Cláusulas Exorbitantes
Sumario
Definiciones
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VOTO SALVADO DEL DOCTOR LUIS CHACON CALDERON En el caso signado con el No. 1080-2000-RA TERMINADO CONTRATO DE OBRAS
Resolución del Tribunal Constitucional 151
Registro Oficial Suplemento 405 de 5 de Septiembre del 2001
(…) las llamadas cláusulas exorbitantes (…) conceden especiales prerrogativas para la Administración que rompen el principio de igualdad de las partes. La cláusula exorbitante por excelencia es la de la caducidad administrativa, que consiste en la terminación unilateral del contrato; (…)
Roberto Dromi Derecho Administrativo – 10° Edición – Editorial Ciudad Argentina Buenos Aires - Argentina
Para Roberto Dromi las cláusulas exorbitantes “Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil. En otros términos, son cláusulas inusuales del Derecho privado, o que incluidas en un contrato de Derecho común resultarían “ilícitas”, por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público”.
Roberto Dromi Derecho Administrativo – 10° Edición – Editorial Ciudad Argentina Buenos Aires - Argentina
Roberto Dromi sobre el tema manifiesta además que: “Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implícitas y expresas o concretas. Ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administración a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas concretamente en el texto de un contrato”.
William López Tratado de Contratación Pública – Editorial Jurídica del Ecuador Quito - Ecuador
El autor ecuatoriano define a las cláusulas exorbitantes como: “aquellas que ponen de manifiesto el reconocimiento de poderes excepcionales a la Administración, que le permiten asegurar la primacía de los intereses públicos o sociales que están vinculados a la realización del objeto del contrato”.
(Nota fuera del texto: En nuestra legislación, la potestad de decisión unilateral, ejecutiva y previa se encuentra contemplada en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, cuando otorga a la entidad contratante la facultad para declarar la terminación unilateral y anticipada del contrato; para declarar de utilidad pública en el caso de adquisición de bienes inmuebles; para modificar los pliegos y el contrato en casos específicos a través de contratos complementarios, órdenes de trabajo, contratos modificatorios para enmendar errores; para imponer garantías obligatorias a favor del Estado; y, para imponer sanciones, todo lo cual se manifiesta en las cláusulas exorbitantes.)
Dr. Néstor David Osorio Moreno Derecho Administrativo Colombiano UNIVERSIDAD DE CARTAGENA
Juan Ángel Palacio Hincapié, en relación a las cláusulas exorbitantes cita a Georges Vedel, manifestando que éstas “son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales”.
Miguel Marienhoff Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo Perrot Buenos Aires – Argentina
“Los contratos administrativos propiamente dichos, tienen caracteres específicos que se traducen en prerrogativas especiales en favor de la Administración Pública. Esto se explica porque tales contratos tienden a facilitar el cumplimiento de funciones esenciales del Estado, es decir, de fines públicos propios del mismo”.
Genaro Eguiguren Celebración de Contratos Administrativos. Editorial Corporación Editora Nacional – Quito, Ecuador
“Los contratos administrativos pertenecen al régimen jurídico de Derecho Público, mientras los contratos civiles, pertenecen al régimen jurídico de Derecho Privado”.
Roberto Dromi Derecho Administrativo – 9° Edición – Editorial Ciudad Argentina Buenos Aires - Argentina
Las prerrogativas de la Administración se manifiestan “en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común”.
Según Dromi, esta desigualdad se traduce en la competencia que tiene la Administración para: “1) Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). 2) Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del contratista). 3) Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual)”.
Así, al romperse el principio de igualdad jurídica entre las partes, la supremacía que ejerce la Administración por representar el interés público frente a los particulares, se expresa a través de la estipulación de cláusulas exorbitantes.
André de Laubadere, citado por Pedro Lamprea Contratos Estatales – Editorial Temis Bogotá – Colombia
“La exigencia de esta condición (procedimiento de derecho público), reposa en la idea de que el carácter administrativo del contrato proviene de estipulaciones que desbordan el derecho privado, causan la competencia del juez administrativo e imponen la aplicación de principios y preceptos de fondo diferentes a las del derecho privado. El empleo de tales procedimientos de derecho público es lo que constituye el elemento exorbitante”.
