídica a plasmarse en determinada unidad o agrupación de personas. Es así como, tanto la libertad de contratación y de empresa son el reflejo de la libre competencia establecida por la existencia de varias empresas que pueden dedicarse a una misma actividad, para lo cual se les garantiza la no discriminación a través de la igualdad formal y material, es decir, se las equipara en un mismo rango ante la ley, con derechos y obligaciones semejantes entre sí para con el Estado. Finalmente, con estos antecedentes se determina que el derecho a la libertad de contratación y a la libertad de empresa y competencia tampoco se han visto afectados, en virtud de que la FEF se encuentra plenamente justificada para administrar lo que está a su cargo y le pertenece, acorde a la normativa jurídica a nivel mundial y regional que rige el desarrollo de sus funciones como ente organizador de los campeonatos profesionales de fútbol.
OTRA SENTENCIA
SENTENCIA EXTRANJERA
COLOMBIA
Sentencia C-263/11 Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil once (2011). ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD ACTOR: Andrés Julián Estrada Otálvaro
Uno de los elementos más importantes de este modelo es el reconocimiento de libertades económicas en cabeza de los individuos, entendidas como “(…) la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. En este sentido, el artículo 333 de la Constitución dispone (i) que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, (ii) que “[l]a libre competencia es un derecho de todos” y (iii) que para el ejercicio de estas libertades “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.
La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia.
La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica; (ii) la libre iniciativa privada.
La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.
Doctrina
OSSENBÜHL, Fritz, “Las libertades del empresario según la ley fundamental de Bonn”. Publicado en: Revista Española de Derecho Constitucional, año 11, número 32, mayo – agosto de 1991, págs. 9 – 13
2. El lugar de la libertad empresarial en el Derecho constitucional
La Constitución no contiene un derecho fundamental que garantice, expresa y específicamente, la «libertad del empresario» (6), sino que las distintas formas y contenidos de la actividad empresarial están cubiertas por varias garantías constitucionales, independientes entre sí (7). La libertad de profesión e industria (Berufs- und Gewerbefreiheit), según el art. 12, párrafo1, GG, y la defensa del derecho de propiedad, según el artículo 14, párrafo 1, GG, se sitúan en un primer plano. La libertad de profesión e industria protege la iniciativa empresarial (autonomía de la voluntad y libertad de disposición), y el derecho de la propiedad garantiza la existencia de la empresa (empresa industrial) como base material de la actividad empresarial. El derecho fundamental concreto de la libertad de residencia (artículo 11, párrafo 1, GG) asegura la libre elección del emplazamiento de la empresa en el territorio de la República Federal. El derecho fundamental de la libertad de asociación (art. 9, párrafo 1, GG) garantiza el derecho de la formación de sociedades comerciales y capitalistas y el de concentraciones de empresas (consorcios, holdings) (8). Finalmente, la garantía de la libertad de actuación en general (art. 2, párrafo 1, GG) (*) abarca también la libertad de la actividad económica y la libertad de contratar, si éstas no están cubiertas ya por otros derechos fundamentales (10). Por tanto, ante la pregunta de quién puede disfrutar de los derechos fundamentales anteriormente mencionados que garantizan la libertad económica, es necesario dar una respuesta diferenciada. Algunos de los derechos fundamentales solamente se conceden a alemanes (la libertad profesional, la libertad de asociación, la libertad de residencia), mientras que, en lo referente a la libertad de propiedad y a la libertad general de actuación, también los extranjeros gozan de la protección de estos derechos fundamentales. Los extranjeros no tienen reconocido el derecho a la libertad profesional ni las libertades de asociación y de residencia; tampoco es posible reconocerles estas libertades por vía del «derecho fundamental comodín» del artículo 2, párrafo 1, GG (libertad general de actuación) (11). No sólo las personas físicas, sino también las personas jurídicas gozan de las libertades económicas, en cuanto que les son aplicables (art. 19, párrafo 3, GG). Estas no solamente tienen la libertad de residencia (12) y la protección constitucional del derecho de propiedad, sino también el derecho a formar asociaciones (13) y ejercer el comercio o una industria, siempre que esta actividad pueda ser ejercida de la misma manera por una persona jurídica que por una persona física Las personas jurídicas extranjeras quedan excluidas de la protección de los derechos fundamentales (art. 19, párrafo 3, GG) (15).
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005) NOCIONES GENERALES DE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN COLOMBIA Por Luis Fernando Sabogal Bernal
En cuanto al concepto de libertad de empresa, podemos citar en principio a ARAGON REYES cuando expresa <<Es una libertad que se reconoce a los ciudadanos para acometer y desarrollar actividades económicas, sea cual sea la forma jurídica (individual o societaria) que se emplee y sea cual sea el modo patrimonial o laboral que se adopte>>
Por su parte la CORTE CONSTITUCIONAL la ha definido, cuando la entiende como sinónimo de la libertad económica, en los siguientes términos: <<Es la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio>>14.
