Falta de Agotamiento de Recursos Internos

Definición

Monge Núñez, Gonzalo y Rodríguez, Víctor.
Acceso a la Justicia de Grupos en Situación de Vulnerabilidad,
Manual General de Litigio en el Sistema Interamericano con Enfoque Diferenciado.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH. 2014. Página 48

El agotamiento de los recursos internos es una regla según la cual un Estado no puede ser llamado a responder en el ámbito internacional por supuestas violaciones a derechos humanos si antes la persona denunciante no hizo uso de todos los recursos e instancias previstas en el Derecho Interno, tanto para que se le reconozca el derecho violado, como para obtener una reparación integral de los daños producidos. El agotamiento de los recursos internos ha sido considerado como un medio de defensa del Estado y como tal, renunciable, aún de modo tácito.

Base legal

       Convención Americana sobre Derechos Humanos 

Artículo 46

1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá:

a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; (…)

2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando:

a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;

b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y

c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

     Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 

Art. 28

Requisitos para la consideración de peticiones

Las peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener la siguiente información:

(…)

8. Las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artículo 31 del presente Reglamento; y

Artículo 31

Agotamiento de los recursos internos

1. Con el fin de decidir sobre la admisibilidad del asunto la Comisión verificará si se han interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos.

2. Las disposiciones del párrafo precedente no se aplicarán cuando:

a. no exista en la legislación interna del Estado en cuestión el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alegan han sido violados;

b. no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; o

c. haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

3. Cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del requisito señalado en este artículo, corresponderá al Estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del expediente.

       Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 

Artículo 3

Admisibilidad

1. El Comité no examinará una comunicación sin antes haberse cerciorado de que se han agotado todos los recursos disponibles en la jurisdicción interna. No se aplicará esta norma cuando la tramitación de esos recursos se prolongue injustificadamente.

        Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 

Artículo 41

1. Con arreglo al presente artículo, todo Estado Parte en el presente Pacto podrá declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple las obligaciones que le impone este Pacto. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se podrán admitir y examinar si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca con respecto a sí mismo la competencia del Comité. El Comité no admitirá ninguna comunicación relativa a un Estado Parte que no haya hecho tal declaración. Las comunicaciones recibidas en virtud de este artículo se tramitarán de conformidad con el procedimiento siguiente:

(…)

c) El Comité conocerá del asunto que se le someta después de haberse cerciorado de que se han interpuesto y agotado en tal asunto todos los recursos de la jurisdicción interna de que se pueda disponer, de conformidad con los principios del derecho internacional generalmente admitidos. No se aplicará esta regla cuando la tramitación de los mencionados recursos se prolongue injustificadamente.

          Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 2

Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1, todo individuo que alegue una violación de cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podrá someter a la consideración del Comité una comunicación escrita.

Artículo 5

1. El Comité examinará las comunicaciones recibidas de acuerdo con el presente Protocolo tomando en cuenta toda la información escrita que le hayan facilitado el individuo y el Estado Parte interesado.

2. El Comité no examinará ninguna comunicación de un individuo a menos que se haya cerciorado de que:

a) El mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales;

b) El individuo ha agotado todos los recursos de la jurisdicción interna. No se aplicará esta norma cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente.

(…)

        Reglamento del Comité de Derechos Humanos. CCPR/C/3/Rev.10. 11 de enero de 2012.
        (La versión actual del reglamento fue aprobada en la 2852ª sesión de la Comisión, 
        durante su 103 ª período de  sesiones.)

XVI. Procedimiento para el examen de las comunicaciones recibidas en virtud del artículo 41 del Pacto:

Artículo 74

1. Toda comunicación efectuada en virtud del artículo 41 del Pacto podrá ser sometida al Comité por uno u otro de los Estados partes interesados mediante notificación hecha de conformidad con el párrafo 1, apartado b), de ese artículo.

2. La notificación a que se refiere el párrafo 1 de este artículo contendrá información sobre los siguientes elementos o irá acompañada de esa información:

a) Las medidas adoptadas para intentar resolver la cuestión de conformidad con el artículo 41, párrafo 1 a) y b), del Pacto, incluido el texto de la comunicación inicial y de cualquier otra explicación o declaración pertinente que hayan hecho posteriormente los Estados partes interesados;

b) Las medidas adoptadas para agotar los recursos internos;

Artículo 78

El Comité no examinará una comunicación a menos que:

(…)

c) El Comité se haya cerciorado de que en el asunto de que se trate se han interpuesto y agotado todos los recursos de la jurisdicción interna disponibles, de conformidad con los principios de derecho internacional generalmente reconocidos, o de que la tramitación de los recursos se prolonga injustificadamente.

XVII. Procedimiento para el examen de las comunicaciones recibidas de conformidad con el Protocolo Facultativo: A. Transmisión de comunicaciones al Comité Artículo 86

1. El Secretario General podrá pedir al autor de una comunicación que haga aclaraciones sobre la aplicabilidad del Protocolo Facultativo a su comunicación, y que precise en particular los puntos siguientes:

(…)

f) Las medidas adoptadas por el autor para agotar los recursos de la jurisdicción interna;

C. Procedimiento para determinar la admisibilidad

Artículo 96

Para decidir sobre la admisibilidad de una comunicación, el Comité o un grupo de trabajo establecido con arreglo al artículo 95, párrafo 1, del presente reglamento comprobarán: (…)

f) Que la persona ha agotado todos los recursos de la jurisdicción interna disponibles.

    Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. 

Artículo 4

1. El Comité no examinará una comunicación a menos que se haya cerciorado de que se han agotado todos los recursos de la jurisdicción interna, salvo que la tramitación de esos recursos se prolongue injustificadamente o no sea probable que brinde por resultado un remedio efectivo.

      Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un Procedimiento de Comunicaciones

Artículo 7

Admisibilidad

El Comité declarará inadmisible toda comunicación que: (…) e) Se presente sin que se hayan agotado todos los recursos internos disponibles, salvo que la tramitación de esos recursos se prolongue injustificadamente o que sea improbable que con ellos se logre una reparación efectiva;

                Reglamento del Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención
                sobre los Derechos del Niño relativo a un Procedimiento de Comunicaciones.
                CRC/C/62/3. 16 de abril de 2013.
                (Reglamento aprobado por el Comité en su 62º período de sesiones
                (14 de enero a 1 de febrero de 2013). 

Artículo 15

Solicitud de aclaraciones o de información adicional

1. El Secretario General podrá solicitar al autor o los autores de la comunicación, y/o a la presunta o las presuntas víctimas, que hagan las aclaraciones necesarias, en particular: (…)

i) Las medidas adoptadas para agotar todos los recursos internos disponibles, o información sobre por qué el autor o los autores consideran que la tramitación de esos recursos se prolonga injustificadamente o que es improbable que con ellos se logre una reparación efectiva;

Artículo 16

Transmisión de comunicaciones al Comité (…)

3. El Comité no recibirá ninguna comunicación que: (…)

g) Se haya presentado sin que se hayan agotado todos los recursos internos disponibles. Esta norma no se aplicará si la tramitación de esos recursos se prolonga injustificadamente o si es improbable que con ellos se logre una reparación efectiva;

Artículo 18

Procedimiento relativo a las comunicaciones recibidas (…)

8. Si el Estado parte en cuestión rechaza el argumento del autor o los autores, según lo dispuesto en el artículo 7, párrafo 1 e), del Protocolo, de que se han agotado todos los recursos internos efectivos y disponibles, explicará en detalle los recursos efectivos que existen a disposición de la presunta o las presuntas víctimas en las circunstancias particulares del caso.

            Convenio para la Protección de los Derechos Humanos 
            y de las Libertades Fundamentales 
            (Convenio Europeo de Derechos Humanos) 

Artículo 35

Condiciones de admisibilidad

1. Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisión interna definitiva. (…) 4. El Tribunal rechazará cualquier demanda que considere inadmisible en aplicación del presente artículo. Podrá decidirlo así en cualquier fase del procedimiento.

                Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos 

Artículo 50

La Comisión solamente puede ocuparse de un asunto que se le haya remitido tras asegurarse de que se han agotado todos los recursos locales, en caso de que existan, a no ser que sea obvio para la Comisión que el proceso de agotamiento de esos recursos sería demasiado largo.

Artículo 56

Los comunicados relativos a los derechos humanos y de los pueblos a los que se hace referencia en el artículo 55 recibidos por la Comisión serán considerados si: (…)

5. son enviados después de agotar los recursos locales, si es que existen, a no ser que resulte obvio que tal proceso sería demasiada largo;

Jurisprudencia

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. 

    Corte Interamericana de Derechos Humanos.
    Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. 
    Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.

23. El 26 de junio de 1987 la Corte resolvió las excepciones preliminares en sentencia adoptada por unanimidad. En ella la Corte: 1. Desestima las excepciones preliminares opuestas por el Gobierno de Honduras, salvo la referente al no agotamiento de los recursos de jurisdicción interna que ordena unir a la cuestión de fondo.

(…)

50. El Gobierno planteó varias excepciones preliminares que fueron resueltas por la Corte en sentencia de 26 de junio de 1987 (supra 16-23). En esa sentencia la Corte ordenó unir a la cuestión de fondo la excepción preliminar opuesta por Honduras, relativa al no agotamiento de los recursos internos y dio al Gobierno y a la Comisión una nueva oportunidad de "sustanciar plenamente sus puntos de vista" sobre el particular (Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, supra 23, párr. 90).

(…)

56. La Corte considerará, en primer término, los aspectos jurídicos relevantes sobre la cuestión del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna y analizará posteriormente su aplicación al caso.

57. El artículo 46.1.a) de la Convención dispone que, para que una petición o comunicación presentada a la Comisión conforme a los artículos 44 o 45 resulta admisible, es necesario que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.
58. En su inciso 2, el mismo artículo dispone que este requisito no se aplicará cuando a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. 

59. En su sentencia de 26 de junio de 1987, la Corte decidió, inter alia, que "el Estado que alega el no agotamiento tiene a su cargo el señalamiento de los recursos internos que deben agotarse y de su efectividad" (Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, supra 23, párr. 88). 60. La Corte no se extendió más allá de la conclusión citada en el párrafo anterior al referirse al tema de la carga de la prueba. En esta oportunidad, la Corte considera conveniente precisar que si un Estado que alega el no agotamiento prueba la existencia de determinados recursos internos que deberían haberse utilizado, corresponderá a la parte contraria demostrar que esos recursos fueron agotados o que el caso cae dentro de las excepciones del artículo 46.2. No se debe presumir con ligereza que un Estado Parte en la Convención ha incumplido con su obligación de proporcionar recursos internos eficaces. 61. La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta "coadyuvante o complementaria" de la interna (Convención Americana, Preámbulo). 62. Proporcionar tales recursos es un deber jurídico de los Estados, como ya lo señaló la Corte en su sentencia de 26 de junio de 1987, cuando afirmó: La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera del derecho internacional de los derechos humanos, tiene ciertas implicaciones que están presentes en la Convención. En efecto, según ella, los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1). (Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, supra 23, párr. 91). 63. El artículo 46.1.a) de la Convención remite "a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos". Esos principios no se refieren sólo a la existencia formal de tales recursos, sino también a que éstos sean adecuados y efectivos, como resulta de las excepciones contempladas en el artículo 46.2.