Pronunciamiento Procuraduría General del Estado
Oficio No. 05179 Quito D.M. 25 Nov 2011
En los contratos administrativos, la doctrina reconoce a la Administración prerrogativas de poder público que se traducen en “cláusulas exorbitantes”. «La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria (…)
Sentencias 
Sentencia Corte Constitucional
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TERMINACION DE CONTRATOS DE TRABAJO Resolución del Tribunal Constitucional 442 Registro Oficial 343, de 28 de Agosto del 2006 Caso No. 0442-05-RA
ANTECEDENTES:
CRNEL. Sp. Segundo José Sandoval Tello, Gerente General de la Compañía SEVERALSEG CIA. LTDA., comparece ante el Juzgado de lo Civil de Pichincha e interpone acción de amparo constitucional contra el Director Ejecutivo y Representante Legal del Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional, y solicita se deje sin efecto los Oficios Nos. 00416-AJ-DE-SECAP-2004 y 00427-AJ-SECAP-2004, con los que le notifica la terminación de los contratos de vigilancia y seguridad armada.
Que, con fecha 1 de julio del 2004 y 6 de agosto del 2004, el Director Ejecutivo del Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional, SECAP, contrató los servicios de Vigilancia y Seguridad Armada Nos. 01 y 03, respectivamente, para el edificio de la Administración General del SECAP, y para las instalaciones de los centros operativos CERFIN-QUITO, COMERCIOS Y SERVICIOS-QUITO, QUITO SUR, CENTROS MULTIPLES DE TULCAN, IMBABURA, SANTO DOMINGO DE LOS COLORADOS, AMAZONIA Y COORDINACION DE ESMERALDAS de esta ciudad de Quito, con lo cual, SEVERSALEG CIA. LTDA., se comprometió a cumplir con los horarios, condiciones y términos contractuales. Que, a los pocos días de haberse posesionado el nuevo Director del SECAP, procedió sin justificación alguna a notificarle la terminación de los contratos referidos.
(…) SEPTIMA.- Que, la terminación unilateral de contratos administrativos es la aplicación de una cláusula exorbitante, es decir, que es la aplicación por parte de la Administración de facultades que rebasan las normas del derecho privado, y frente a las cuales el administrado se encuentra en relación de subordinación con respecto a la Administración, por lo cual, dicho acto es un acto administrativo separable del contexto contractual de voluntades en coordinación, y sometido a los requisitos de legitimidad que se encuentran específicamente reglados en la Ley de Contratación Pública y su Reglamento, susceptibles por tanto de control constitucional (Resolución No.695-2001-RA), cuanto más, que estas manifestaciones unilaterales de la administración, exorbitantes, no derivan del contrato, aunque consten en él, sino del mandato expreso de la Ley en todo contrato administrativo y para garantía de los derechos y deberes de la administración pública. Son por tanto manifestaciones directas de la autoridad que producen efectos inmediatos, autónomos como actos administrativos y en este sentido independientes del contrato en cuanto una manifestación de autoridad que se traduce en una sanción que como tal está sometida a reglas del debido proceso para su aplicación y que no pueden consistir en una mera arbitrariedad, liberalidad o discrecionalidad de la administración.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VOTO SALVADO DEL DOCTOR LUIS CHACÓN CALDERON En el caso signado con el No. 1080-2000-RA TERMINADO CONTRATO DE OBRAS Resolución del Tribunal Constitucional 151 Registro Oficial Suplemento 405 de 5 de Septiembre del 2001
ANTECEDENTES: Ing. Mario Puente Alvarado, comparece ante el Juez Cuarto de lo Civil de Guayaquil y plantea acción de amparo constitucional en contra del Presidente del Directorio de CORPECUADOR - GUAYAS.
(…) Con los antecedentes expuestos en el voto de mayoría, me aparto del mismo por las siguientes consideraciones:
Que como enseña la doctrina, los contratos administrativos se distinguen de los privados que celebra la Administración por la presencia de las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho común, las cuales, por tratarse de contratos que conciernen al interés general, dan lugar a un régimen especial de Derecho Público, y conceden especiales prerrogativas para la Administración que rompen el principio de igualdad de las partes. La cláusula exorbitante por excelencia es la de la caducidad administrativa, que consiste en la terminación unilateral del contrato;
Que así mismo, enseña la doctrina que en los contratos administrativos existen actos separables de naturaleza administrativa, que son unilaterales, no negociables, y distintos de los que resulta de la relación bilateral, como pueden ser los actos preparatorios, la adjudicación del contrato o la terminación unilateral del contrato administrativo;
Que tales actos separables se rigen, no por principios jurídicos de índole contractual por cuanto no surgen del acuerdo de las partes, sino por los principios comunes a los actos administrativos y, por ello, para ser legítimos requieren de competencia de la autoridad, corrección en los procedimientos que se siguieron para dictarlos, conformidad con las normas del ordenamiento jurídico, y suficiente fundamento y motivación; (…)
Sentencia Corte Nacional de Justicia
SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRATO PÚBLICO Expediente 292 Registro Oficial 318 de 21 de Abril del 2004.
