Ponderación

Definición

La ponderación es un método a través del cual se resuelve la contradicción entre dos principios, que normalmente son derechos humanos, que tienen igual jerarquía normativa. La ponderación procede cuando la subsunción no es aplicable y los criterios tradicionales de jerarquía, cronología y especialidad no resuelven el asunto fundamental. Las antinomias constitucionales son imposibles de resolver en abstracto porque los principios prima facie no son incompatibles entre sí. Cuando se presentan en casos concretos, la resolución del juez no restringe la validez del principio. Por el juicio de ponderación, se debe establecer una jerarquía axiológica basándose en razones y argumentaciones; conseguida la jerarquía para el caso, entonces opera la subsunción. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. DR. RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA. 18 DE SEPTIEMBRE DE 2017.

Base Legal

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: (…) 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.

LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional.- Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente. Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos: (…) 3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. (…)

Jurisprudencia

SENTENCIA NO. 048-13-SCN-CC. CASO NO. 0179-12-CN Y ACUMULADOS. CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. GACETA
 CONSTITUCIONAL No. 004 - LUNES 23 DE SEPTIEMBRE DE 2013.

(…) a) El principio de proporcionalidad y la ponderación en el ordenamiento ecuatoriano En los casos sub judice se puede observar dos confusiones de los operadores de justicia que realizan la consulta. Al respecto, cabe señalar que, tal como se encuentran recogidos los derechos constitucionales en nuestro ordenamiento, la proporcionalidad tiene dos sentidos distintos: constituye a la vez un principio reconocido en diversos artículos de la Constitución de la República y también se configura como un método de interpretación constitucional constante en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, junto con el método de ponderación. Respecto de la primera de las acepciones, los jueces y juezas consultantes alegaron una supuesta vulneración del principio de proporcionalidad, en su dimensión penal. No obstante, cabe advertir un criterio expresado por varias de las intervenciones de la audiencia pública y compartido por esta Corte: El hecho generador de la obligación alimentaria, constituido por el nexo de filiación entre padres e hijos, no es una infracción penal, administrativa, ni de ninguna otra naturaleza; y la obligación nacida de la norma, tampoco constituye sanción alguna. Ahora, en lo referente a la segunda acepción, no es dable que se base una pretensión de control constitucional alegando su presunta vulneración en completa desconexión con las normas establecidas en la Carta Política. Como métodos de interpretación, ambos constituyen instrumentos puestos a disposición de la jueza o juez constitucional para dilucidar el contenido de la Norma Fundamental. Incluso podríamos afirmar que la legitimidad de su utilización se deriva directamente de principios constitucionales, como son la supremacía constitucional, el mandato de aplicar sus normas de manera directa, la prohibición de restricción del contenido de los derechos constitucionales, el principio de interpretación pro personae, la indivisibilidad, interdependencia e igual jerarquía de los derechos y principios o la prohibición de regresividad29. Por último, también se puede afirmar que la proporcionalidad es, como ha sido afirmado esta misma Corte, una exigencia derivada del debido proceso en su dimensión sustancial. Lo dicho, sin embargo, no implica que en sí mismos, la ponderación o la proporcionalidad puedan analizarse de manera desarticulada respecto de principios constitucionales en conflicto. La precisión anterior, si bien lleva a concluir que los argumentos planteados en la consulta no fueron correctamente esgrimidos, también sirve para evidenciar la intención de los consultantes de que se dilucide una pretendida colisión entre principios constitucionales, por medio de la utilización del método de interpretación denominado “test de proporcionalidad”. b) El principio de proporcionalidad en casos en que estén involucrados derechos de niños, niñas y adolescentes Se ha afirmado en la presente sentencia que un presupuesto para el reconocimiento de la proporcionalidad como mecanismo de interpretación jurídica y solución de antinomias entre principios constitucionales en el ordenamiento jurídico ecuatoriano es la aplicación del principio de igualdad jerárquica de los mismos. Dicha afirmación parecería, empero, contrastar con varios argumentos esgrimidos a lo largo del proceso de consulta. Dichos argumentos apuntan a eliminar la posibilidad de contrastar principios de acuerdo a los métodos de ponderación y proporcionalidad cuando uno de los titulares de derechos en conflicto es un niño, niña o adolescente. La base constitucional sobre la que se asientan dichos argumentos está determinada en el primer inciso del artículo 44 de la Constitución de la República, que al enumerar los principios que rigen la protección integral, prescribe que los derechos de niños, niñas y adolescentes “… prevalecerán sobre los de las demás personas”. Corresponde realizar una aclaración previa, importante para el debate, dado que en las intervenciones, así como en varias de las actuaciones judiciales dentro de los procesos elevados a consulta se ha advertido una confusión conceptual bastante común. Aunque el mandato de prevalencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes –que corresponde denominar “principio de trato prioritario”–30, se halla adosado en su redacción al principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, ambos constituyen normas constitucionales independientes y, aunque se articulan entre sí de manera muy particular, tienen un contenido jurídico diverso. Mientras el interés superior del niño manda a estimar la condición de niños, niñas y adolescentes en las decisiones que les afecten; el principio de trato prioritario manda a hacer lo propio, cuando se relacionan los derechos de niños, niñas y adolescentes con los de otros sujetos cuyos derechos también se hallan en la balanza. Es decir, es un principio de interrelación entre los derechos fundamentales en general y aquellos cuando el titular es parte del grupo humano “niñez y adolescencia”. El principio de trato prioritario no ha sufrido modificaciones en su redacción constitucional desde su adopción en la Carta Política de 1998. No obstante, el contexto normativo en el que el principio ahora se debe aplicar, sin duda ha cambiado, por lo que la disposición depende de su conexión con el nuevo orden constitucional. Esta aparente contradicción con el principio de igualdad jerárquica, en opinión de esta Corte, no responde a una interpretación sistemática del texto de la Norma Fundamental. Así, es deber del Organismo conciliar las diversas normas constitucionales, con el fin de que la aplicación de una de ellas no implique la anulación de la otra. De la revisión de los argumentos se pueden identificar al menos dos lecturas erróneas del principio: La primera, implica concluir que el mandato de trato prioritario obliga a una elección irracional entre una decisión absolutamente perjudicial y otra absolutamente beneficiosa. Bajo tal concepción, quien deba decidir respecto de los derechos de niños, niñas y adolescentes, se vería ante una disyuntiva entre supuestos que se excluyan totalmente, lo cual no se compadece con la realidad. Normalmente existe una gama inimaginable de opciones a las que debe enfrentarse, las cuales satisfacen en mayor o menor medida los principios en juego. Por tanto, el trato prioritario no debe ser entendido como exclusión de racionalidad, sino por el contrario, un nuevo elemento a ser incluido de manera obligatoria en el razonamiento. En conclusión, la Norma Fundamental manda a considerar la urgencia y la importancia en la protección de derechos de niños, niñas y adolescentes; lo que no implica, bajo ningún concepto, desconocer las demás circunstancias que envuelven al caso. La segunda lectura del principio que esta Corte advierte como inadecuada, postula que el trato prioritario implica una jerarquización “en abstracto” entre los derechos constitucionales de niños, niñas y adolescentes, que decanta nuevamente en falta de racionalidad en la decisión. (…)

CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN. 05 DE ENERO DE 2012. SENTENCIA INTERPRETATIVA NO. 001-12-SIC-CC. CASO NO. 0008-10-IC. PUBLICADA EN REGISTRO OFICIAL SUPLEMENTO 629 DE 30 DE ENERO DE 2012. Y VOTO SALVADO DE DR. HERNANDO MORALES VINUEZA. 5 DE ENERO DE 2012. CASO NO. 0008-10-IC. I. ANTECEDENTES El señor economista Rafael Correa Delgado, presidente constitucional de la república, al amparo de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 155 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, solicita la interpretación del contenido de los artículos 313, 315 y 316 de la Constitución de la República. Resumen de admisibilidad (…) Norma constitucional objeto de interpretación Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial No. 449 de 20 de Octubre del 2008) "Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia (...). Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. (...). Art. 316.- El estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley".