(…)

72. Afirmó la Comisión que en los casos de desapariciones el hecho de haber intentado un hábeas corpus o un amparo sin éxito, es suficiente para tener por agotados los recursos de la jurisdicción interna si la persona detenida sigue sin aparecer, ya que no hay otro recurso más apropiado para el caso. Puntualizó que en el caso de Manfredo Velásquez se intentaron tanto recursos de exhibición personal como denuncias penales que no produjeron resultado. Señaló que el agotamiento de los recursos internos no debe entenderse como la necesidad de efectuar, mecánicamente, trámites formales, sino que debe analizarse en cada caso la posibilidad razonable de obtener el remedio. 73. Expresó la Comisión que, por la estructura del sistema internacional de protección de los derechos humanos, la carga de la prueba en materia de recursos internos le corresponde al Gobierno. La excepción de la falta de agotamiento requiere la existencia de un recurso idóneo para remediar la violación. Afirmó que la denuncia penal no es idónea para encontrar al desaparecido sino para dirimir responsabilidades individuales.

(…)

137. Ya que el Gobierno solamente presentó algunas pruebas documentales relacionadas con sus objeciones preliminares pero no sobre el fondo, la Corte debe establecer sus conclusiones prescindiendo del valioso auxilio de una participación más activa de Honduras, que le hubiera significado, por lo demás, proveer adecuadamente a su defensa.

(…)

194. POR TANTO,

LA CORTE,

por unanimidad

1. Desestima la excepción preliminar de no agotamiento de los recursos internos opuesta por el Gobierno de Honduras. por unanimidad 2. Declara que Honduras ha violado en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez los deberes de respeto y de garantía del derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 7 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1 de la misma. por unanimidad 3. Declara que Honduras ha violado en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez los deberes de respeto y de garantía del derecho a la integridad personal reconocido en el artículo 5 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1 de la misma. por unanimidad 4. Declara que Honduras ha violado en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez el deber de garantía del derecho a la vida reconocido en el artículo 4 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1 de la misma. por unanimidad 5. Decide que Honduras está obligada a pagar una justa indemnización compensatoria a los familiares de la víctima. por seis votos contra uno 6. Decide que la forma y la cuantía de esta indemnización serán fijadas por la Corte en caso de que el Estado de Honduras y la Comisión no se pongan de acuerdo al respecto en un período de seis meses contados a partir de la fecha de esta sentencia, y deja abierto, para ese efecto, el procedimiento. Disiente el Juez Rodolfo E. Piza E. por unanimidad 7. Decide que el acuerdo sobre la forma y la cuantía de la indemnización deberá ser homologado por la Corte. por unanimidad 8. No encuentra procedente pronunciarse sobre costas.

              Corte Interamericana de Derechos Humanos.
              Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
              Sentencia de 1 de febrero de 2000. Excepciones Preliminares.

VI EXCEPCIÓN PRELIMINAR: NO AGOTAMIENTO DE RECURSOS INTERNOS

39. La Corte pasa a considerar la excepción de no agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna interpuesta por Nicaragua en el caso sub judice.

40. Al respecto, el Estado ha argumentado que la Comunidad no agotó los recursos internos existentes debido a que ésta:

a) incurrió en una serie de omisiones y actuaciones procesales defectuosas en la impugnación de la concesión forestal otorgada por el Gobierno a la empresa SOLCARSA; no usó todos los recursos jurisdiccionales existentes y, con su actuación procesal deficiente, incidió negativamente en la provisión de un remedio judicial oportuno; y

b) no formuló petición alguna de titulación a las autoridades competentes de la Administración Central, sino que se dirigió a terceras instituciones que carecían de competencia para ello.

41. Sobre el primero de sus argumentos, el Estado manifestó que la Comunidad, no obstante haber tenido a su disposición los recursos administrativos y constitucionales para oponerse e impugnar la concesión, omitió hacerlo en su oportunidad procesal, incurriendo en extemporaneidad o dejando precluir su derecho.

42. Agregó también que la Comunidad formuló una petición "oscura", incumpliendo así "los principios de substanciación de la petición y de las normas violadas contenidas en la Ley de Amparo" y que omitió solicitar la suspensión del acto administrativo impugnado en la interposición del Recurso de Amparo por la Vía de Hecho.

(…)

55. Si bien es verdad que en los escritos presentados por Nicaragua ante la Comisión durante la tramitación del asunto se señaló, entre otros datos, el desarrollo de los procesos seguidos ante los tribunales internos y la voluntad del Estado de cumplir con los fallos emitidos por los mismos, resulta evidente que éste no opuso la excepción de no agotamiento de los recursos internos de manera clara en las primeras etapas del procedimiento ante la Comisión. No consta en el expediente que dicha excepción fuera invocada de manera expresa sino hasta finales del año 1997, específicamente, mediante nota del Estado de 4 de diciembre de 1997, la cual fue recibida al día siguiente en la Comisión.

56. De lo anterior se concluye que el Estado renunció tácitamente a interponer la excepción de no agotamiento de recursos internos, porque no la hizo valer oportunamente ante la Comisión. 57. A su vez, la Corte observa que, en su escrito de 6 de mayo de 1998, en contestación al Informe No. 27/98 emitido por la Comisión Interamericana, Nicaragua expresó de qué manera se encontraba "dando cumplimiento a las recomendaciones [de la Comisión]" y nuevamente dejó de alegar la falta de agotamiento de los recursos internos, por lo cual está impedida para plantearla ahora (estoppel).

58. Por las razones anteriores, la Corte desestima la excepción interpuesta por Nicaragua.

59. Debido a que la excepción interpuesta por el Estado ha sido desestimada por extemporánea, la Corte no considera necesario pronunciarse acerca de la cuestión de la efectividad de los recursos internos mencionados en la excepción.

VII 60. Por tanto,

LA CORTE DECIDE por unanimidad,

1. Desestimar la excepción preliminar interpuesta por el Estado de Nicaragua. 2. Continuar con el conocimiento del presente caso.

           Corte IDH, Asunto Viviana Gallardo, y otras vs Costa Rica, Decisión de 13 de noviembre de 1981.

1. En su demanda el Gobierno manifestó a la Corte la decisión de someter a su conocimiento el caso de la muerte en prisión de la ciudadana costarricense Viviana Gallardo, así como el de las lesiones de sus compañeras de celda, causadas por un miembro de la Guardia Civil de Costa Rica, encargado de su vigilancia, en la Primera Comisaría de la Institución; hechos ocurridos el 1 de julio de 1981. En su demanda el Gobierno, invocando el artículo 62.3 de la Convención, solicitó que la Corte decidiera si esos hechos constituían una violación, por parte de las autoridades nacionales de Costa Rica, de los derechos humanos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Convención, o de cualquier otro derecho contemplado en dicho instrumento internacional. 2. Para el propósito del caso, en el mismo escrito, el Gobierno manifestó que "renuncia formalmente al requisito de agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna y de agotamiento previo de los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50 de la Convención", es decir, del procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión". Declaró como propósito de esa renuncia "que la Corte pueda entrar de inmediato y sin impedimento procesal alguno, a conocer del caso sometido a su conocimiento".

(…)

CONSIDERACIONES DE DERECHO:

(…)

19. La competencia del Gobierno impone, por lo tanto, un examen de las consecuencias jurídicas de esa renuncia. Porque si los requisitos establecidos por los artículos 61.2 y 46.1.a) de la Convención son renunciables por un Estado Parte, el presente caso sería admisible y lo contrario ocurriría si uno u otro no lo son. a) Sobre la renunciabilidad del procedimiento ante la Comisión

(…)

25. Estas consideraciones bastan para ilustrar cómo el procedimiento ante la Comisión no ha sido concebido en interés exclusivo del Estado, sino que permite el ejercicio de importantes derechos individuales, muy especialmente a las víctimas. Sin poner en duda la buena intención del Gobierno al someter este asunto a la Corte, lo expuesto lleva a concluir que la omisión del procedimiento ante la Comisión, en casos del presente género, no puede cumplirse sin menoscabar la integridad institucional del sistema de protección consagrado en la Convención. Dicho procedimiento no es pues renunciable o excusable, a menos que quede claramente establecido que su omisión, en una especie determinada, no compromete las funciones que la Convención asigna a la Comisión, como podría ocurrir en algunos casos en que el asunto se planteara ab initio entre Estados y no entre individuo y Estado. En el presente caso está lejos de ser demostrada esa situación excepcional, por lo cual la manifestación del Gobierno de renunciar a la aplicación de la regla contenida en el artículo 61.2 carece de fuerza necesaria para obviar el procedimiento ante la Comisión, lo cual basta, por sí solo, para no admitir la presente demanda.

b) Sobre la renunciabilidad al previo agotamiento de los recursos internos

(…)

27. (…) Por lo tanto, tratándose de una denuncia que aún no ha sido tramitada ante la Comisión, y de un caso que no puede ser conocido directamente por este tribunal, la Corte no se pronuncia, en el estado actual, sobre el alcance y valor de la renuncia del Gobierno a oponer el requisito de previo agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna.

c) Sobre las consecuencias de las anteriores conclusiones

(…)

28. (…) La inadmisibilidad del caso presentado por el Gobierno no obedece, en consecuencia, a la incompetencia de la Corte para entrar a conocerlo, sino a la falta del cumplimiento de los presupuestos procesales requeridos para que pueda iniciar su conocimiento. En tal virtud, y siguiendo el espíritu de lo dispuesto por el artículo 42.3 de su Reglamento, la Corte está en condiciones de reservarse el conocimiento del caso una vez que se hayan subsanado los impedimentos que lo hacen inadmisible en su estado actual.

d) Sobre la petición subsidiaria del Gobierno 29. En previsión de las dificultades que presenta el caso, el Gobierno solicitó subsidiariamente a la Corte que, de considerar inexcusables los procedimientos señalados en los artículos 48 a 50 de la Convención, remitiera el asunto a la Comisión para lo de su competencia. A pesar de que tal potestad no está prevista expresamente entre las atribuciones que la Convención, el Estatuto y el Reglamento confieren a la Corte, ésta no tiene objeción en dar curso a esta solicitud, en el entendimiento de que dicha remisión no implica una decisión de la Corte sobre la competencia de la Comisión.