VISTOS (07-03): El Gerente General y representante legal de la Empresa Metropolitana de Agua Potable y Alcantarillado de Quito, EMAAP-Q, presenta recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Primera Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo en el juicio seguido por el Consorcio "Coll y Asociados" en contra de la empresa representada por el recurrente; sentencia en la cual, aceptándose parcialmente la demanda se declaran ilegales las resoluciones impugnadas y se ordena la restitución de los valores cobrados en concepto de garantía. (…)
PRIMERO: Es indudable que de acuerdo con el Art. 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, las consultas jurídicas que absuelve el Procurador General tienen carácter vinculante, siempre que las mismas hubieren sido solicitadas por la máxima autoridad de los organismos correspondientes, más el mismo artículo en su parte inicial dispone que tal carácter vinculante ha de ser: "Sin perjuicio de las facultades de la Función Legislativa, del Tribunal Constitucional y de la Función Judicial,..." lo que en buen romance significa que este carácter vinculante no afecta las facultades de estos organismos. Y tratándose de la Función Judicial, tal disposición legal no hace otra cosa que someterse a lo prescrito en el Art. 199 de la Constitución Política del Estado que determina que los órganos de la Función Judicial son independientes en el ejercicio de sus deberes y atribuciones, consagrando luego que: "...Ninguna función del Estado podrá interferir en los asuntos propios de aquellos". Pretender que una absolución o resolución del Procurador General del Estado deba ser acatada por un Tribunal de Justicia, sería una clara interferencia en violación del principio constitucional antes señalado.
En consecuencia el Tribunal "a quo" al no considerar en su resolución el criterio del Procurador General del Estado de ninguna manera infringió la Constitución o la ley.- (…) TERCERO: El recurso atribuye así mismo a la sentencia impugnada, el haber infringido la disposición y el contenido del Art. 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa porque a criterio del recurrente, habiendo atribuido el Legislador el conocimiento pleno de la materia de contratación pública a la jurisdicción contencioso administrativa, la acción enderezada a impugnar la legalidad de una declaración unilateral de terminación del contrato no podía ser deducida como recurso subjetivo, sino que debía presentarse como una acción dentro de las normas de contratación pública. Para ello sostiene en su largo alegato y lleno de citas doctrinales, que la declaración unilateral de terminación del contrato no es una aplicación directa de la potestad jurídica administrativa, sino que es consecuencia y efecto del convenio celebrado entre las partes que es lo que origina el contrato dentro de cuya normatividad ha de considerarse este tipo de acciones, por lo cual la declaración unilateral de terminación del contrato no es un acto administrativo, sino un efecto de la autonomía de la voluntad de las partes que originó el contrato celebrado entre ellos. Al respecto vale la pena señalar que dejando de lado todas las citas doctrinales, muchas de las cuales son impertinentes, es evidente que la contratación pública es totalmente diferente de la contratación privada, en ésta lo fundamental es la autonomía de la voluntad de los contrayentes, la cual genera todos los derechos y obligaciones de las partes, a tal punto que el contrato es ley para las mismas; mientras en la contratación pública la autonomía de la voluntad prácticamente se reduce a la aceptación de las condiciones contractuales impuestas, unas por la ley y otras por la administración, la cual previamente formula el texto del contrato a suscribirse. La contratación pública está llena de lo que la doctrina denomina cláusulas exorbitantes, ajenas todas ellas a la contratación privada, las mismas que son la demostración evidente de la aplicación de la potestad del Estado; así se explican, entre otras, las normas sobre la fiscalización, sobre las entregas de obra, sobre las garantías y especialmente sobre la terminación unilateral del contrato; la cual no es una disposición que nace de la libre resolución de los contratantes sino que se origina en la ley, que dispone expresamente que esta forma parte de todo contrato sujeto a la Ley de Contratación Pública, es decir, de todos los contratos que, conforme a la doctrina, se denominan administrativos y no civiles. Es evidente que esta institución de la terminación unilateral del contrato no es una condición normal de ejecución del mismo, ya que bien puede ocurrir y de hecho ocurre en la mayoría de los casos que tal institución no sea aplicada en la ejecución del contrato. En consecuencia, cuando por decisión adoptada por el organismo competente, éste resuelve dar por terminado unilateralmente un contrato, cúmplase o no las condiciones establecidas en la ley para ello y tenga o no derecho el administrador para realizarlo, es evidente que está aplicando en tales casos la potestad pública y en consecuencia, es evidente que la terminación unilateral del contrato es un acto administrativo munido de todas las características comunes a las múltiples definiciones de esta trascendental institución del derecho público, que en consecuencia bien puede ser impugnada independientemente de la ejecución del contrato. Así lo ha reconocido la jurisprudencia concordante y reiterada