Razones por las cuales se solicita la interpretación constitucional El señor economista Rafael Correa Delgado expone las razones por las cuales requiere la interpretación: Indica que durante la década de los noventa en que se inició la tendencia privatizadora del Estado, los servicios públicos cuya prestación era responsabilidad estatal (agua potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, etc.) podían ser prestados directamente o por delegación a empresas mixtas o privadas, sin dar prioridad a ninguno de estos actores. Es decir, daba exactamente igual si los servicios públicos eran prestados por el Estado o por el sector privado; por lo tanto, no existía preferencia alguna a favor de ninguno de ellos. Que esta tendencia fue recogida en el artículo 249 de la Constitución Política de 1998, y fue radicalmente revertida por nuestra actual Constitución, que establece que la administración y gestión tanto de los sectores estratégicos como de los servicios públicos, corresponden prioritariamente al Estado. Así, el artículo 313 de la Constitución señala que corresponde al Estado "el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos", y el artículo 314 ibídem señala que "el Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley...". Que para la gestión de los sectores estratégicos y prestación de los servicios públicos, la Constitución establece en su artículo 315 que el Estado debe constituir empresas públicas, con lo cual queda claro que la gestión de estos sectores corresponde, en primer lugar, a las empresas públicas. Que de manera secundaria, el Estado puede delegar la participación en los sectores estratégicos y en los servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria, y solo de manera excepcional se puede delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria el ejercicio de estas actividades (artículo 316 Constitución). Que está claro entonces, que la administración, regulación y control de los sectores estratégicos y de los servicios públicos, corresponde exclusivamente al Estado, mientras que la gestión de estos corresponde prioritariamente a las empresas públicas, secundariamente a las compañías de economía mixta en las que el Estado tenga mayoría accionaría, y excepcionalmente a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria. Que en virtud de la facultad administradora que la Constitución de la República le confiere al Estado sobre los sectores estratégicos y los servicios públicos, es a este a quien le corresponde autorizar a las empresas públicas para la gestión de los mismos. En otras palabras, el Estado autoriza y las empresas públicas gestionan. No obstante el esquema anteriormente planteado, podría eventualmente interpretarse que las empresas públicas, al ser parte del Estado, tendrían también facultades administrativas y de regulación y control sobre los servicios públicos y sectores estratégicos, cosa que es contraria a la esencia misma de las empresas públicas, cuya misión consiste exclusivamente en la gestión de aquellos. Que, asimismo, pueden presentarse situaciones en las que entidades del Estado distintas a las empresas públicas, necesiten, con motivo de la presentación de los servicios públicos que les son inherentes, la gestión de algún sector estratégico. Por citar un ejemplo, el ministro de Defensa necesita gestionar parte del espectro radioeléctrico (sector estratégico) para las comunicaciones requeridas en la coordinación de las actividades de defensa entre las diferentes fuerzas. Sin embargo, el Ministerio de Defensa no es una empresa pública ni una compañía de economía mixta, y por lo tanto una interpretación restrictiva de la norma constitucional podría generar que se le niegue el título habilitante para el uso del espectro radioeléctrico, ocasionando así graves perjuicios al funcionamiento normal de la Administración Pública.

Petición concreta En virtud de lo expuesto, considera que es necesario que se interpreten los artículos 313, 315 y 316 de la Constitución de la República, en el sentido de que la administración, regulación y control de los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos corresponde, exclusivamente, al Estado, lo cual incluye la potestad de éste para autorizar a las empresas públicas o delegar a la iniciativa privada la gestión de los sectores estratégicos y de los servicios públicos. (…) VOTO SALVADO DEL DR. HERNANDO MORALES VINUEZA. 5 DE ENERO DE 2012. CASO NO. 0008-10-IC. Me aparto del criterio de mayoría, para lo cual consigno mi Voto Salvado en los siguientes términos: I CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1.- Competencia de la Corte Constitucional.- El Pleno de la Corte Constitucional para el periodo de transición es competente para conocer y resolver el presente caso, de conformidad con lo previsto en los Arts. 429 y 436 numeral 1 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 154 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y artículo 3 numeral 1 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional para el periodo de transición. 2.- Naturaleza jurídica y finalidad de la interpretación de normas constitucionales o de tratados internacionales de derechos humanos.- La actual Constitución de la República define al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (artículo 1), estableciendo marcadas diferencias respecto de la Carta Política de 1998; de esta manera, la vigente Carta Suprema de la República, al crear la Corte Constitucional como máximo organismo responsable de asegurar el respeto del principio de supremacía constitucional, le confiere varias atribuciones, entre ellas, la de interpretar las normas contenidas en la Constitución de la República, atribución que estaba reservada, anteriormente, al extinto Congreso Nacional. Mediante la presente causa, corresponde a la Corte Constitucional emitir dictamen interpretativo, fijando, mediante reglas, el alcance de las normas constitucionales objeto de interpretación, a partir de la explicación de los argumentos constitucionales y los métodos hermenéuticos que sirvan para fundamentarla, conforme lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. 3.- Métodos de interpretación constitucional.- En el ámbito jurídico, una definición clásica de interpretación considera a esa actividad como un hacer mediador, por el cual, el intérprete comprende el sentido de un texto que se ha convertido en problemático. Esta problemática puede surgir de la falta de claridad lingüística del texto, o bien de la constatación de que las consecuencias En la tarea de interpretación de normas constitucionales, se observará el contenido del artículo 427 de la Carta Suprema, que dispone: "...Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional". Por tanto, queda claro que solo en caso de duda respecto del contenido de la norma constitucional en cuestión, éste deberá ser interpretada en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y respete la voluntad del constituyente, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional; por el contrario, cuando no exista duda u oscuridad en las normas constitucionales, éstas se interpretarán por su tenor literal que más se ajuste al sentido integral de la Constitución. El artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional señala los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional, "sin perjuicio de que en un caso se utilicen: uno o varios de ellos": 1) Reglas de solución de antinomias; 2) Principio de proporcionalidad; 3) Ponderación; 4) Interpretación evolutiva o dinámica; 5) Interpretación sistemática; 6) Interpretación teleológica; 7) interpretación literal; y, 8) Otros métodos de interpretación (atendiendo los principios generales del derecho y la equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación). Señalados los distintos modos de interpretación constitucional, la Corte Constitucional estima que no es apropiado elegir solo uno de ellos, prescindiendo de los demás, para dar respuesta a la solicitud de interpretación formulada por el Primer Mandatario. No basta ajustarse al tenor literal de las normas constitucionales enunciadas (Arts. 113, 115 y 116); hay que tomar en cuenta la realidad histórica, así como la finalidad perseguida por el Constituyente al dictar dichas normas constitucionales; y sobre todo, analizar el texto de las citadas normas supremas, no de manera aislada, sino en el contexto de toda la Carta Magna, esto es, un análisis sistemático de las referidas disposiciones constitucionales. 4.- Problemas jurídicos a ser analizados en el presente dictamen.- Para dar respuesta a la presente solicitud de interpretación, la Corte Constitucional estima pertinente plantear los siguientes problemas jurídicos: a) Qué se entiende por "sectores estratégicos" previstos en nuestra Constitución? b) Existe confusión respecto de los conceptos de los términos "administración" y "gestión" de los sectores estratégicos, contenidos en nuestra Carta Suprema? c) Qué papel juega el Estado en la administración y gestión de los sectores estratégicos?