POR TANTO, LA CORTE:

1. Decide, unánimemente, no admitir la demanda introducida por el Gobierno de Costa Rica para el examen del caso de Viviana Gallardo y otras. 2. Decide, unánimemente, aceptar y tramitar la solicitud subsidiaria del Gobierno de Costa Rica para remitir el asunto a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 3. Decide, unánimemente, retener la petición del Gobierno de Costa Rica en su lista de asuntos pendientes en espera del trámite ante la Comisión.

                 Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
                 Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH.
                 Informe No. 124/10. Petición 11.990. Admisibilidad.
                 Oscar Orlando Bueno Bonnet y otros. Colombia,
                 23 de octubre de 2010. 

I. RESUMEN 1. El 9 de marzo de 1998 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o la “CIDH”) recibió una petición presentada por Humanidad Vigente – Corporación Jurídica y la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” (en adelante “los peticionarios”) en la cual se alega la responsabilidad de la República de Colombia (en adelante “el Estado” o “el Estado colombiano”) por la ejecución extrajudicial de Oscar Orlando Bueno Bonnet, Jefferson González Oquendo y Jean Carlo Cavarique -quien se alega era niño- (en adelante “las presuntas víctimas”) presuntamente perpetradas por agentes del Estado el 10 de enero de 1997 en Saravena, departamento de Arauca, así como la falta de diligencia por parte de las autoridades judiciales en la investigación y sanción de los responsables de los hechos. (…) III. POSICIONES DE LAS PARTES (…) IV. ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD (…) B. Posición del Estado (…) 4. Por todo lo señalado, el Estado afirma que existe un proceso en curso ante la jurisdicción penal ordinaria por los hechos alegados, por lo que no se han agotado los recursos internos conforme lo establece el artículo 46(1) de la Convención Americana y que la excepción presentada por los peticionarios no aplica. Al respecto, el Estado sostiene que, debido a que el proceso ante la jurisdicción penal ordinaria se encuentra en etapa de sumario, con diferentes actividades procesales adelantadas, no cabe afirmar que no existe en la jurisdicción interna un recurso idóneo para esclarecer la muerte de las presuntas víctimas, así como para sancionar a los responsables. B. Requisitos de admisibilidad

1. Agotamiento de los recursos internos (…)

6. De esta forma, en dichos casos, el proceso penal ordinario constituye la vía idónea para esclarecer los hechos, juzgar a los responsables y establecer las sanciones penales correspondientes, además de posibilitar otros modos de reparación de tipo pecuniario. La Comisión observa que los hechos expuestos por los peticionarios con relación a la alegada ejecución extrajudicial de Oscar Orlando Bueno Bonnet, Jean Carlo Cavarique y Jefferson González Oquendo se traducen en la legislación interna en conductas delictivas perseguibles de oficio cuya investigación y juzgamiento debe ser impulsada por el propio Estado.

(…)

LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, DECIDE:

1. Declarar admisible el presente caso con relación a los artículos 4, 5, 8, 13, 19 y 25, en conexión con el artículo 1(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. Notificar esta decisión a las partes. 3. Continuar con el análisis de fondo de la cuestión 4. Publicar esta decisión e incluirla en el Informe Anual, a ser presentado ante la Asamblea General de la OEA.

        CIDH. Informe No. 15/89. Caso 10.208, Salvador Jorge Blanco. República Dominicana. 14 de abril de 1989.

HABIENDO VISTO:

1. Que el día 15 de julio de 1988, el señor Salvador Jorge Blanco denunció ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos las violaciones imputables a las autoridades judiciales de la República Dominicana, a sus derechos del debido proceso, a la protección judicial, a la seguridad y libertad personal, a la no discriminación por motivos políticos, a la honra y dignidad de su persona, a la legalidad y a la no retroactividad en materia penal, a la libertad de circulación, reconocidos por los artículos 8º , 25º , 7º , 11º , 24º , 9º y 22º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…) 11. La Comisión considera que los recursos agotados por el reclamante se refieren a "incidencias" que surgen en el curso del procedimiento y que tienen relación con la cuestión que se considera principal. Normalmente las cuestiones incidentales son obstáculos procesales imprevistos, despejamientos indispensables para el acceso lógico al fondo del asunto. También tendrían esta misma finalidad las "sentencias interlocutorias" que pronuncia un tribunal en el curso de un proceso para decidir cualquier cuestión de carácter incidental. (….)

14. En consecuencia, no se demuestra la existencia de una decisión final, basándose en el principio universalmente aceptado de la autoridad de la cosa juzgada (res judicata), toda vez que el proceso se encuentra abierto. (…)

21. Considerando que cuando una demanda ha sido declarada inadmisible por la falta del agotamiento de los recursos internos, es siempre posible al reclamante comparecer posteriormente ante la Comisión si comprueba el agotamiento de dichas vías, todo según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos en la materia.

22. En consecuencia, a la luz y en base a las anteriores conclusiones y teniendo presente que el caso no es susceptible de una solución amistosa por no concurrir el acuerdo de las partes expresado en el artículo 45, inciso 3 del Reglamento de la Comisión, se declara el Caso No. 10.208, a que se contrae el presente informe inadmisible y se abstiene de examinar y decidir sobre las alegaciones materia de queja y presentada ante esta Comisión.

           Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

        Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
        Dictamen aprobado por el Comité en su 58° período de sesiones  de 6 a 24 de junio de 2016
        Comunicación Nº 3/2014.  E/C.12/58/D/3/2014. 

Presentada por: A.M.B. (representado por abogado, Cesare Romano y Verónica B. Y. Aragón, Loyola Law School, Los Angeles-International Human Rights Clinic, y Karina Sarmiento, Asylum Access Ecuador)

Presunta víctima: C.A.P.M. (hijo menor de edad de la autora).

Estado parte: Ecuador.

Fecha de adopción del dictamen: 20 de junio de 2016.

Asunto: Discriminación de menor de edad extranjero en la participación de torneos de fútbol de menores. Cuestiones de fondo: Ejercicio de los derechos del Pacto sin discriminación; derecho a la educación; derecho a la participación en la vida cultural; medidas especiales de protección en favor de niños y adolescentes

Cuestiones de procedimiento: Competencia ratione temporis del Comité; agotamiento de los recursos internos Artículos del Pacto: 2(2), 4, 10(3), 13 y 15

(…)

Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y fondo (…) 4.4 La autora no agotó todos los recursos internos disponibles. Ante la imposibilidad de inscribir a C.A.P.M. en las competiciones de futbol de los Juegos Nacionales, la autora presentó una demanda de acción de protección contra el Ministerio del Deporte. Sin embargo, para la presentación de esta demanda es necesario que se cumplan ciertas condiciones que permitan verificar la eventual vulneración de un derecho constitucional, por lo que no se puede recurrir a un recurso jurisdiccional constitucional de manera inmediata, sin antes utilizar los reclamos administrativos o la vía jurisdiccional ordinaria. De acuerdo al artículo 88 de la Constitución, este recurso es un mecanismo de protección exclusivo para violaciones de los derechos establecidos en la Constitución. Complementariamente, el artículo 39 de la LOGJCC establece que la acción de protección procede en casos que no estén amparados por otras acciones constitucionales y el artículo 41 de la misma ley regula la procedencia de la acción de protección y la legitimación pasiva. (…)

Información adicional presentada por las partes (…) 6.3 La comunicación tampoco cumple con el requisito de admisibilidad establecido en el artículo 3(1) del Protocolo Facultativo. El Estado parte reitera que la autora debió presentar un recurso en la jurisdicción contenciosa administrativa, mecanismo previsto por ley que habría sido un recurso efectivo y adecuado para proteger los derechos de C.A.P.M. Tras recibir la presunta negativa de inscripción por parte de las Federaciones Provinciales de Deporte, la autora debió apelar las decisiones ante la FEDENADOR, en virtud del artículo 161 de la Ley del deporte y 100 su reglamento. Si estimaba que la resolución de la FEDENADOR era violatoria a las normas administrativas y ponía estos hechos en conocimiento del Ministerio del Deporte, éste podía ejercer un control administrativo de conformidad al artículo 160 de la Ley del deporte. Asimismo, el artículo 172 del Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva permitía a la autora interponer un reclamo administrativo ante el Ministerio de Deporte con la finalidad de solicitar el cese del comportamiento o la conducta presuntamente violatoria a los derechos de C.A.P.M. La resolución de este reclamo era apelable ante la máxima autoridad del Ministerio. Si la decisión del Ministerio de Deporte no satisfacía sus intereses, la autora podía presentar una demanda contenciosa administrativa en sede judicial, que habría sido conocida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de su domicilio, y el proceso podría haber concluido en recurso de casación ante la máxima instancia jurisdiccional ordinaria, la Corte Nacional de Justicia. El Estado parte sostiene que el recurso contencioso-administrativo tiene como propósito atacar resoluciones o actos administrativos que lesionen o desconozcan un derecho subjetivo. (…) C. Consideraciones del Comité sobre la admisibilidad (…) 7.5 El Comité toma nota del argumento del Estado parte de que la autora no agotó todos los recursos internos disponibles toda vez que debió presentar una queja o reclamo por la vía administrativa y eventualmente una demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud de la Ley del deporte, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y el Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva; y que la Corte Constitucional en diversas ocasiones señaló que la acción de protección no reemplaza las instancias judiciales ordinarias para examinar asuntos de mera legalidad (véase 4.5). El Comité también toma nota de las alegaciones de la autora en relación con la lentitud de los procedimientos administrativos y contenciosos-administrativo y que, en las circunstancias del caso de C.A.P.M. y ante la urgencia de proteger sus derechos, la acción de protección era el recurso más idóneo y adecuado. La autora fundamenta su alegación en una declaración general del titular del Consejo de la Judicatura respecto a las dilaciones de los procesos judiciales contenciosos-administrativos. 7.6 El Comité observa que la acción de protección de la autora fue declarada sin lugar por la Corte Provincial, en parte, debido a que no existía en autos constancia de haberse agotado la instancia administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley del deporte. En el presente caso, el Comité no está llamado a determinar si los requisitos procedimentales establecidos por la LOGJCC y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia son conformes a la Constitución del Estado parte, sino a determinar si la autora agotó todos los recursos internos disponibles y efectivos. El Comité observa que la autora no presentó un recurso en la jurisdicción contenciosa-administrativa, lo que habría permitido al Comité evaluar, en las circunstancias del caso, si un eventual retraso injustificado por parte de las autoridades para resolverlo habría acarreado la indefensión de C.A.P.M. y vuelto el recurso inefectivo en la práctica. El Comité subraya la particular diligencia que los Estados partes deben tener en el procesamiento y resolución de recursos internos que busquen la protección de los derechos reconocidos en el Pacto. Al mismo tiempo, el Comité considera que la sola percepción que los recursos de la jurisdicción interna no son eficaces no es suficiente para eximir al autor de una comunicación del requisito de intentarlos. Por tanto, el Comité considera que la presente comunicación no satisface el criterio de admisibilidad establecido en el artículo 3(1) del Protocolo Facultativo.