tanto del fenecido Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción nacional, como de esta Sala, en las múltiples oportunidades en que los interesados demandaron impugnando tal proceso. Es más, la Corte Suprema de Justicia cuando tuvo bajo su competencia la contratación pública, en más de una oportunidad resolvió que no podía aceptar demandas deducidas por el contratista en contra del Estado cuando habiendo precedido declaración unilateral de terminación del contrato, ésta no había sido impugnada en la vía contencioso administrativa como acto independiente previo a la acción ante la Corte Suprema de Justicia respecto de la ejecución del contrato. Así señala claramente la resolución adoptada, entre otras, por la Corte en el juicio seguido por el Arq. Marco Garcés contra el Procurador General del Estado y del Ministro de Agricultura. Todo lo anteriormente expuesto nos demuestra la absoluta carencia de fundamento de esta pretendida infracción del Art. 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa alegada por el casacionista; quien por otra parte reconoce que ambos trámites, tanto el de impugnación de un acto administrativo, como la acción referente a la contratación pública, además de estar sujetos al momento de la presentación de la demanda a una misma jurisdicción, tienen un mismo trámite, lo que en la práctica vuelve intrascendente, aún en el supuesto no consentido, de que hubiere existido la infracción alegada.-
Pronunciamiento Procuraduría General del Estado
PRONUNCIAMIENTOS PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO Oficio No. 05179 Quito D.M. 25 Nov 2011
Señor Javier Ponce Cevallos MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL En su Despacho.
Señor Ministro:
Me refiero a su oficio No. MDN-2011-1484-OF de 14 de septiembre de 2011, ingresado el 19 de septiembre del presente año, por el que formula a la Procuraduría General del Estado tres consultas relacionadas con la aplicación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. (…)
En los contratos administrativos, la doctrina reconoce a la Administración prerrogativas de poder público que se traducen en “cláusulas exorbitantes”. «La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria (…) En virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza. (…). Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración de su privilegio general de autotutela, que ya conocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual”.
Del análisis jurídico que se ha efectuado al atender sus dos primeras consultas se concluye que no existe un límite al valor de las multas que se pueden imponer al contratista, durante la etapa de ejecución, que se deba estipular en los contratos; por lo tanto, compete a la entidad contratante determinar la oportunidad y conveniencia de aplicar en un contrato específico, la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 94 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que establece que si las multas “superan” la garantía de fiel cumplimiento, (5% del valor del contrato) se configura la causal de terminación unilateral y anticipada del contrato.
Oficio No. 02350 Quito D.M., 17 JUN 2011
Señor Julio Romero Orellana ALCALDE DEL GOBIERNO MUNICIPAL DE PORTOVELO Portovelo. -
Señor Alcalde: (…) En los contratos administrativos, la doctrina reconoce a la Administración prerrogativas de poder público que se traducen en “cláusulas exorbitantes”. “La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria” «.. En virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza...”. «.. .Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración de su privilegio general de autotutela, que ya conocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual”. (Lo resaltado me corresponde)
Esta Procuraduría General del Estado ya se ha pronunciado con oficio No. 16251 de 31 de agosto de 2010, en el sentido de que: “La imposición de sanciones, y entre ellas las de carácter pecuniario como son las multas, así como la terminación unilateral de un contrato, expresa una combinación de potestades regladas y discrecionales que el ordenamiento jurídico confiere a la Administración, pues por un lado la imposición de sanciones solo procede en los casos previstos en la norma (potestad reglada), atendiendo además al principio de reserva de ley establecido en el numeral 2 del artículo 132 de la vigente Constitución de la República, que dispone que se requiere de ley para tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes, así como con sujeción al procedimiento previo que corresponda; pero por otro lado, la entidad contratante queda habilitada por la norma para calificar la oportunidad de la medida, esto es su conveniencia para el interés público específico (potestad discrecional). La aplicación de sanciones en materia contractual en definitiva, debe realizarse dentro de la legalidad y de la razonabilidad. (…)
Legislación Comparada
COLOMBIA
Prohibición de incluir cláusulas exorbitantes en los convenios interadministrativos Sentencia CE SIII E 15940 DE 2011 ESCUELA NORMAL NACIONAL DE PASTO VS. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO
Hechos relevantes
Dos entidades públicas suscribieron un convenio interadministrativo para la profesionalización de docentes. Una de las entidades dio por terminado de manera unilateral el contrato atribuyendo que había pactado en el mismo la cláusula exorbitante de terminación unilateral, razón por la cual podía hacerlo.