a) Qué se entiende por "sectores estratégicos" previstos en nuestra Constitución? El artículo 313 de la Constitución de la República identifica a los sectores estratégicos como "aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental", añadiendo que los mismos "deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social". Seguidamente, la citada norma suprema señala que se considera como sectores estratégicos a la energía en todas sus formas; las telecomunicaciones; los recursos naturales no renovables; el transporte y la refinación de hidrocarburos; la biodiversidad y el patrimonio genético; el espectro radioeléctrico; el agua y los demás que determine la ley. Debido a la importancia que tiene en la vida económica del Estado, nuestra Carta Suprema le ha conferido a aquel la potestad de administrar, regular, controlar o gestionar todo lo relacionado con los sectores estratégicos, teniendo como finalidad contribuir al desarrollo social y garantizar el ejercicio de derechos a todos los ciudadanos y ciudadanas.

b) Existe confusión respecto de los conceptos de los términos "administración" y "gestión" de los sectores estratégicos, contenidos en nuestra Carta Suprema? Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental, define al término administración como "gestión, gobierno de los intereses o bienes, en especial de los públicos"; en tanto que el término gestión, lo define como "acción o efecto de gestionar o administrar". De ello se infiere que ambos términos (administración y gestión) son sinónimos, pues dicen relación con las actividades de organización, operación, dirección, toma de decisiones que el Estado hace respecto de los sectores estratégicos. Obviamente que la administración o gestión de los sectores estratégicos, debe efectuar el Estado atendiendo los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia, conforme lo dispuesto en el artículo 313 de la Constitución de la República.

c) Qué papel juega el Estado en la administración y gestión de los sectores estratégicos? De conformidad con el artículo 315 del texto constitucional, el Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. (…) El señor Presidente de la República señala que podrían presentarse situaciones en las que, entidades del Estado, distintas a las empresas públicas, necesiten, con motivo de la prestación de los servicios públicos que les son inherentes, la gestión de algún sector estratégico; y cita, como ejemplo, al Ministerio de Defensa, que al decir del Primer Mandatario, necesita gestionar parte del espectro radioeléctrico (sector estratégico) para las comunicaciones requeridas en la coordinación de las actividades de defensa entre las diferentes fuerzas. Y, añade el señor Presidente de la República que, debido a que el Ministerio de Defensa no es empresa pública ni compañía de economía mixta, una interpretación restrictiva de la norma constitucional (no menciona cuál norma) "podría generar que se le niegue el título habilitante para el uso del espectro radioeléctrico, ocasionando así graves perjuicios al funcionamiento normal de la Administración Pública". Bajo este análisis, estima el señor Presidente de la República que la administración de los sectores estratégicos compete exclusivamente al Estado, el cual autorizará a las empresas públicas y delegará (excepcionalmente) a la iniciativa privada la gestión de dichos sectores estratégicos. Sin embargo, ello contradice lo previsto en el artículo 315 de la Carta Magna, que otorga a las empresas pública personalidad jurídica, autonomía financiera económica, administrativa y de gestión. Por tanto, si bien el Estado es el responsable de la administración, regulación, control y gestión de los sectores estratégicos, así como de la prestación de servicios públicos, dicha potestad la ejerce a través de las empresas públicas, que son organismos o entidades creadas por la Constitución o la ley, conforme lo previsto en el artículo 225 numeral 3 de la Carta Suprema de la República. Estas empresas se autogobiernan a través de sus respectivas autoridades, y en virtud de su personalidad jurídica y autonomía, tienen la facultad de administrar, regular y gestionar los sectores estratégico y la prestación de servicios, y aún delegar a la iniciativa privada el ejercicio de estas actividades. (…) Si bien no queda duda respecto de que la administración, control, regulación y gestión de los sectores estratégicos corresponde al Estado, que lo hace a través de los organismos competentes y, en el caso del espectro radioeléctrico, por medio del Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión (CONARTEL) y la Superintendencia de Telecomunicaciones, es evidente que la Sentencia Interpretativa No. 0006-09-SIC-CC, al disponer que el espectro radioeléctrico solo puede ser utilizado y aprovechado por empresas públicas, contradice el contenido del artículo 16 de la Constitución de la República, que dispone: "Todas las personas, en forma individual o colectiva, tiene derecho a: (...) 3.- La creación de medios de comunicación social, y al acceso en igualdad de condiciones al uso de las frecuencias del espectro radioeléctrico para la gestión de estaciones de radio y televisión públicas, privadas y comunitarias, y a bandas libres para la explotación de redes inalámbricas". Si bien este criterio difiere del contenido en la Sentencia Interpretativa No. 0006-09-SIC-CC, la Corte Constitucional, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 2 numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, alejándose del precedente contenido en la referida sentencia, estima que, el Ministerio de Defensa, de requerir acceso a las frecuencias dentro del espectro radioeléctrico para la gestión de las comunicaciones necesarias para la coordinación de sus actividades de defensa entre las diversas fuerzas, bien puede ejercer este derecho en igualdad de condiciones que otras personas naturales o jurídicas, para lo cual se sujetarán a las normas legales pertinentes, sin que para el efecto deban constituir empresas públicas; este criterio se encuentra debidamente justificado en la necesidad de garantizar el respeto a los derechos reconocidos en la Carta Suprema de la República y en los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Ecuador, respecto del uso de frecuencias del espectro radioeléctrico, lo que redundará en beneficio de los ciudadanos y ciudadanas, quienes tienen derecho a buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información, conforme lo previsto en el artículo 18 numeral 1 de la Constitución de la República. II DECISION En mérito de lo expuesto, Administrando Justicia Constitucional y por Mandato de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional para el periodo de transición, expide la siguiente: SENTENCIA INTERPRETATIVA: 1.- Corresponde al Estado la administración, regulación, control y gestión de los sectores estratégicos, atribuciones que las ejercerá mediante los organismos o entidades creadas por la Constitución o la ley, conforme lo previsto en el artículo 225 numeral 3 de la Constitución de la República. 2.- Corresponde al Estado constituir empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas; estas empresas públicas, por poseer personalidad jurídica y autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, estarán dirigidas por sus respectivas autoridades, y podrán delegar la participación en el sector estratégico y en la prestación de servicios públicos a empresas mixtas en las que el Estado tenga mayoría accionaria y, excepcionalmente, a la iniciativa privada, conforme lo resuelto en la Sentencia Interpretativa No. 0006-09-SIC-CC del 1 de octubre de 2009. 3.- De existir alguna institución del Estado, que no sea empresa pública, o cualquier persona natural o jurídica, que requiera acceder al uso de frecuencias del espectro radioeléctrico para el cumplimiento de sus objetivos y fines, podrán hacerlo en igualdad de condiciones, previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que prevé la ley, sin que sea preciso constituir empresas públicas para el efecto. 4.- Esta Sentencia Interpretativa constituye jurisprudencia constitucional obligatoria y precedente vinculante para todas las servidoras y servidores públicos y para los particulares, conforme lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. 5.- Notifíquese y publíquese el presente dictamen en el Registro Oficial.