C. Conclusión

8. Tomando en consideración toda la información proporcionada, el Comité, actuando en virtud del artículo 9, párrafo 1 del Protocolo facultativo, dictamina que la comunicación es inadmisible. Esta decisión es sin perjuicio de cualquier decisión favorable a C.A.P.M. que la Corte Constitucional pueda adoptar en el marco del proceso de revisión emprendido de oficio de la sentencia de la Corte Provincial de 19 de noviembre de 2012. 9. Por lo tanto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales decide: a) Que la comunicación es inadmisible de conformidad con el artículo 3(1) del Protocolo Facultativo; y b) Que se comunique la presente decisión al Estado parte y a la autora.

             Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

           Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH. SECCIÓN TERCERA. 
           DECISIÓN SOBRE LA ADMISIBILIDAD. De la demanda n° 23651/07
           presentada por Don Antonio DEL PINO GARCIA y María ORTÍN MÉNDEZ contra España.

(…)

QUEJAS

24. Invocando al artículo 6 § 1 del Convenio, los demandantes consideran que la resolución del Tribunal Constitucional declarando inadmisible su recurso de amparo constituye un caso de denegación de tutela judicial. Más en particular, se quejan de que cuando la Alta Jurisdicción concedió un plazo de diez días para reparar la eventual falta de contenido constitucional de su recurso de amparo, no planteó ninguna cuestión sobre el carácter no pertinente de la acción de nulidad y la extemporaneidad de su recurso. 

25. Los demandantes invocan igualmente el artículo 8 del Convenio. Se quejan de que ellos no recibieron ninguna indemnización por los ruidos y las vibraciones que sufrieron durante casi cuatro años en su piso, a pesar del hecho de que la sentencia de primera instancia hubiera reconocido que ellos habían soportado ruidos y vibraciones que habían sobrepasado los límites reglamentariamente fijados.

(…)

EN DERECHO

Sobre la excepción preliminar de falta de agotamiento de las vías internas de recurso.

26. El Gobierno estima que la demanda debe ser declarada inadmisible por la falta de agotamiento de las vías internas de recurso, en la medida en que el recurso de amparo formalizado por los demandantes ante el Tribunal Constitucional fue declarado inadmisible por extemporáneo.

27. Por su parte, los demandantes alegan que el Tribunal Constitucional no manifestó ninguna objeción contra la falta de pertinencia de la acción de nulidad y el retraso de su recurso de amparo en su resolución del 2 de noviembre de 2005 por la cual se les concedió un plazo para presentar las alegaciones que concernían a otro motivo de inadmisibilidad. Por otro lado, consideran que la acción de nulidad era pertinente. 28. El Tribunal recuerda que, en los términos del artículo 35 del Convenio, no puede tramitar una demanda sino después de agotadas las vías internas de recurso. A este respecto, recuerda la jurisprudencia constante de los órganos del Convenio según la cual no hay agotamiento cuando un recurso ha sido declarado inadmisible por falta de cumplimiento de un requisito formal (Ben Salah Adraqui y Dhaime c. España (dec.), n° 45023/98, TEDH 2000-1V). 29 (…)

34. A la luz de lo que precede, el Tribunal estima que los demandantes no agotaron correctamente las vías de recurso interna que ofrecía el derecho español, conforme al artículo 35 § 1 del Convenio. En consecuencia, la demanda debe ser rechazada en aplicación del artículo 35 § 4 del Convenio.

Por estos motivos, el Tribunal, por unanimidad, Declara la demanda inadmisible.

Doctrina

                    Monge Nuñez, Gonzalo y Rodríguez, Víctor.
                    Acceso a la Justicia de Grupos en Situación de Vulnerabilidad,
                    Manual General de Litigio en el Sistema Interamericano con Enfoque Diferenciado.
                    Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH. 2014. Páginas 47, 48, 49, 52  

Unidad 4. El agotamiento de los recursos internos como mecanismo previo a la utilización de sistemas internacionales de protección

El agotamiento de los recursos internos se concibe como la última oportunidad que tienen los Estados de reconocer su falta y reparar las consecuencias de las violaciones de los derechos humanos “en casa”. Es un derecho que asiste a los Estados y las personas deben cumplir con ese requisito antes de enviar su reclamación a algún órgano o mecanismo internacional de protección. Por esa razón, a la figura del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna se le conoce como un requisito de admisibilidad, y los órganos internacionales siempre analizan si se cumplió con esa condición antes de estudiar los hechos de la denuncia y el fondo del caso.

Incluso los Estados, en sus estrategias de litigio internacional, acostumbran estudiar de previo si se ha cumplido con ese requisito, para lo cual oponen por lo general una excepción procesal llamada precisamente “excepción de no agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna”.

Aclarada la exigibilidad del agotamiento de los recursos internos como requisito de admisibilidad de una denuncia internacional por violación de derechos humanos, corresponde determinar cuáles son los parámetros para caracterizar ese agotamiento cómo válido. Ello es especialmente necesario ante la enorme diversidad de recursos internos y estructuras jurídicas de los Estados, razón por la cual no es posible señalar con precisión cuáles son los recursos que deben ser agotados. Los lineamientos a tomar en consideración han sido trazados por importante jurisprudencia emanada de tribunales internacionales.

La idoneidad y eficacia de los recursos internos implica que no todos los recursos son aplicables en todas las circunstancias. Si en un caso concreto, el recurso no es adecuado, no hay que agotarlo. Por ello, no basta con la mera existencia de los recursos, sino que deben proveer lo necesario para remediar la situación infringida. A partir de esa premisa, no es necesario agotar todos los recursos internos, sino únicamente aquellos que resultan adecuados en la situación particular de que se trate.

Igualmente, los recursos a agotar deben ser eficaces, pero no necesariamente en el sentido de darle la razón a la persona peticionaria, sino en el sentido de ser un remedio amplio para la discusión del derecho alegado, que no sea un recurso ilusorio y que pueda tener resultados positivos. (…)

Excepciones al agotamiento de los recursos internos

Así como la persona peticionaria de una violación de derechos humanos debe agotar los recursos internos como requisito previo de admisibilidad ante una instancia internacional, no está obligada a hacerlo si esos procesos internos no están basados en la garantía del debido proceso y a su derecho de defensa, pues quedaría en situación de indefensión y vulnerabilidad, lo cual podría ser una violación adicional del Estado que se sumaría a las otras violaciones reclamadas.

Por ello, existen cuatro categorías de excepciones al agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna que la persona peticionaria puede interponer: 1. Inexistencia del debido proceso legal. 2. Impedimento de acceso a los recursos. 3. Retardo injustificado en el proceso. 4. Causales relativas a circunstancias que puedan provocar indefensión a las víctimas.

Gómez Fernández Itziar y Montesinos Padilla Carmen, Agotamiento de los Recursos Internos y Otras Exigencias de Admisibilidad, Protección Multinivel de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid. Páginas 223-231

“5.1. El agotamiento de los recursos internos Para que una petición o comunicación sea admisible es indispensable que previamente se hayan agotado los recursos de la jurisdicción interna conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos (arts. 46.1. a CADH y 31.1 RCIDH).

5.1.1. ¿Requisito de admisibilidad o derecho de los Estados?

En el Preámbulo de la CADH se señala que la protección internacional de los derechos humanos es “coadyuvante o complementaria de la que ofrece el Derecho interno de los Estados americanos”, noción ésta reiterada tanto por la Corte IDH, como por la CIDH. Así pues, la exigencia del previo agotamiento de los recursos internos se asocia al carácter subsidiario del SIDH. Pero en el SIDH el agotamiento de los recursos internos no supone sólo una condición para la admisión de la petición sino, también y sobre todo, un derecho o medio de defensa del Estado denunciado y, como tal, una excepción a la admisibilidad a la que el Estado puede renunciar.

La Corte IDH entiende que el previo agotamiento de los recursos internos constituye un medio de defensa del Estado al que éste puede renunciar, incluso tácitamente. Esta interpretación obliga al Estado a invocar de manera expresa, clara y oportuna la excepción del no agotamiento de los recursos internos por parte del peticionario. Si el Estado que alega el no agotamiento prueba la existencia de determinados recursos que deberían haberse utilizado, corresponderá al peticionario demostrar que esos recursos fueron agotados o que a su caso resulta aplicable alguna de las excepciones a que se refiere el art. art. 46.2 CADH. (…)

5.1.2. ¿En qué momento debe plantearse la excepción del no agotamiento de los recursos internos? (…) En definitiva, y tal y como ha reiterado la Corte IDH, la excepción del no agotamiento de los recursos internos debe plantearse en las primeras etapas del procedimiento. Pero, ¿a qué momento concreto nos estamos refiriendo? El Reglamento de la Corte IDH indica claramente en qué preciso momento deben plantearse las excepciones preliminares, esto es, en el momento en el que el Estado denunciado responde al “escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, dentro del plazo improrrogable de dos meses contado a partir de la recepción de este último” (arts. 41-42 RCorte IDH)

La excepción del no agotamiento de los recursos internos debe interponerse, por tanto, en las primeras fases del proceso ante la Comisión, es decir, con carácter previo a la consideración de los méritos del asunto, pues en caso contrario se entenderá que ha habido una renuncia tácita al planteamiento de tal excepción preliminar.

5.1.3. Contenido: recursos adecuados y eficaces (…) La exigencia de haber acudido a la vía interna de protección de los derechos no obliga al agotamiento de todos los recursos existentes en el ordenamiento interno. La propia Corte IDH ha sugerido que sólo existe obligación de agotar los recursos ordinarios.