Entonces, libertad de empresa15 es una libertad que se concede a toda persona (sin hacer distinción entre personas naturales o jurídicas), para desarrollar actividades de carácter económico (entendiendo por actividad económica, aquella que tiene por objeto la producción y distribución de bienes, y de forma derivada el consumo y la acumulación)16, y para mantener o incrementar su patrimonio (conjunto de bienes materiales e inmateriales inherentes a una persona).
Alex R. Zambrano Torres LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL Institución Filantrópica promotora de la Empresa, el Derecho y todas las Artes
La libertad de empresa, como libertad del individuo desarrolla, permite y reconoce al ser humano como un ente libre, es decir, como un ser creativo y proyectivo, segun dijera bien Fernandez Sessarego. El rango constitucional tiene pues que reconocer esta libertad humana como una condicion para desarrollar la creatividad y proyeccion del ser humano.
La libertad de empresa debe ser defendida porque no se trata de cualquier derecho, sino de aquel que se encarga de una esencial, porque permite la empresa y su libre accionar, desarrollo y permanencia; siendo la empresa demasiado importante porque "tiene como trascente finalidad la de proveer de bienes y servicios necesarios para atender la subsistencia y desarrollo integral de todas y cada una de las personas que integran la sociedad", segun escribe Fernandez Sessarego, en un articulo denominado "Subjetivizacion de la empresas" ("Empresa y desarrolo- Temas actuales, Revista peruana de derecho de la empresa").
Permitir la existencia, actividad y permanencia de la empresa pasa pues por darle libertad* O dicho en forma mas estricta, la empresa es consustancial a la libertad; no existiria empresa en el sentido estricto de la palabra sino existiera libertad.
Fernando Jesús Torres Manrique LIBERTAD DE EMPRESA Revista Electrónica de Derecho Comercial.
3. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO PÚBLICO
El derecho público se encuentra conformado por constitucional, procesal y administrativo principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho público. El derecho constitucional estudia la libertad de empresa, motivo por el cual podemos afirmar que la misma es estudiada por el derecho público.
4. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO PRIVADO
El derecho privado se encuentra conformado por comercial y civil principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho privado. El derecho privado no estudia la libertad de empresa, por tanto, en este tema no debemos tomar en cuenta al mismo.
5. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO SOCIAL
El derecho social se encuentra conformado por laboral y familia principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho social. El derecho social no estudia la libertad de empresa, por tanto, en este tema no debemos tomar en cuenta al mismo.
Baldeón Barriga, Inés María, La Libertad de Empresa y
el Derecho de la Competencia en el marco de la Contratación Pública del Ecuador
La Contratación Pública en el Ecuador analizada como parte del ¿Derecho Global¿ y en consecuencia como una herramienta de Política Pública -al considerar su carácter ¿estratégico¿-; y, dentro de ella, el análisis de las acciones afirmativas a favor de proveedores que por su tamaño (MYPES), su connotación social (artesanos o actores de la economía popular y solidaria), su origen nacional o local, su objeto estratégico, entre otros aspectos; y, su relación con la Libertad de Empresa -que como Derecho Constitucional forma parte de la Constitución Económica-, todo ello relacionado con el estudio del Derecho de la Competencia y en él de aspectos vinculados a una abundante casuística a través de la cual se analizan los acuerdos o prácticas restrictivas de naturaleza ¿horizontal¿ o ¿vertical¿ y en general los eventuales acuerdos colusorios y las demás distorsiones que pueden generarse en el ámbito de la Contratación Pública, son los ejes articuladores más importantes de esta Tesis Doctoral que desde un estudio integrado de la Contratación Pública en el contexto del Derecho Constitucional, del Derecho Económico y del Derecho de la Competencia, enfoca su atención en la realidad ecuatoriana, pero se nutre también de criterios -sobre todo doctrinarios y jurisprudenciales- del Derecho Comparado en especial del Derecho español, con una metodología que no se circunscribe solamente a realizar una investigación de ¿laboratorio¿ o estrictamente académica, sino que tiene un valor agregado que enriquece la temática desde la experiencia práctica que he obtenido en mi ejercicio profesional. II. CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN El Régimen Jurídico de la Contratación Pública en el Ecuador, si bien es relativamente nuevo, pues está vigente desde hace 6 años (específicamente desde el 4 de agosto de 2008), se englobaría dentro del cada vez más acentuado criterio del ¿Derecho Global de la Contratación Pública¿ con problemas identificados que parecen comunes independientemente de un territorio en particular y con posibilidades de solución también más o menos comunes y generales, ya que es evidente que toda política de Contratación Pública debe diseñarse y generarse entendiéndose su carácter multidisciplinar, y con el objetivo de incluir a todos los sectores sociales, en consideración de todas las realidades en juego y sin que la mejora de uno de dichos sectores se haga a costa de otro u otros grupos y sectores; ofreciendo, a través de los contratos públicos, obras, bienes y servicios integrales en los que el sector privado pueda alcanzar sus objetivos a la vez que se presta una atención especial a las consideraciones sociales y humanas, más relevantes.