SENTENCIA NO. 192-14-SEP-CC. CASO NO. 2015-11-EP. CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. 06 DE NOVIEMBRE DE 2014. PÁGINAS 3, 4, 6, 16, 17. I. ANTECEDENTES Resumen de admisibilidad La presente acción extraordinaria de protección fue presentada el 07 de abril del 2011, por el señor Gonzalo Triana Carvajal, procurador judicial del gerente general de la Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador EP PETROECUADOR, de conformidad con los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República, en contra de la sentencia del 23 de marzo de 2011, dictada por la Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, dentro de la acción de protección N.° 920-2010. (…) Decisión judicial que se impugna La decisión judicial impugnada es la sentencia del 23 de marzo del 2011, por la Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas: "Noveno: Uno de los problemas prácticos de la administración de justicia, en general, es la cuestión de la interpretación de los derechos. Y mayor importancia cobra la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por los Tribunales y Cortes Constitucionales y dentro de esa interrogante está la del papel central de la ponderación, sopesamiento o balanceo (teoría del peso) entre principios, bienes jurídicos o derechos, que integren esos derechos constitucionales- en colisión cuyo objetivo jamás puede ser la de buscar algún equilibrio entre ellos como algunos fallos en materia constitucional tratan de buscar sino que más bien debe buscarse un resultado que no debe ser otro que la derrotabilidad, detrimiento o exclusión de uno de ellos en aras de lograr con justicia satisfacer el mejor de tales de derechos (...) Por lo tanto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y YEYES DE LA REPÚBLICA, se acepta el Recurso de Apelación, motivo por el cual se REVOCA el auto declaratorio de desistimiento tácito de la acción venida en grado, amonestándose al juez a quo, que ponga mayor cuidado en el estudio de los procesos constitucionales que le lleguen en grado. (…) Análisis constitucional (…) Como segundo punto en lo correspondiente al criterio de lógica, se advierte que existe una incoherencia en los considerandos, por cuanto de los criterios formulados se empieza a considerar la interpretación de los derechos en este sentido, los jueces empiezan a expresar criterios sobre la administración de justicia, así como de la interpretación y aplicación de los derechos constitucionales. Empezando a referirse a temas como la ponderación, haciendo una explicación doctrinaria de la misma, para finalizar refiriéndose al ejercicio del poder por parte de los funcionarios públicos. Sin embargo, en el razonamiento jurídico expuesto, se exponen criterios sobre temas que no tienen ninguna conexión lógica, entre los derechos presuntamente violados y los hechos alegados. De lo antedicho, esta Corte determina que en la sentencia impugnada no se desarrolla un enlace entre los hechos que constan del proceso y las normas jurídicas aplicables al presente caso, así como con la decisión final. Esto por cuanto, aunque se haga referencia al artículo 76 numeral 7 literal 1 de la Constitución, no se analiza la pertinencia o impertinencia del mismo con los hechos, al no enlazar de manera lógica de donde se deprende la violación de derechos, por lo que no se explica la procedencia de la acción de protección. Lo dicho lleva a concluir que no existe coherencia entre el criterio citado como fundamento y lo decidido por la Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, por cuanto no se ha realizado un análisis objetivo entre premisas y conclusión, sobre si existió o no la vulneración de un derecho constitucional, denotando un error en la motivación de la sentencia, esto por cuanto contraviene la naturaleza de la garantía jurisdiccional en análisis, al no argumentar la vulneración de un derecho constitucional, sabiendo que cada acción o recurso tiene un fin determinado. Bajo los argumentos señalados, la Corte Constitucional concluye que el requisito de la lógica no ha sido cumplido por la Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. Finalmente, sobre el criterio de comprensibilidad, de la lectura de la sentencia impugnada, se advierte que no se sustenta con claridad las razones jurídicas por las cuales se revoca el auto recurrido. Así las cosas, los jueces de la Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, empezaron analizando la violación del derecho a la seguridad jurídica, así como el debido proceso en la garantía de motivación, para finalizar asegurado la violación del derecho al trabajo, sin establecer la relación entre los hechos y la presunta vulneración de derechos constitucionales. Sobre la base de los argumentos expuestos esta Corte establece que en la sentencia impugnada no hay una concatenación evidente de las premisas de las que parte la Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas porque no se observa en ella argumentos jurídicos válidos, que permitan de manera accesible comprender las razones de su decisión, tomando incomprensible la decisión de su fallo. Con los antecedentes señalados, esta Corte Constitucional considera que hubo vulneración del derecho al debido proceso, en lo que respecta a la garantía de motivación.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional expide la siguiente: SENTENCIA 1. Declarar que existe vulneración al derecho constitucional al debido proceso en la garantía de la motivación y la seguridad jurídica. 2. Aceptar la acción extraordinaria de protección propuesta. 3. Como medidas de reparación integral, se dispone lo siguiente: 3.1 Dejar sin efecto jurídico la sentencia emitida el 23 de marzo del 2011, por la Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial del Guayas, dentro de la acción de protección N.° 920-2010, y todos los actos procesales y demás providencias dictadas como consecuencia de la misma. 3.2 Retrotraer el proceso hasta el momento en que se produjo la vulneración de los derechos constitucionales; esto es, al momento de dictar la sentencia de apelación. 3.3 Disponer que previo sorteo, otra Sala de la Corte Provincial de Justicia de Guayas resuelva el recurso de apelación, en observancia de las garantías del debido proceso y de la seguridad jurídica. 4. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Doctrina