5.1.4. Excepciones: el análisis conjunto con el fondo La exigencia de previo agotamiento de los recursos internos, como condición de admisibilidad de la petición ante la CIDH admite excepciones (arts. 46.2 CADH y 31 RCIDH) con las que se pretende evitar que “la regla del previo agotamiento (…) detenga o demore hasta la inutilidad la actuación internacional en auxilio de la víctima indefensa”. (…) En cualquier caso, la regla del agotamiento de los recursos internos se encuentra directamente vinculada a la obligación general, asumida por los Estados, del art. 1 CADH, obligación que tiene su correlativo derecho en el art. 25 de la Convención (en relación con el art. 8.1), lo que dificulta considerablemente una plena disociación entre la regla del previo agotamiento de los recursos internos y el análisis del fondo de la controversia. (…)

5.1.5. La valoración sobre el cumplimiento o incumplimiento del requisito de admisibilidad: ¿CIDH vs Corte IDH? Como regla general, corresponde a la Comisión pronunciarse sobre la circunstancia de si se han agotado o no los recursos internos de modo que, cuando el Estado demandado se abstiene de plantear una objeción preliminar ante la Comisión sobre la base de la falta de agotamiento de los recursos internos, ya sea por ignorancia o por negligencia, la objeción no podrá plantearse ante la Corte IDH, pues ello supondría atentar contra la buena administración de la justicia y la estabilidad judicial.

No obstante, la Corte puede eventualmente adquirir competencia para conocer de esta materia, ya sea porque existen discrepancias en torno al criterio de la Comisión, porque ésta ha omitido pronunciarse al respecto o porque el Estado no interpuso la excepción ante la Comisión oportunamente o de manera lo suficientemente explícita. (…)Es por ello por lo que hoy puede decirse que, bajo la redacción vigente de los Reglamentos de la Corte y la Comisión, la primera se limitará a conocer de la excepción del no agotamiento de los recursos internos en aquellos supuestos en los que conozca de dicha objeción conjuntamente con el fondo del asunto.

         Corte IDH, Opinión Consultiva OC 11/90 de 10 de agosto de 1990.
         Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a Y 46.2.b
         Convención Americana Sobre Derechos Humanos) 
         Solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

LA CORTE integrada en la forma antes mencionada, emite la siguiente opinión consultiva:

(…)

2. La solicitud de opinión consultiva plantea las siguientes preguntas: 1. ¿Se aplica el requisito de agotar los recursos jurídicos internos a un indigente que, debido a circunstancias económicas, no es capaz de hacer uso de los recursos jurídicos en el país? 2. En caso de eximirse a los indigentes de este requisito, ¿qué criterios debe considerar la Comisión al dar su dictamen sobre admisibilidad en tales casos?

1. ¿Se aplica el requisito de agotar los recursos jurídicos internos a un reclamante individual que, por no poder obtener representación legal debido a un temor generalizado en los círculos jurídicos no puede hacer uso de los recursos que le brinda la ley en el país? 2. En caso de eximirse de este requisito a tales personas, ¿qué criterios deberá considerar la Comisión al dar su dictamen de admisibilidad en tales casos? (…)

LA CORTE, ES DE OPINIÓN por unanimidad 1. Que si, por razones de indigencia o por el temor generalizado de los abogados para representarlo legalmente, un reclamante ante la Comisión se ha visto impedido de utilizar los recursos internos necesarios para proteger un derecho garantizado por la Convención, no puede exigírsele su agotamiento. por unanimidad 2. Que, en las hipótesis planteadas, si un Estado Parte ha probado la disponibilidad de los recursos internos, el reclamante deberá demostrar que son aplicables las excepciones del artículo 46.2 y que se vio impedido de obtener la asistencia legal necesaria para la protección o garantía de derechos reconocidos en la Convención.

         Faundéz Ledesma, Hector. El agotamiento de los recursos internos en el Sistema
         Interamericano de protección de los derechos 
         Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Revista IIDH, Vol. 46.
         Páginas 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 18,19, 22, 24, 25, 27,33, 35, 36,37, 41, 42, 44, 47, 49, 51, 54

(…) los Estados americanos han querido dejar suficientemente claro que el sistema instaurado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa. En consecuencia, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos tiene carácter subsidiario, en el sentido de que entra a operar sólo después de haber hecho uso de los recursos jurisdiccionales locales, sin haber obtenido un remedio para la violación que se alega. Es decir, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos es subsidiario, en el sentido de que debe permitir, en primer lugar, que el propio Estado pueda adoptar las medidas correctivas que sea necesario. Sin embargo, la regla del agotamiento de los recursos internos implica una obligación paralela para los Estados, en cuanto supone la existencia de un aparato judicial que funciona, y que contempla recursos apropiados para proteger a las personas en el ejercicio de sus derechos humanos; es la inexistencia de recursos internos efectivos lo que coloca a la víctima en estado de indefensión, y lo que justifica la protección internacional.

(…)

I.- La naturaleza de esta institución En segundo lugar -y al margen de que el deber del Estado de proporcionar remedios locales constituya una garantía para el individuo-, la cuestión fundamental que plantea el agotamiento previo de los recursos internos es definir si éste es un requisito o condición de admisibilidad de la petición o si, por el contrario, es un derecho del Estado que puede, por lo tanto, ser renunciado por el Estado interesado en hacerlo valer. (…)

II.- El momento en que deben haberse agotado los recursos internos (…) el art. 46 N° 1, letra a), de la Convención sólo establece que, para que una petición o comunicación ‘sea admitida’ por la Comisión se requerirá que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción doméstica; esta disposición no exige que tales recursos se hayan agotado antes de presentar la petición, sino que antes de que la Comisión decida admitir dicha petición. (…)

III.- Las características de los recursos que hay que agotar En primer lugar, los recursos que hay que agotar son los de la jurisdicción interna; es decir, los recursos cuyo conocimiento corresponde a una autoridad judicial, de acuerdo con un procedimiento pre-establecido, y cuyas decisiones poseen fuerza ejecutoria. Por ende, están excluidas las gestiones o peticiones que se puedan interponer ante autoridades administrativas -que ciertamente no son recursos jurisdiccionales- y cuyo examen carece de las características antes referidas, especialmente por el grado de discrecionalidad con que la autoridad puede dar respuesta a las mismas. (…)Estos recursos deben agotarse en su integridad, no bastando con la decisión de un mero incidente dentro del procedimiento, o con una sentencia interlocutoria que no ponga fin al mismo. (…)En segundo lugar, de acuerdo con el art. 46, N° 1, letra a), de la Convención, los recursos que hay que agotar son los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. Esos principios indican que los recursos que hay que agotar son los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico correspondiente. Por lo tanto, tampoco existe el deber de agotar absolutamente todos los recursos jurisdiccionales disponibles, incluyendo aquellos de naturaleza extraordinaria que no sean aptos para reparar el daño que se alega. (…)En tercer lugar, los recursos internos que hay que agotar deben presentar características que permitan considerarlos como un remedio a la situación jurídica infringida.

(a) Recursos 'adecuados' (…)La Corte ha sostenido que, para que tales recursos existan, no basta con que estén previstos por la Constitución o la ley, o con que sean formalmente admisibles, sino que se requiere que sean realmente idóneos para establecer si se ha incurrido en una violación de los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. En consecuencia, no es necesario agotar todos los recursos internos, sino únicamente aquellos que resultan apropiados en la situación particular de que se trate. (…)

b) Recursos 'efectivos' La jurisprudencia constante de la Corte Interamericana requiere que, además de adecuados, los recursos internos cuyo agotamiento previo se demanda, sean 'efectivos'; es decir, que sean capaces de producir el resultado para el que han sido concebidos. (…) La Corte ha identificado cuatro situaciones en las que un recurso puede volverse ineficaz: a) si se le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, b) si, de hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, c) si resulta peligroso para los interesados, y d) si no se aplica imparcialmente. (…) La prueba más palpable de la ineficacia de los recursos de la jurisdicción interna puede ser la existencia de violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos humanos en el país objeto de la denuncia, sin que ellas sean debidamente investigadas y sancionadas por los órganos jurisdiccionales. Un ejemplo de ello es lo que ocurrió en Chile con el recurso de amparo, inmediatamente después del golpe de Estado de Pinochet. (…)

IV.- Las excepciones a la regla y su desarrollo jurisprudencial

La Convención Americana, en el párrafo 2 del art. 46, señala que el autor de la comunicación está exento del cumplimiento de este requisito en tres circunstancias: a) si en la legislación interna del Estado de que se trata no existe el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) si no se ha permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o si se le ha impedido agotarlos; y c) si hay retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos, haciendo que ellos sean simplemente dilatorios. Estas excepciones están íntimamente asociadas con las características de idoneidad y eficacia que, según la Corte, deben presentar los recursos de la jurisdicción interna; la presencia de cualquiera de estas excepciones permite concluir que los recursos existentes se han tornado ineficaces. (…)

a) La inexistencia del debido proceso legal (…)En este sentido, la Comisión ha expresado que la efectiva vigencia de las garantías judiciales se asienta sobre la independencia del Poder Judicial, derivada de la clásica separación de los poderes públicos; porque, si se busca proteger los derechos de los individuos frente a las posibles acciones del Estado, es imprescindible que uno de los órganos de ese Estado tenga la independencia que le permita juzgar tanto las acciones del Poder Ejecutivo como la procedencia de las leyes dictadas, y aun los juicios emitidos por sus propios integrantes; de manera que la independencia del Poder Judicial es un requisito imprescindible para la vigencia práctica de los derechos humanos en general

b) La falta de acceso a los recursos disponibles Esta circunstancia implica la existencia de un acto del Estado, que físicamente no permite al individuo tener acceso a los recursos internos, o de circunstancias objetivas o subjetivas que no hacen posible acceder a los mismos.(…) Por otra parte, la Comisión también ha admitido peticiones en que la víctima no ha podido disponer de los recursos establecidos dentro del sistema jurídico interno, debido a un elemento de carácter subjetivo –el temor fundado a interponer una denuncia por la violación de derechos de que fue víctima-, y otro eminentemente objetivo, como es la inoperancia del poder judicial para resolver su situación. (…)

c) La imposibilidad de agotar los recursos disponibles En lo que concierne a la imposibilidad de agotar recursos internos, la Comisión ha declarado admisibles casos en que se encomendó a la policía militar la investigación de hechos en los cuales se acusaba a ese mismo núcleo militar de perpetrar las violaciones objeto de la denuncia, pudiendo deducirse razonablemente -a juicio de la Comisión- que la inercia militar en éste y otros casos demostraba claramente falta de voluntad para investigar, procesar y castigar a los culpables de las violaciones, y que – por esas razones- a los denunciantes les fue imposible agotar los recursos internos. (…)

d) El retardo injustificado en la decisión

El concepto de ‘retardo injustificado’ puede, sin embargo, ser demasiado subjetivo o ambiguo (…) En primer lugar, la duración del trámite de un recurso judicial, considerado aisladamente, puede ser excesiva si supera el plazo previsto por el Derecho interno para la decisión del mencionado recurso. En segundo lugar, en relación con la duración razonable del proceso, reiterando los criterios expuestos por la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha señalado que deben tomarse en consideración los siguientes aspectos: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del propio interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales. (…)