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. DR. RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA. 18 DE SEPTIEMBRE DE 2017. Introducción El juez siempre ha sido un garante de algún interés previamente determinado, en cualquier momento y lugar. Lo que ha variado es el contenido de ese interés. En el Estado Absoluto el juez era garante de los intereses de la autoridad, en el Estado Liberal clásico es garante de la ley (por eso los jueces son “boca de la ley”) y a la postre era garante de los intereses de quienes podían privilegiadamente acceder al parlamento; y en el Estado Constitucional, los jueces son garantes de los derechos de las personas reconocidos en la Constitución. En la lógica de la división de poderes, el poder dictar la ley, otro la ejecuta y otro la garantiza en sentido estricto; todos estos poderes gozan de independencia. Cuando los estudios críticos del derecho arremeten contra la legitimidad del sistema penal, 1 ya desde la creación de la ley (que refleja los intereses de los que pueden, a través de maquinarias electorales), ya desde los que ejecutan la ley (a través de la selectividad, teoría conocida como etiquetamiento o labelling approach), ya desde el aparato judicial, que aplica irracional y desproporcionadamente el derecho, se siente la necesidad de un juzgador controlador de poderes, que aplique normas constitucionales y que garantice los derechos humanos. En Ecuador existe un modelo mixto de control constitucional. Por un lado, control concentrado, el máximo juzgador constitucional interpreta, con carácter generalmente obligatorio, la constitucionalidad de una ley y en los casos en los que los jueces duden sobre su aplicación; por otro lado, control difuso, el juzgador ordinario tiene competencias constitucionales, en el caso concreto, por el que puede inaplicar una ley que considere inválida. El juez no debe ser mero aplicador de la Ley Penal. El juez tiene en sus manos casos concretos de personas reales y en esos casos existen acontecimientos problemáticos: las víctimas y los victimarios tienen derechos en un conflicto penal. En esos casos, debe comprender el sentido del hecho con el derecho, la conexión de la acción con la limitación, no puede ser indiferente al resultado de las acciones, debe analizar la proporcionalidad en el contexto, valorar (esto es lo contrario de lo que predicaba Kelsen en el sentido de despojar de todo análisis moral en la apreciación del derecho) aplicar los principios si las reglas generan un resultado injusto y resolver adecuadamente. Este último caso nos interesa. En todos los ámbitos del derecho ordinario nos encontramos mayores dificultades porque la duda es entre dos normas aplicables ante un caso, cuya solución de mayor protección la encontraremos en la Constitución. En cambio, en el derecho penal tenemos dos derechos que están en franca tensión: el derecho a la libertad que tiene el supuesto ofensor y el derecho a la tutela efectiva que tiene el supuesto ofendido. Veamos dos ejemplos. Uno a nivel internacional, que ha llamado la atención y ha levantado varias críticas, el famoso juicio de Nuremberg; otro a nivel nacional, que es conocido como “el caso Massera” En 1945, los países aliados, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, redactaron una Carta en la que establecieron la competencia material del Tribunal Penal de Nuremberg.6 El tribunal internacional, creado ex post facto tenía competencia para juzgar crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Indiscutiblemente, en términos objetivos y positivistas, la Carta y el tribunal violan el principio de legalidad, por el que nadie puede ser juzgado por tribunales que no hayan sido creados con anterioridad al hecho y nadie puede ser juzgado por hechos no tipificados en la ley. El principio de legalidad en relación al tribunal y a los tipos penales fue alegado por las partes. Sin embargo, se consideró que por el ius cogens, los acusados tenían conocimiento de las normas internacionales que prohibían matar civiles y que aunque no había pena, no existía razón para no juzgarles con las penas más severas existentes en el derecho comparado para delitos graves. Además se argumentó que las leyes no son estáticas sino que deben adaptarse a las necesidades de un mundo en constante cambio. Finalmente, se argumentó, en términos de practicidad, que la creación del tribunal y del procedimiento fueron mecanismos necesarios para reprimir conductas que eran ilegales y criminales que, de otra manera, no hubiese sido juzgado y se hubiere promovido la impunidad. Elementos de la Proporcionalidad El juez penal no es garante del cumplimiento de la norma sino de la justicia que puede encontrar en otra norma superior o más protectora. Por ende, los juzgadores penales deben aplicar el principio de proporcionalidad. Donde las decisiones del poder público, sean estas leyes, actos administrativos y sentencias, cuando limitan los derechos humanos tienen que ser proporcionales. Si estas no son proporcionales, entonces son decisiones inconstitucionales. La proporcionalidad es un principio a través del cual se legitima la intervención del Estado en el ejercicio de los derechos humanos. Carlos Bernal Pulido sostiene que el estándar de proporcionalidad tiene tres elementos; la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad propiamente dicha. La idoneidad ayuda a apreciar que la limitación de un derecho contribuye a la consecución de un fin legítimo, que no puede ser otro que un derecho humano de igual jerarquía; por ejemplo, la orden de evacuación que priva el derecho a la vivienda, es una medida inidónea para precautelar la vida en un caso de desastre natural. La necesidad contribuye al análisis entre varias medidas idóneas, y sugiere escoger la medida más favorable al derecho intervenido; por ejemplo, en el desastre natural, tengo varias medidas idóneas, tales como la evacuación a una ciudad o en una zona rural, a un lugar cercano o lejano, en carpas o en albergues, quizá la que menos afecte al derecho a la vivienda sea la rural y en albergues. La proporcionalidad valoras el objetivo perseguido y el derecho humano limitado para conseguir el objetivo; entre los dos derechos se debe evaluar si la ventaja que quiero obtener compensa el sacrificio que voy a realizar; por ejemplo, si la evacuación produce la depresión, el desmembramiento familiar y hasta la muerte, quizá por el resultado convenga más no evacuar. El principio de proporcionalidad aparece como una garantía interpretativa de los derechos humanos. Esta garantía debe ser aplicada por todos los poderes públicos. El legislativo debe, por ejemplo, crear tipos penales que sean proporcionales entre el bien jurídico que protege y el derecho que restringe, que normalmente es la libertad (por las penas de privación de libertad) y la propiedad (por las penas de multas). El Ejecutivo, al tomar medidas administrativas, debe analizar la proporcionalidad del uso de la fuerza, por ejemplo, frente a las manifestaciones. El judicial, por su lado y en términos constitucionales, en los casos concretos, debe verificar que las leyes y las medidas administrativas sean proporcionales. Si no lo son, insistimos, podría ejercer el control difuso de constitucionalidad e inaplicar las leyes. El criterio de proporcionalidad es, sin duda, ambiguo. Además de tener múltiples significados, no impide la posibilidad de que la valoración de los hechos y del derecho sea subjetiva. Por ello, los estándares del principio de proporcionalidad, en un caso concreto, requieren de una interpretación adecuada, que se conoce como ponderación, y de un método verificable, que se conoce como argumentación jurídica. Ponderación Tengo la tentación de afirmar que la ponderación y la argumentación suplen la interpretación y a los métodos positivistas. Pero tal extremo planteamiento, importante para resaltar los cambios de paradigma, no es preciso. La ponderación se complementa con la subsunción y la argumentación jurídica complementa al silogismo jurídico. Por la ponderación se crea unas normas hipotéticas para un caso y, enseguida, se subsume el hecho al supuesto creado por el juez. Por la argumentación jurídica se evidencian las elecciones morales del juzgador al escoger normas y llegar a las soluciones de los casos. El juez penal, cuando encuentra en un caso, un conflicto constitucional no puede ligeramente inaplicar el derecho penal por la mera afirmación de la prevalencia de la Constitución. El juez tiene que ponderar y tiene que argumentar. La ponderación es un método a través del cual se resuelve la contradicción entre dos principios, que normalmente son derechos humanos, que tienen igual jerarquía normativa. La ponderación procede cuando la subsunción no es aplicable y los criterios tradicionales de jerarquía, cronología y especialidad no resuelven el asunto fundamental. Las antinomias constitucionales son imposibles de resolver en abstracto porque los principios prima facie no son incompatibles entre sí. Cuando se presentan en casos concretos, la resolución del juez no restringe la validez del principio. Por el juicio de ponderación, se debe establecer una jerarquía axiológica basándose en razones y argumentaciones; conseguida la jerarquía para el caso, entonces opera la subsunción. La ponderación tiene estrecha relación con la limitación de derechos. De hecho, en el caso concreto, uno de los derechos será limitado. A mayor limitación de uno de los derechos, mayor importancia de la satisfacción del otro derecho en conflicto. Los elementos para efectuar el juicio de ponderación son cuatro; la existencia de un fin legítimo constitucionalmente reconocido, la idoneidad de la medida, la necesidad y la proporcionalidad, que va a establecer un equilibrio entre los principios y el daño que se produce si se aplica cualquiera de ellos. Esta operación requiere de argumentación jurídica. Argumentación Jurídica Es un método a través del cual se pretende, mediante la objetividad hermenéutica un resultado razonable y aceptable por un auditorio universal. El juzgador tiene que justificar, de manera lógica, la elección de la norma que aplica, la decisión y la solución a la que llega. Robert Alexy sostiene que la argumentación jurídica es una necesidad por muchas razones; el método deductivo tradicional promueve un “salto lógico” que favorece la arbitrariedad, el lenguaje del derecho positivo siempre es vago, existen conflictos entre normas, las normas no se adecuan con espontaneidad en los hechos y, en el extremo constitucional, hay normas que pueden llevar a un resultado injusto. La argumentación implica un discurso racional, que es una construcción basada en consensos racionales. Para evitar la arbitrariedad y garantizar la corrección en la solución, Alexy propone reglas minuciosas sobre la forma y la estructura de los argumentos. A fin de cuentas, lo que se pretende es que el razonamiento pueda ser, si es justificado, compartido y verificado por quienes tienen capacidad de analizar críticamente las resoluciones. Lo dicho pretende ser una advertencia cuando el juez penal inaplique un tipo penal. Debe saber que si no pondera ni argumenta, se torna arbitrario y, por tanto, viola el principio de legalidad. En cambio, si pondera y argumenta adecuadamente, no viola el principio de legalidad sino que está aplicándolo bajo el supuesto de que la Constitución es norma jurídica (principio también de legalidad y que podríamos, para diferenciarlo, denominarlo principio de constitucionalidad)

COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUICIO DE PONDERACIÓN. JORGE BAQUERIZO MINUCHE. 20 DE ABRIL DEL 2010. “La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos (…) Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”. Robert Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales” Introducción.- El primer acercamiento al problema que encierra la colisión entre derechos fundamentales y la forma en que éste tipo de antinomias ha de resolverse, puede advertirse claramente en los procesos constitucionales que tutelan los derechos de las personas (v. gr., la actual acción de protección), donde generalmente se ataca la ilegitimidad de un acto de los poderes públicos que los lesiona. Pues bien, nadie hoy desconoce aquello; sin embargo se nos pasa por alto una consideración bastante obvia, y es que con bastante frecuencia –más de lo que imaginamos– correlativamente al derecho fundamental lesionado existe otro derecho u otro principio de rango constitucional, plenamente oponible, que articula (o debería articular) más complejamente las determinaciones de los jueces. Lo anterior es de toda evidencia cuando en los citados procesos constitucionales, encaminados a constatar la ilegitimidad del acto de autoridad pública (como fuere que ésta sea la causal de la invocación de protección), se aprecia, en un alto porcentaje, un paralelismo entre el derecho constitucional violado y el principio constitucional en que se pretende fundar la actuación denunciada. Así, no es desconocido que las administraciones públicas, en defensa de la legitimidad de sus actos, generalmente recuerdan al juez la existencia coetánea de otros principios constitucionales en que aparentemente descansa el basamento de su cuestionado proceder. La nutrida jurisprudencia derivada de la casuística constitucional en todas las latitudes del orbe, ha dado lugar a la constatación de que los conflictos de derechos fundamentales son bastante frecuentes en el mundo del Derecho; y que estos derechos, numerosos por cierto en las constituciones de fuerte contenido material como las de hoy en día, no son absolutos. Y es que, como acertadamente lo dijera el influyente profesor de Turín, Norberto BOBBIO, “Son bien pocos los derechos considerados fundamentales que no se encuentran en concurrencia con otros derechos considerados también como fundamentales, y que no impongan, por tanto, en ciertas situaciones y respecto a particulares categorías de destinatarios, una elección…” (…) El denominador común de los conflictos de derechos fundamentales consiste en que éstos derechos, perteneciendo al mismo cuerpo constitucional, y por tanto teniendo la misma jerarquía, temporalidad y especialidad, no pueden ser resueltos mediante los clásicos criterios de solución de antinomias normativas. Lo que significa en palabras sencillas que, ante esta colisión de derechos fundamentales, ni podemos subsumir los hechos de forma absoluta en una disposición constitucional -pues de lo contrario el conflicto sería resuelto en forma mentirosa- ni podemos aventurarnos a definir cuál de los derechos contrastados sería jerárquicamente superior, cronológicamente anterior o gradualmente “especial” frente al otro u otros. La resolución de esta antinomia de derechos debe recurrir, luego, a un criterio metodológico distinto de aquellos que tradicionalmente conocemos; tarea ésta que implica revisar nuestra concepción respecto de la estructura del sistema normativo, que en definitiva no se encuentra solamente compuesto de reglas, sino también –y en grado fundamental de principios. La finalidad de este trabajo es, precisamente, exponer en qué consiste, cómo opera y cuál es la estructura de la técnica jurídica que contemporáneamente es reconocida como la forma más apta para resolver la colisión de derechos fundamentales: nos referimos al juicio de ponderación. Un repaso sobre las antinomias normativas.- Una antinomia normativa (o colisión o contradicción entre normas jurídicas) se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico “se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas...”, vale decir, cuando un mismo presupuesto de hecho soporta orientaciones incompatibles que no pueden lograrse simultáneamente. Por ejemplo “una norma prohíbe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra ordena, etc.” Como explica el maestro Luis PRIETO SANCHÍS, la cuestión es que los destinatarios de las normas jurídicas incompatibles no pueden cumplir a la vez las respectivas prescripciones de aquellas, pues fácticamente les resultaría imposible. Así, si se cumple la obligación impuesta por una norma, se estaría vulnerando la prohibición señalada en la norma contrapuesta; o, si se ejerce un derecho establecido en otra norma, se incurriría en un ilícito tipificado por la norma que le es antinómica. Dentro de las diversas clasificaciones académicas sobre las antinomias normativas merece resaltarse una muy relevante para nuestro propósito, aquella que segmenta a las antinomias en abstracto de las antinomias en concreto: - Antinomias en abstracto, internas, o propias del discurso de validez, son aquellas que se presentan respecto de las normas cuyos presupuestos de hecho se contraponen conceptualmente, ocasionando por tanto una incompatibilidad segura en cualquier caso de concurrencia. Este tipo de colisión es la que se puede advertir, por ejemplo, en la existencia de una norma que prohíba las penas crueles y de otra que autorice la tortura en comunidades que ancestralmente están acostumbradas a dicha forma de “justicia”; o, también, en el permiso que otorgue una norma para la realización de huelgas y en la prohibición que otra norma imponga sobre la paralización de los servicios públicos. En este tipo de conflictos antinómicos, sin necesidad de que se presente un caso concreto –esto es, en abstracto– anticipadamente se puede tener la certeza de que una de las leyes contradictorias, o es inválida, o constituye una regla general que siempre debe ceder ante la presentación de la circunstancia de excepción. En los ejemplos dados, la norma que permitiese la tortura sería siempre inválida por contrariar la prohibición de penas crueles; y la autorización legal para paralizar el trabajo mediante la huelga tendría siempre como excepción o regla especial a la prestación de un servicio público. Vale destacar que este tipo de antinomias suelen presentarse con mayor frecuencia en las normas jurídicas categorizadas como reglas, precisamente por la configuración cerrada y completa de los supuestos de hecho de los que están compuestas, característica esta que permite definir agotadoramente el o los casos de confrontación. - Antinomias en concreto, también llamadas externas, o propias del discurso de aplicación, son las que por el contrario no reflejan abstractamente ninguna incompatibilidad, ni permiten conocer por adelantado los presupuestos de aplicación, imposibilitando en consecuencia la detección de una regla segura para la solución de la antinomia. Por ejemplo, la coexistencia de una ley que imponga la obligación de cumplir con las promesas y de otra ley que prescriba ayudar al prójimo en caso de necesidad. En este caso ambas normas son válidas y, en principio, coherentes, pero aunque eventualmente puedan entrar en conflicto “…ni es posible determinar exhaustivamente los supuestos de colisión, ni tampoco establecer criterios firmes para otorgar el triunfo a una u otra”. Ello obedece a que sólo cuando en una causa particular concurran dichas normas, es que recién se podrá advertir la contradicción a la luz de las circunstancias y, en consecuencia, la necesidad de aplicar una de aquellas mediante una justificación razonable y proporcional, que no siempre será igual en un caso distinto. Estas antinomias, por su parte, resultan propias de las normas jurídicas que pertenecen a la categoría de principios, en razón de la ausencia de condición de aplicación (presupuesto de