V.- El trámite y el pronunciamiento sobre la objeción de no agotamiento de los recursos internos

El pronunciamiento de la Comisión (o, eventualmente, de la Corte) sobre el agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna requiere examinar: a) si dicha objeción se ha presentado oportunamente, de manera clara, en forma expresa e incontrovertible; b) la prueba aportada por las partes; c) la determinación de la instancia competente para pronunciarse sobre esta objeción; y d) la relación que existe entre el agotamiento de los recursos internos y los méritos de la petición.

a) La oportunidad para alegarla La Corte ha sostenido que, de acuerdo a los principios de Derecho Internacional generalmente reconocidos, a los cuales se refiere la regla del agotamiento de los recursos internos, para ser oportuna, la excepción del no agotamiento de los recursos internos debe plantearse en las primeras etapas del procedimiento, a falta de lo cual se presume la renuncia tácita a valerse de la misma por parte del Estado interesado.

b) La carga de la prueba

El peso de la prueba relativa al agotamiento previo de los recursos internos ha sido distribuido equitativamente entre la parte actora y el Estado demandado. Corresponde al peticionario demostrar el agotamiento de los recursos internos o la existencia de alguna de las excepciones previstas por la Convención. (…) Ya se ha señalado que, si el Estado no ha alegado oportunamente la falta de agotamiento de los recursos internos, la Corte ha deducido que éste ha renunciado tácitamente a su agotamiento (…)

c) Las instancias competentes (…) Según la Corte, la falta de agotamiento de los recursos internos es una cuestión de pura admisibilidad, y el Estado que la alega debe indicar los recursos internos que es preciso agotar, así como acreditar que esos recursos son efectivos. (…)

d) La relación con los méritos de la petición (…) La Corte Interamericana ha justificado el unir la consideración de esta excepción junto con la materia de fondo planteada por la petición, señalando que es precisamente la inexistencia de recursos internos efectivos la que coloca a la víctima en estado de indefensión y explica la protección internacional. (…)

“De acuerdo con el criterio sustentado por la propia Comisión, "cuando una demanda ha sido declarada inadmisible por la falta del agotamiento de los recursos internos, es siempre posible al reclamante comparecer posteriormente ante la Comisión si comprueba el agotamiento de dichas vías".

          Quintana Osuna, Karla y Serrano Guzmán, Silvia. La Convención Americana sobre Derechos Humanos,
          Reflexiones Generales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos México. 2013. Páginas 25, 26, 27, 28, 29

2. Requisitos de admisibilidad de una petición o denuncia (artículos 46 y 47)

El primer requisito de admisibilidad que, como se indicó en párrafos anteriores, refleja la subsidiaridad como uno de los principios en que se funda el sistema de peticiones individuales, es el previo agotamiento de los recursos internos. (…)Este requisito tiene como objeto permitir que las autoridades nacionales conozcan sobre la supuesta violación de un derecho protegido y, de ser apropiado, tengan la oportunidad de solucionarla antes de que sea conocida por una instancia internacional. De acuerdo con la interpretación constante de la Comisión Interamericana, los recursos internos que deben ser agotados son aquellos que estén disponibles, que sean adecuados y que resulten efectivos. Así, sobre el concepto de un recurso adecuado o idóneo, la Comisión entiende que se trata de aquél capaz de “solucionar la situación jurídica infringida”. (…) Cabe destacar, en primer lugar, que tanto la Comisión como la Corte Interamericanas han desarrollado e interpretado esta norma, así como establecido reglas de oportunidad y de carga de la prueba. De este modo, como aspecto general, el Estado demandado puede renunciar en forma expresa o tácita la invocación de esa regla. En segundo lugar, la excepción de no agotamiento de los recursos internos, para ser oportuna, debe plantearse en las primeras etapas del procedimiento ante la Comisión, a falta de lo cual se presume la renuncia tácita a valerse de dicha excepción por parte del Estado interesado. En tercer lugar, de acuerdo con la carga de la prueba aplicable en la materia, el Estado que alega el no agotamiento debe señalar los recursos internos que deben agotarse y proporcionar la prueba de su efectividad. Ahora bien, la misma Convención Americana en su artículo 46.2 contempla ciertas excepciones al requisito de agotamiento de los recursos internos: i) que no exista el debido proceso legal para la protección del derecho en cuestión; ii) que la persona haya sido impedida de agotar los recursos internos, y iii) que exista un retardo injustificado en la decisión. Si un peticionario o presunta víctima logra acreditar que se encuentra inmerso en alguna de estas causales, la Comisión determinará que se encuentra eximido o eximida de agotar los recursos internos. La Comisión ha desarrollado vasta jurisprudencia sobre cada una de estas excepciones. (…)

Por razones de espacio, nos limitaremos a mencionar que la primera excepción (“que no exista el debido proceso legal para la protección del derecho en cuestión”) se refiere a aquellas circunstancias en las cuales no existe un recurso en la legislación interna para solucionar la situación denunciada, o el mismo existe pero prima facie no cumple con estándares mínimos de debido proceso. Tal es el caso, por ejemplo, de las investigaciones de graves violaciones de derechos humanos conducidas por la justicia militar o recursos ante jueces sin rostro. La segunda excepción (“que la persona haya sido impedida de agotar los recursos internos”) se relaciona con impedimentos fácticos o legales para agotar los recursos existentes. Uno de los ejemplos más comunes de “impedimento fáctico” es la incomunicación de una persona sometida a detención; otro ejemplo es la situación de extrema carencia de recursos. En cuanto a “impedimentos legales”, es posible mencionar circunstancias en las cuales los familiares de una presunta víctima se encuentran legalmente impedidos para actuar en una investigación penal, o cuando lo que se impugna ante la CIDH es la incompatibilidad de una norma con la Convención Americana y no existe legalmente la posibilidad de que una persona natural presente una acción de inconstitucionalidad. La tercera excepción (“que exista un retardo injustificado en la decisión”) se aplica en aquellas circunstancias en las cuales se ha intentado un recurso que está disponible, que resulta adecuado, pero que una vez interpuesto el Estado incurre en una demora no justificada en su resolución.

El análisis de lo que significa un “retardo injustificado” se realiza caso por caso teniendo en cuenta circunstancias como la naturaleza de los recursos intentados, el plazo máximo legal para resolverlos y los argumentos que aporte el Estado para justificar la demora, entre otros. Respecto de la carga de la prueba cuando el debate se centra en las excepciones del artículo 46.2 de la Convención, el artículo 31.3 del Reglamento de la Comisión establece que

[...] cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del requisito señalado en este artículo, corresponderá al Estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del expediente.

Por último, las conclusiones sobre la procedencia de alguna de las excepciones mencionadas tienen efectos sólo respecto del análisis de admisibilidad. Si bien puede existir cierta correspondencia entre las excepciones al agotamiento de los recursos internos y los derechos a las garantías judiciales y protección judicial, la determinación en la etapa de admisibilidad se efectúa bajo un estándar de apreciación prima facie que en forma alguna implica un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

            Faundéz Ledesma, Hector, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos,
            Aspectos institucionales y procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
            3ra Edición, 2004. Páginas 293, 294, 296

Esta regla encuentra sus antecedentes en el Derecho Internacional clásico, como parte de la institución del amparo diplomático, que permite al Estado hacer suyas la reclamaciones de sus nacionales en contra de terceros Estados; sin embargo, la intervención del Estado sólo es posible después que el individuo haya, inter alia, agotado los recursos de la jurisdicción interna, momento en el que surgiría la responsabilidad internacional del Estado infractor. En este sentido, la Corte Internacional de Justicia ha sostenido que la norma según la cual los recursos locales deben ser agotados antes de que puedan iniciarse procedimientos internacionales es una regla bien establecida del Derecho consuetudinario.

No obstante la lógica justificación de este requisito, el agotamiento de los recursos internos es una de las condiciones de admisibilidad que plantea mayores dificultades en su aplicación práctica, y que genera más controversia en cuanto a la interpretación de su naturaleza, alcance, y efectos; porque, al margen de la eficacia de tales recursos, del tiempo que ellos consuman, y de las eventuales trabas para su utilización impuestas por el propio Estado, no es sencillo determinar cuáles eran los recursos disponibles en cada caso, ni tampoco es fácil establecer cuáles son los recursos que el peticionario estaba efectivamente en la obligación de agotar. (…)

En el contexto de la Convención Americana, de modo concordante con los objetivos de esta institución en el marco del Derecho Internacional clásico, el principio del agotamiento previo de los remedios locales es evitar que se sometan a la jurisdicción internacional reclamaciones que podrían ser resueltas en la instancia nacional; en consecuencia, mientras exista una posibilidad de que ellas puedan ser adecuadamente satisfechas conforme al Derecho interno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas como violaciones del Derecho Internacional de los derechos humanos, cuyos mecanismos de protección deben considerarse como meramente subsidiarios del Derecho interno, para el caso que en éste no haya recursos disponibles, o que los existentes resulten inadecuados o ineficaces. (…)

     Rousset Siri, Andrés.  Los Sistemas Internacionales de Protección,
     Sistema  Interamericano de Derechos Humanos. Universidad de Zaragoza y Centro Latinoamericano de Derechos Humanos.
     Septiembre de 2014. página 27.

- La excepción de no agotamiento de los recursos internos, para ser oportuna, debe plantearse en las primeras etapas del procedimiento, a falta de lo cual podrá presumirse la renuncia tácita a valerse de la misma por parte del Estado interesado.

- Sólo por vía de excepción y a tenor de lo previsto por el artículo 46.2 de la Convención Americana no será aplicable este requisito cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos a la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; o c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

Procedimientos para presentar denuncias individuales en virtud de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas. Folleto informativo N. º 7/Rev.2. Naciones Unidas. Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado. Nueva York y Ginebra. 2013. Páginas 4, 5, 6, 7, 8, 9

¿Qué información se debe facilitar en una denuncia? (…) El autor de la denuncia también debe exponer con detalle las medidas que haya adoptado para agotar los recursos disponibles en el Estado parte contra el que vaya dirigida la denuncia, es decir las gestiones que se hayan realizado ante los tribunales y autoridades locales del Estado parte. El requisito del agotamiento de los recursos internos significa que es necesario que las reclamaciones se hayan presentado en primer lugar ante las autoridades nacionales competentes, hasta la instancia más alta. También se debe indicar si algunos de estos recursos están pendientes o aún no se han agotado, además de las razones para ello. (…) Los autores de denuncias deben acompañar copias de todos los documentos pertinentes a sus alegaciones y argumentos, especialmente las decisiones administrativas o judiciales que hayan podido adoptar las autoridades nacionales respecto de las reclamaciones. (…)

Admisibilidad de la denuncia Antes de que los comités puedan examinar una denuncia en cuanto al fondo o sustancia, debe cerciorarse de que cumple los requisitos formales de admisibilidad. Al examinar la admisibilidad, pueden considerar uno o varios de los factores siguientes: (…) ¿Se han agotado todos los recursos disponibles en la jurisdicción interna? (…) Esto entraña normalmente tramitar la denuncia por todo el sistema judicial nacional, a menos que haya pruebas suficientes de que los procedimientos a nivel nacional han sido injustificadamente prolongados o serían claramente ineficaces.

Se deben proporcionar razones detalladas para justificar que no se aplique la regla general. A juicio del Comité, las posibles dudas sobre la eficacia de un recurso no eximen de cumplir con la obligación de agotarlo. Además, si el Estado parte considera que no se han agotado los recursos internos, debe proporcionar detalles sobre los recursos efectivos disponibles.

       La Convención Internacional sobre toda forma de discriminación racial (ICERD)
       y su Comité (CERD): Una guía para los actores de Sociedad Civil, IMARD – Ginebra. Páginas 18, 19, 38, 39

2.2 Consideración de las comunicaciones individuales (artículo 14)

En virtud del artículo 14 de la ICERD, las personas o grupos de personas que afirman que alguno de los derechos enunciados en la Convención les ha sido violado por un Estado parte y que hayan agotado todos los recursos internos disponibles, podrán presentar una comunicación por escrito al Comité para su examen, siempre que el Estado interesado haya hecho una declaración para reconocer la competencia del CERD en virtud del artículo 14 (ref. anexo I, 4). Este procedimiento entró en operación en 1982, cuando el décimo Estado parte formuló declaración reconociendo la competencia del CERD; al 20 de abril de 2011, 54 Estados parte han realizado tales declaraciones.

La Convención dispone, en su artículo 14 (2), que los Estados que hayan realizado esta declaración podrán establecer o indicar un órgano nacional competente para recibir peticiones de las personas o grupos de personas que aleguen ser víctimas de violaciones de los derechos enunciados en la Convención y que hubieren agotado los demás recursos locales disponibles. El examen de las comunicaciones tiene lugar a puerta cerrada. Todos los documentos relativos a la labor del Comité en virtud del artículo 14 (presentaciones de las partes y otros documentos de trabajo del Comité) son confidenciales. Más información sobre este procedimiento se puede encontrar también en las reglas 80-97 del reglamento de procedimientos del CERD (…)

a) Consideraciones de la admisibilidad de las comunicaciones

Una vez que la comunicación ha llegado al Comité, éste considera en primer lugar si la comunicación, es decir, la petición, es admisible. Todos los casos ante el CERD son examinados por el Pleno (todo el Comité), mientras las reglas de procedimiento del Comité dejan la posibilidad abierta para que el Comité forme un Grupo de Trabajo integrado por 5 miembros del Comité, cuando aumenta considerablemente la carga de trabajo. Las condiciones de credibilidad de las comunicaciones pueden resumirse como sigue:

• La comunicación no es anónima; • Procede de una persona o grupo de personas sujetas a la jurisdicción de un Estado parte que reconoce la competencia del Comité en virtud del art. 14 de la ICERD; • Proviene de una víctima de una violación por el Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en la ICERD. Debe ser presentada por la que alega la violación o por sus familiares o representantes designados (cuando aparentemente la víctima no puede presentar la comunicación, se acepta también una comunicación suministrada por otros en nombre de esta); • Es compatible con las disposiciones de la ICERD; • No es un abuso del derecho a presentar una comunicación de conformidad con el art. 14; • La persona ha agotado los recursos internos disponibles (esta norma no es aplicable cuando la implementación de los recursos se prolongue injustificadamente); • Se presenta dentro de los seis meses posteriores al agotamiento de todos los recursos internos, excepto en el caso de circunstancias excepcionales debidamente comprobadas.

El CERD o su Grupo de Trabajo, podrán pedir al Estado parte interesado o al autor de la comunicación, que presente información adicional o aclaraciones relevantes al respecto de la admisibilidad de la comunicación, dentro de un plazo apropiado. Una comunicación no puede declararse admisible a menos que el Estado parte interesado haya recibido el texto de la comunicación y se le haya dado la oportunidad de proporcionar información u observaciones, incluida la información sobre el agotamiento de los recursos internos. Se indicará una fecha límite para la presentación de dicha información adicional o aclaraciones.

Si no se cumple el plazo por el Estado parte o el autor de una comunicación, el Comité o el Grupo de Trabajo podrán evaluar la credibilidad a la luz de la información disponible. Si el Estado parte interesado cuestiona la afirmación del autor de una comunicación en cuanto a que todos los recursos internos han sido agotados, se le solicita brindar detalles sobre los recursos eficaces disponibles para la presunta víctima en las circunstancias particulares del caso. A solicitud escrita del peticionario, una decisión de inadmisibilidad de una comunicación adoptada por el CERD puede ser posteriormente revisada. (…)

2. Presentando una comunicación individual bajo la ICERD, artículo 14 (…)

2.1 Antes de la presentación: admisibilidad de la comunicación

Aun cuando el Estado haya hecho esta indispensable declaración hay todavía algunas condiciones que deben cumplirse para que la comunicación sea admisible. La condición principal, aunque no la única, es que los individuos o el grupo que deseen presentar una comunicación deben haber agotado todos los recursos internos. Sin embargo, hay una excepción a esta regla cuando la aplicación de los recursos internos es injustificadamente prolongada. Además, el Comité ha establecido que esta regla aplica sólo en la medida que los recursos: i) se consideran una vía adecuada de reparación, y ii) tienen alguna posibilidad de éxito. En otras palabras, donde los recursos internos son ineficaces y a priori no disponibles, no se aplica la regla del agotamiento de estos recursos.

        Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Guía Práctica sobre la Admisibilidad. 
        Consejo de Europa / Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 2014.
        Traducción de la Subdirección General de Constitucional y Derechos Humanos 
        de la Abogacía General del Estado - Ministerio de Justicia - España.
        Páginas 23, 24, 25, 26, 27,28, 29

I. LAS CAUSAS DE INADMISIÓN POR RAZÓN DEL PROCEDIMIENTO A. No agotamiento de las vías internas de recurso

60. Como reconoce el artículo 35, la admisibilidad está basada en los principios de derecho internacional generalmente reconocidos. La obligación de agotar las vías de recurso internas forma parte del derecho internacional consuetudinario y ha sido reconocida como tal por la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia (por ejemplo el asunto Interhandel (Suisse c. Etats-Unis), sentencia del 21 de marzo de 1959) Se encuentra también en otros tratados internacionales relativos a los derechos humanos: el Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos (artículo 41 § 1 c)) y su protocolo facultativo (artículos 2 y 5 § 2 b)), el Convenio americano de derechos humanos (artículo 46) y la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (artículos 50 y 56 § 5). Tal como señaló el Tribunal en el asunto De Wilde, Ooms et Versyp c. Belgique, el Estado puede renunciar a invocar la regla del agotamiento de las vías internas de recurso, existiendo una consolidada práctica internacional al respecto (§ 55).

61. El Tribunal pretende desempeñar un papel subsidiario en relación con los sistemas nacionales de protección de los derechos humanos, y es apropiado que los tribunales nacionales tengan inicialmente la posibilidad de resolver las cuestiones referidas a la compatibilidad del derecho interno con el Convenio (A, B et C c. Irlande [GC], § 142). Si una demanda es, no obstante, presentada posteriormente en Estrasburgo, el Tribunal Europeo debe poder beneficiarse de las opiniones de estos tribunales, que están en contacto directo y permanente con las fuerzas vivas de su país (Burden c. Royaume-Uni [GC], § 42). (…)

1. Finalidad de la regla

63. La lógica que subyace en la regla del agotamiento de las vías internas de recurso es reservar a las autoridades nacionales y, ante todo, a los tribunales la ocasión de prevenir o remediar las presuntas violaciones del Convenio. Se basa en la hipótesis, reflejada en el artículo 13, de que el ordenamiento jurídico interno asegurará una vía efectiva de recurso contra las violaciones de los derechos consagrados por el Convenio. Es este un aspecto importante del carácter subsidiario del mecanismo instaurado por el Convenio: (Selmouni c. France [GC], § 74; Kudła c. Pologne [GC], § 152; Andrášik et autres c. Slovaquie (dec.)). Esta hipótesis es válida con independencia de la cuestión de la incorporación de las disposiciones del Convenio al derecho nacional (Eberhard et M. c. Slovénie). Recientemente, el Tribunal ha vuelto a reiterar que la regla del agotamiento de las vías de recurso internas es una parte indispensable del funcionamiento del mecanismo de protección instaurado por el Convenio y que se trata de un principio fundamental (Demopoulos et autres c. Turquie (dec.) [GC], §§ 69 y 97).

2. Aplicación de la regla

a) Flexibilidad

64. El agotamiento de las vías internas de internas es más “una regla de oro que un principio grabado en mármol.” La Comisión y el Tribunal han subrayado frecuentemente que había que aplicarlo con cierta flexibilidad y sin excesivo formalismo, dado el contexto de protección de los derechos humanos (Ringeisen c. Autriche, § 89; Lehtinen c. Finlande (dec.)). La regla, que en modo alguno tiene carácter absoluto, no puede aplicarse automáticamente (Kozacıoğlu c. Turquie [GC], § 40). Por ejemplo, el Tribunal decidió que sería demasiado formalista exigir a los interesados que usen un recurso que incluso la jurisdicción suprema del país no les obligaba a ejercer (D.H. et autres c. République tchèque [GC], §§ 116-118). El Tribunal pudo tener en consideración en un asunto la brevedad de los plazos impuestos al demandante para responder, subrayando la «prisa» con la que tuvo que presentar sus argumentos (Financial Times Ltd et autres c. Royaume-Uni, §§ 4344). No obstante, la utilización de recursos disponibles en virtud del procedimiento nacional y el respeto de las formalidades prescritas en el derecho nacional son incluso más importantes si se piensa que están en juego consideraciones de claridad y seguridad jurídicas (Saghinadze et autres c. Géorgie, §§ 83-84).

b) Respeto a las reglas internas y los límites

65. Los demandantes deben, sin embargo, observar las reglas y los procedimientos aplicables en derecho interno, ya que su demanda corre el riesgo de ser inadmitida por no haber satisfecho el requisito del artículo 35 (Ben Salah Adraqui et Dhaime c. Espagne (dec.), Merger et Cros c. France (dec.), MPP Golub c. Ukraine (dec.), Agbovi c. Allemagne (dec.)). El artículo 35 § 1 no se considera cumplido si un recurso no es admitido a causa de un error procesal imputable al demandante (Gäfgen c. Allemagne [GC], § 143). No obstante, conviene anotar que cuando un tribunal de apelación examina si un recurso tiene fundamento aunque lo considere inadmisible, el artículo 35 § 1 se tiene por cumplido (Voggenreiter c. Allemagne). Es el caso también para aquel que no observó los requisitos exigidos en derecho interno, si el fondo de su recurso ha sido sin embargo examinado por la autoridad competente (Vladimir Romanov c. Russie, § 52). Lo mismo ocurre con un recurso formulado de manera muy sumaria y apenas compatible con las exigencias legales, cuando el juez se pronuncia sobre el fondo, aunque sea de forma escueta (Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) c. Suisse (no 2) [GC], §§ 43-45).

c) Existencia de varias vías de recurso

66. Si el demandante dispone eventualmente de más de una vía de recurso que pueda ser efectiva, sólo está en la obligación de utilizar una de ellas (Moreira Barbosa c. Portugal (dec.); Jeličić c. Bosnie-Herzégovine (dec.); Karakó c. Hongrie, § 14; Aquilina c. Malte [GC], § 39).