hecho) o de la configuración abierta o fragmentaria del mismo; y muy particularmente de los derechos fundamentales plasmados en la Constitución. Explicado esto es determinante conocer que, cualquiera que sea la antinomia normativa y el tipo en que se la clasifique, el postulado de coherencia del ordenamiento jurídico impone que ésta deba ser resuelta. Luego, nos hallamos en la siguiente situación: “porque el Derecho es un sistema dinámico resulta perfectamente posible que existan contradicciones normativas; pero como, al mismo tiempo, el Derecho es también un sistema estático, de modo que el contenido de sus normas no puede entrar en contradicción con otras superiores, y singularmente con la Constitución, resulta que la coherencia se convierte en un postulado esencial del sistema” Las antinomias en abstracto o internas normalmente son resueltas por los operadores jurídicos mediante los clásicos criterios para solución de contradicciones normativas. Sin embargo, los criterios jerárquico (ley superior deroga ley inferior) y cronológico (ley posterior deroga ley anterior) no tienen utilidad alguna cuando la colisión se advierte en normas que se extraen de un mismo documento legislativo, dado que aquellas detentan el mismo rango de jerarquía y el mismo tiempo de permanencia en el ordenamiento; ante esta circunstancia, es al criterio de especialidad (ley especial deroga ley general) al que debe acudirse, siempre que de los presupuestos de hecho normativos se pueda inferir una relación de generalidad y excepcionalidad entre las disposiciones en choque. Merece destacarse que este tipo de antinomias normativas en abstracto que apelan en última instancia al criterio de especialidad, no necesariamente está ausente en la normativa constitucional relativa a los derechos fundamentales. En Ecuador, por ejemplo, la Constitución garantiza los derechos de libertad, prohibiendo la prisión por deudas y otras obligaciones “excepto el caso de pensiones alimenticias” (Art. 66, núm. 29, letra c, de la CE) siendo ésta una norma especial frente a la regla general. En síntesis, este tipo de antinomias internas en las que resultan plenamente operativos los criterios tradicionales, se caracterizan por resolverse de la forma que antes dejamos expuesta: O una de las normas incompatibles es inválida o no es vigente, por entrar en contradicción con otra norma superior o posterior, respectivamente (esto es, en virtud del principio jerárquico o del principio cronológico); o una de las normas actúa como excepción frente a la otra, precisamente en virtud del principio de especialidad. Las antinomias en concreto o externas, en cambio, no pueden resolverse con los referidos criterios tradicionales, que para este tipo de conflictos resultan inútiles. Lo explicamos: como la mayoría de los teóricos del Derecho ha constatado, este género de antinomias se muestra peculiar en la concurrencia de principios, normas jurídicas que encuentran su pertenencia inmediata en el texto de la Constitución, de donde son extraídos. Esto no significa que no existan principios fuera del texto constitucional (existen también principios infra constitucionales); sin embargo, hay que advertir que “detrás de cada precepto legal siempre (o casi siempre) es posible encontrar un principio o norma constitucional que lo respalda, y también otro que lo contradice”. El efecto de impregnación o irradiación constitucional nos posibilita afirmar que hoy en día virtualmente no hay problema jurídico que no pueda ser constitucionalizado. Si admitimos entonces que son mayoritariamente los principios constitucionales los que protagonizan este tipo de antinomias, tenemos que ni el criterio jerárquico ni el cronológico sirven para resolver el conflicto normativo en concreto, dado el matiz coetáneo y el rango igualitario de éstos. Ni tampoco es eficaz el criterio de especialidad, puesto que los principios en sentido estricto carecen de condición de aplicación o, si la tuvieren, su configuración es tan abierta o fragmentada que no es posible determinar una regla de excepción permanente que pueda conciliarse en una relación de especialidad. Esto sucede con los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. Ahora bien, según la teoría jurídica contemporánea, los principios constitucionales también pueden ser de tipo directrices (por ejemplo, la mayoría de los “derechos económicos, sociales y culturales”), en cuyo caso operan como mandatos de optimización, debiendo ser realizados o concretados en la mayor medida posible teniendo en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas existentes. Aquí la nota característica es que la estructura normativa de las directrices presenta una configuración abierta tanto de la condición de aplicación como de la consecuencia jurídica, no existiendo por tanto ninguna orientación para decidir por debajo de qué umbral de satisfacción hemos de considerar vulnerados dichos mandatos constitucionales. En todo caso, la concurrencia antinómica de principios constitucionales (sean éstos, principios propiamente dichos o directrices) no halla respuestas para su solución en los criterios clásicos que hemos mencionado, pues el resultado que se espera no admite la elaboración de una regla de excepcionalidad constante ni mucho menos de una declaración de invalidez de uno de los principios en conflicto. En consecuencia, es necesario recurrir a un criterio metodológico distinto, que no es otro que la ponderación. (…) Artículo publicado en la Revista Jurídica de Derecho Público Tomo 1. http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas-juridicas/derecho-publico/1-colision-derechos.pdf http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2010/03/03/colision-de-derechos-fundamentales-y-juicio-de-ponderacion PONDERACIÓN CONSTITUCIONAL. 18 DE FEBRERO DE 2010. ESTEBAN MORALES MONCAYO. UNIVERSIDAD INTERNACIONAL SEK. La inmersión en un Estado Constitucional de Derechos, el neo-constitucionalismo y la gran acuarela de conflictos que pueden suscitarse en el decurrir del tiempo de existencia de una norma constitucional imperante, hacen ver la necesidad de comprender el tema de la ponderación constitucional, el cual, considero el único medio posible que tiene hoy en día un Juez para resolver una controversia en la que, en unidad de acto se protegen constitucionalmente las pretensiones de ambas partes (demandante y demandado), pero para iniciar creo necesario explicar la conceptualización de este tema, lo cual servirá de base para cimentarnos debidamente a fin de permitirnos analizar con mayor exactitud cualquier hecho que pueda suscitarse, con apego y respeto a los derechos constitucionales. Ponderar, es una actividad desarrollada para valorar qué cualidades de un sujeto u objeto en comparación con las de otro (que las posee en una misma semejanza valorativa), permiten una mejora para una determinada actividad; en síntesis la inclinación por tal o cual objeto o cosa que nos representará mayores beneficios, todo ello lógicamente a consecuencia de esta actividad o cálculo valorativo. La ponderación constitucional en cambio, me permito definirla como la valoración o balance que hace una autoridad facultada constitucionalmente para ello (en este caso cualquier autoridad pública o Juez según el numeral 5 del Art. 11 de la Constitución de la República) respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es, constitucional; es decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre normas constitucionales, está obligada a ponderar, valorar, balancear (o como se lo quiera llamar), cuál de ellas permite una mejor efectividad de los derechos constitucionales, provocando que los mismos no sean coartados sino al contrario, que puedan investir a la ciudadanía de los derechos que se consideran mucho más justos o necesarios. Por ejemplo, si tomamos en cuenta el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad, y deviene de ello que las prácticas