En efecto, cuando una vía de recurso ha sido utilizada, no se exige la utilización de otra vía cuyo fin es prácticamente el mismo (Riad et Idiab c. Belgique, § 84; Kozacıoğlu c. Turquie [GC], §§ 40 et suiv.; Micallef c. Malte [GC], § 58). Compete al demandante seleccionar el recurso que sea más apropiado en su caso. En resumen, si el derecho nacional prevé varios recursos paralelos de diferentes ámbitos del derecho, el demandante que haya intentado obtener la reparación de una presunta violación del Convenio a través de uno de estos recursos no tiene la obligación de seguir intentándolo con los demás que tengan esencialmente el mismo objetivo (Jasinskis c. Lettonie, §§ 50 y 53-54).

d) Queja materialmente planteada 67. No es necesario que el derecho consagrado por el Convenio sea explícitamente invocado en el procedimiento interno, siempre que la queja sea planteada «al menos desde un punto de vista sustantivo» (Castells c. Espagne, § 32; Ahmet Sadik c. Grèce, § 33; Fressoz et Roire c. France, § 38; Azinas c. Chypre [GC], §§ 40-41). Esto significa que, si el demandante no ha invocado las disposiciones del Convenio, debe haber planteado medios de efecto equivalente o similar fundados en el derecho interno, a fin de haberles dado a las jurisdiccionales nacionales la ocasión de reparar en primer lugar la violación alegada (Gäfgen c. Allemagne [GC], §§ 142, 144 y 146; Karapanagiotou et autres c. Grèce, § 29; y, para una queja no planteada ante la última instancia de jurisdicción, incluso de forma subyacente, Association Les témoins de Jéhovah c. France (dec.)).

e) Existencia y carácter apropiado (…) 69. No es necesario agotar las vías de recurso discrecionales o extraordinarias, por ejemplo, pidiéndole a un tribunal revisar su decisión (Çınar c. Turquie (dec.), Prystavka c. Ukraine (dec.)) o que se reabra el procedimiento, salvo en circunstancias particulares, cuando, por ejemplo, se haya establecido en virtud del derecho interno que una solicitud de reapertura del procedimiento constituye, de hecho, una vía efectiva de recurso (K.S. et K.S. AG c. Suisse (dec.)), o si la anulación de una sentencia que haya adquirido fuerza de cosa juzgada constituye el único medio que le permite al Estado demandado remediar la situación en el marco de su propio sistema jurídico (Kiiskinen c. Finlande (dec.), Nikula c. Finlande (dec.)). Igualmente, una queja por vía disciplinaria no constituye una vía efectiva de recurso (Horvat c. Croatie, § 47; Hartman c. République tchèque, § 66), ni una vía de derecho que no sea accesible directamente para el demandante, sino que dependa del ejercicio del poder discrecional de un intermediario (Tănase c. Moldova [GC], § 122). Por otro lado, sobre el carácter eficaz en el caso concreto de un recurso que en principio no es necesario agotar (mediador), véase el razonamiento de la sentencia Egmez c. Chypre, §§ 66-73. Finalmente, una vía de recurso nacional que no esté sometida a ningún plazo preciso y que, en consecuencia, cause una incertidumbre, no se podrá considerar efectiva (Williams c. Royaume-Uni (dec.) y las referencias citadas). (…)

71. Cuando un demandante ha intentado utilizar una vía de recurso que el Tribunal considera poco apropiada, el tiempo transcurrido no interrumpe el plazo de seis meses, lo que puede dar lugar a la inadmisión de la demanda por incumplimiento de ese plazo (Rezgui c.France (dec.) et Prystavska c. Ukraine (dec.)).

f) Accesibilidad y efectividad

72. La existencia de los recursos debe ser suficientemente certera, no sólo en teoría sino también en la práctica. Para apreciar si una determinada vía de recurso satisface o no la condición de ser accesible y la condición de efectividad, conviene tener en cuenta las circunstancias particulares del asunto concreto (véase el punto 4 más abajo). La jurisprudencia nacional debe hallarse suficientemente consolidada en el ordenamiento jurídico nacional. Así, el Tribunal pudo estimar que el recurso a una jurisdicción superior pierde su carácter «efectivo» en razón de las divergencias jurisprudenciales en el seno de dicha jurisdicción, y esto, mientras persistan estas diferencias (Ferreira Alves c. Portugal (no 6), §§ 28-29). (…)

74. El Tribunal debe tener en cuenta de manera realista no sólo los recursos previstos teóricamente en el sistema jurídico interno, sino también el contexto jurídico y político general en el cual se sitúan, así como la situación personal del demandante (Akdivar et autres c. Turquie, §§ 68-69 ; Khachiev et Akaïeva c. Russie, §§ 116-117). Hay que examinar si, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias de la causa, el demandante hizo todo lo que se podía razonablemente esperar de él para agotar los recursos internos D.H. et autres c. République tchèque [GC], §§ 116-122). (…)

3. Límites a la aplicación de la regla

75. Según los «principios de derecho internacional generalmente reconocidos», ciertas circunstancias particulares pueden dispensar al demandante de la obligación de agotar las vías internas de recurso de que dispone (Sejdovic c. Italie [GC], § 55) (véase el punto 4 a continuación). Esta regla también se aplica cuando está probada una práctica administrativa consistente en la repetición de actos prohibidos por el Convenio y la tolerancia oficial del Estado, de modo que cualquier procedimiento sería vano o inefectivo (Aksoy c. Turquie, § 52). (…)

4. Reparto de la carga de la prueba

76. Es al Gobierno que alega la falta de agotamiento de las vías internas de recurso al que incumbe probar que el demandante no utilizó una vía de recurso que era a la vez efectiva y admisible (Dalia c. France, § 38; McFarlane c. Irlande [GC], § 107). El carácter admisible de una vía de recurso de esta naturaleza debe ser suficientemente segura en derecho y en la práctica (Vernillo c. France). La previsión de la vía de recurso debe pues estar clara en el derecho interno (Scavuzzo-Hager et autres c. Suisse (dec.); Norbert Sikorski c. Pologne, § 117; Sürmeli c. Allemagne [GC], §§ 110-112). (…) Los argumentos del Gobierno tienen manifiestamente más peso si da ejemplos de la jurisprudencia nacional (Doran c. Irlande, Andrášik et autres c. Slovaquie (dec.), Di Sante c. Italie (dec.), Giummarra et autres c. France (dec.), Paulino Tomás c. Portugal (dec.), Johtti Sapmelaccat Ry et autres c. Finlande (dec.)). En principio, esta jurisprudencia debe ser anterior a la fecha de presentación de la demanda (Norbert Sikorski c. Pologne, § 115), y pertinente en el caso en cuestión (Sakhnovski c. Russie [GC], §§ 43-44); véase, no obstante, en lo sucesivo los principios relativos a la creación de un nuevo recurso mientras el procedimiento sigue pendiente ante el Tribunal.

77. Cuando el Gobierno sostiene que el demandante habría podido invocar directamente el Convenio ante los tribunales nacionales, hace falta que demuestre con ejemplos concretos el grado de seguridad de esta vía de recurso (Slavgorodski c. Estonie (dec.)). Lo mismo se puede decir en caso de un supuesto recurso fundado directamente en ciertas disposiciones generales de la Constitución nacional (Kornakovs c. Lettonie, § 84). (…)

80. Uno de estos elementos puede ser la total pasividad de las autoridades frente a alegaciones serias según las cuales agentes del Estado habrían cometido infracciones o causado un perjuicio, por ejemplo, si no abren ninguna investigación ni ofrecen ayuda alguna. En estas condiciones, se puede decir que la carga de la prueba se desplaza nuevamente, y que incumbe al Estado demandado demostrar qué medidas tomó, habida cuenta de la envergadura y la gravedad de los hechos denunciados (Demopoulos et autres c. Turquie (dec.) [GC], § 70) (…)

5. Aspectos procesales (…) 83. Sobre la obligación para el Gobierno que se propone plantear una excepción de no agotamiento, de hacerlo en sus observaciones antes de la adopción de la decisión sobre la admisibilidad, si así lo permiten la naturaleza de la excepción y las circunstancias y el caso de circunstancias excepcionales, véanse (Mooren c. Allemagne [GC], § 57 y las referencias que allí figuran, §§ 58-59). No es raro que la excepción de no agotamiento esté vinculada al fondo del asunto, particularmente en los casos concernientes a las obligaciones o las garantías procesales, por ejemplo, las demandas vinculadas al aspecto procesal del artículo 2 (Dink c. Turquie, §§ 56-58) o del artículo 3; en relación con el artículo 6, véase Scoppola c. Italie (no 2) [GC], § 126; con el artículo 8, véase A, B et C c. Irlande [GC], § 155; con el artículo 13, véanse Sürmeli c. Allemagne [GC], § 78, y M.S.S. c. Belgique et Grèce [GC], § 336.

6. Creación de nuevas vías de recurso

84. El agotamiento de las vías internas de recurso normalmente se evalúa en función del estado del procedimiento en la fecha en la que la demanda ha sido presentada ante el Tribunal. (…) El Tribunal tiene en cuenta el carácter efectivo y accesible de los nuevos recursos interpuestos (Demopoulos et autres c. Turquie (dec.) [GC], § 88). Para un caso donde la nueva vía de recurso no se revela eficaz en el caso concreto: Parizov c. l’ex-République yougoslave de Macédoine, §§ 41-47. Para el caso de un nuevo recurso constitucional eficaz:Cvetković c. Serbie, § 41. (…)