culturales que desarrolla tal comunidad coartan el derecho al libre tránsito y al acceso a la propiedad, dado que en tales prácticas la comunidad cierra la vía sin consideración alguna y me impide llegar a mi casa con mi auto e incluso podría decirse que se restringe mi derecho a la intimidad personal y familiar. Hablando de un modo general debemos comprender que no por tratarse de derechos constitucionales nos referimos a una competencia exclusiva de la Corte Constitucional, sino que se debe entender que cuando se somete un conflicto de las calidades que la ley determina para una competencia específica y en el que se presenta una controversia que sobrepasa las normas legales hasta llegar al rango constitucional, el Juez, debe conocer y resolver en mérito a la ponderación constitucional, ya no tomando en cuenta única y exclusivamente a la Ley, con lo cual desarrollará una valoración no solo axiológica sino en base a una “auténtica justicia”, pues en tal momento deberá analizar los posibles escenarios que se puedan dar superponiendo un derecho o principio del mismo rango a otro (constitucional únicamente). Es cierto que hablar de una “auténtica justicia” relativizaría las decisiones judiciales, pero el alcance de estos términos debe tener la limitante de lograr una armonía entre derechos y al ponderar permitir que un derecho que otorga mayores beneficios, subsista. Al respecto Riccardo Guastini otorga una característica fundamental a la ponderación, la subjetividad y que ayudado por Guillermo Lariguet la define como “un juicio de lo que es lo justo en un caso según el parecer del juez.” Con lo que volviendo con el profesor Riccardo Guastini “el juez superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad normativa, en este caso, la autoridad constituyente”, y ello no quiere decir que el Juez se tome las atribuciones de intérprete que únicamente posee la Asamblea Nacional (para el ámbito general), ni tampoco se trata de una arrogación de funciones que le pertenecen a la Corte Constitucional, sino que en conformidad con el mismo numeral 5 del Art. 11 de la Constitución, el Juez al someterse a su conocimiento un conflicto que conlleva un análisis constitucional, en el que si bien (Hipótesis 1) existe una ley y una norma constitucional que otorguen derechos, también puede darse que el Juez observe (Hipótesis 2) la existencia de otras normas de carácter constitucional que también otorguen derechos pero que se contrapongan a lo que la ley y la norma constitucional dispongan (De la hipótesis 1), dadas las circunstancias del caso concreto que se encuentra conociendo. Situación ante la cual, el juez deberá valorar cuál de ellas contraviene “menos” (por tratar de graficarlo de una mejor manera) a la constitución y favorece de mejor forma a la colectividad y efectiviza en su mayoría a los demás derechos constitucionales. A partir de ello y una vez esbozado un concepto (obviamente no absoluto), es importante denotar que hoy en día el Juez que va a resolver un conflicto ya no puede contemplar como su primer paso el observar qué norma legal ampara la pretensión del actor o si tal existe o si realmente lo ampara, pues existe una cobija mucho más amplia e importante, a la cual le otorgo éste calificativo no en un sentido desvalorativo de la normativa legal, sino que su importancia radica en cuanto a la gama de derechos humanos que recoge y reconoce, a su puntal de justicia efectiva, a su preponderancia al respeto de los derechos fundamentales del ser humano, al procurar que todo ser humano bajo el amparo de nuestra Constitución no sólo tenga una mera enunciación de derechos pero sin los mecanismos para hacerlos efectivos; consecuentemente, el primer paso que considero debe dar un Juez que va a expedir una sentencia para la resolución de una controversia, es justamente el analizar constitucionalmente los hechos, es decir, qué derechos y qué garantías de tal rango amparan a cada parte para luego observar las pretensiones de cada una y finalizar fallando a favor de quien dirigió su pretensión en armonía con la Constitución y sin trasgredir los derechos que la contraparte pueda tener (tómese en cuenta que entre éste último punto y el anterior existen toda una valoración de las pruebas formuladas y los diversos actos procesales llevados a cabo que conllevan elementos trascendentales para la resolución). Es así como la ponderación constitucional, puede ser vista como una herramienta sumamente peligrosa, que en manos de Jueces que no posean una preparación en Derecho Constitucional o vean al Estado Constitucional de Derechos desde una óptica incrédula o no comprendan que el principio de legalidad, al decir de Gustavo Zagrebelsky que comparto completamente, ya no hace “…posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico…”; por lo que la peligrosidad de esta herramienta incide en su mal aplicación o en su no aplicación, desconociendo derechos y garantías constitucionales de naturaleza fundamental para la existencia armónica de una sociedad, pues si un Juez no se presenta como el protector del conglomerado social haciendo respetar sus derechos humanos y fundamentales, jamás se podrá hablar de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, mucho menos se podrá tener la confianza de una auténtica seguridad jurídica. Se debe comprender que al efectuar una actividad de ponderación constitucional no estamos hablando de jerarquía entre los derechos constitucionales, pues jamás se puede decir que un derecho sea jerárquicamente superior que otro, sino que al ponderar derechos, necesariamente uno debe subsistir en detrimento de otro, pero sólo para un caso particular. Tampoco se debe entender que por ello exista una actividad eliminadora o que desconozca a un derecho a pretexto de ponderar y dar en un caso particular mayor preponderancia a otro derecho, pues la actividad ponderadora constitucional tiene como fines específicos la armonización de los derechos es decir provocar que todos los derechos puedan convivir entre sí; es justamente la ponderación el mecanismo que permite que un conflicto ponga en velo de duda una norma constitucional o la torne inefectiva por encontrarse en contraposición con otra de su mismo rango pretendiendo con ello una efectiva justicia que dé la seguridad jurídica necesaria a la población de conocer que están investidos de derechos que serán aplicados de forma inmediata y sin necesidad de alegación propia; y, que mis derechos no sean trasgredidos por derechos ajenos que se encuentren en contraposición y que se haya determinado una solución constitucional que posibilite la subsistencia de la mayor cantidad de derechos y en la mejor forma. De esta manera diremos que la ponderación actúa como un mecanismo de flexibilización al imperio constitucional, permitiendo que el Juez pueda adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela efectiva y permitiendo que los derechos, no queden en una retórica bien adornada pero que no deja de ser una mera utopía. Finalizaré por decir que la ponderación constitucional es una herramienta de vital importancia si se pretende que la Constitución, sus derechos y garantías se cumplan a cabalidad y como expresé anteriormente, los jueces tutelen efectivamente estos derechos, armonizando sus decisiones con la norma suprema y observando la posibilidad de que hoy en día ya no existe solamente un conflicto de leyes que debe ser resuelto por el Juez conforme a los usuales modos, sino que además existe una lucha entre fuerzas de tremendo nivel y poder como lo son las normas constitucionales, conflicto en el que el Juez deberá actuar como un auténtico togado en busca de una “justicia real” en la que o no afecte derechos fundamentales o los afecte en la menor forma posible a fin de permitir que según el caso particular, subsistan los derechos más importantes y se dé paso a un Estado de Justicia en derechos humanos, fundamentales y constitucionales.