Problema Jurídico
¿Puede una entidad pública pactar dentro de un convenio interadministrativo la cláusula exorbitante de terminación unilateral del contrato?
Regla ampliada
Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. “(…) Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.(…)” Razones de la decisión (…)Del mismo modo, el artículo 14 también establece que en otro grupo de contratos no se pueden pactar las cláusulas excepcionales, por razones que seguramente varían de un contrato a otro, pero que en común tienen el hecho de que el legislador prohíbe que el régimen de la exorbitancia opere en ellos. El parágrafo de esta norma dispone: PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. Varias razones conducen a esta concusión, es decir, que el CEP no podía ejercer este poder exorbitante, y que por tanto los actos administrativos demandados son nulos:
(...)
En primer lugar, que por el sólo hecho de tratarse de un convenio interadministrativo no era posible utilizar ningún poder exorbitante –incluida la terminación unilateral-, porque el parágrafo del art. 14 de la ley 80 es claro al prohibirlo, dispone que: “… En los contratos… interadministrativos… se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.” Por esta razón, que es suficiente para revocar la sentencia, resulta obvio que una entidad estatal no puede ejercer sobre otra una potestad de esta naturaleza, entre otras cosas, porque ¿con qué argumento impediría aquella que expidió el acto administrativo que la otra entidad, a su vez, ejerza el mismo poder u otro de la ley 80 de 1993?, ¿qué tal que el poder que ejerza una entidad sobre la otra sea la declaración de caducidad, que trae aparejada una inhabilidad para contratar? ¿Significará que la afectada no podrá contratar durante cinco años? La respuesta a preguntas como estas ofrece las razones necesarias para entender por qué la ley proscribe estas cláusulas o poderes de los convenios entre entidades estatales, prohibición que en el caso concreto violó el CEP de Nariño. En segundo lugar, y aunque la razón anterior es suficiente para resolver el proceso, anulando los actos administrativos, en gracia de discusión -para redundar en razones que confirman la decisión- se sabe también que los contratos donde se tiene que incluir las cláusulas exorbitantes son cuatro, entre los cuales no se incluye el celebrado entre la Normal Nacional de Pasto y el CEP, cuyo objeto era “… la profesionalización de docentes no escalafonados, Nivel A, en sus dos etapas…”, que no es un contrato de obra, ni constituye un monopolio estatal, ni consistía en la prestación de servicios públicos ni en la explotación y concesión de bienes del Estado. De igual modo tampoco era un suministro ni un contrato de prestación de servicios. En tercer lugar, sumado a los argumentos anteriores, no procedía la terminación unilateral del convenio porque la razón que lo provocó –el incumplimiento de las obligaciones acordados, a juicio del CEP- tampoco está prevista en el listado taxativo de causales del art. 17 de la ley 80 de 1993, de manera que incluso por esta otra razón también sería ilegal la decisión -suponiendo que las anteriores no fueran suficientes.(…)” Regla Una entidad pública no puede pactar dentro de un convenio interadministrativo la cláusula exorbitante de terminación unilateral del contrato porque el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece que en los contratos interadministrativos se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.
Decisión PRIMERO: Revócase la sentencia del 30 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En su lugar se dispone: SEGUNDO: Anúlense las Resoluciones No. 019 de mayo 30 de 1996 y 020 de junio 11 de 1996, expedidas por el Director del Centro Experimental Piloto de Nariño –CEP- mediante las cuales se terminó unilateralmente el contrato interadministrativo de diciembre 11 de 1995, celebrado entre las partes de este proceso.
Órdenes TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, condénese al Ministerio de Educación Nacional a pagar a la Escuela Normal Nacional de Pasto la suma de ochenta y dos millones ochocientos veintiséis mil setecientos veinticuatro pesos ($82’826.724), por concepto de indemnización por los perjuicios causados por la terminación unilateral del convenio suscrito el 11 de diciembre de 1995, cuyo objeto fue “la profesionalización de docentes no escalafonados, nivel A, en sus dos etapas”. CUARTO: Condénase al señor Silvio Belalcázar Arévalo a pagar al Ministerio de Educación Nacional, cuando éste cumpla la orden anterior, la suma de ochenta y dos millones ochocientos veintiséis mil setecientos veinticuatro pesos ($82’826.724), por concepto de indemnización por los perjuicios causados por la terminación unilateral del convenio suscrito el 11 de diciembre de 1995, cuyo objeto fue “la profesionalización de docentes no escalafonados, nivel A, en sus dos etapas”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Doctrina
COLOMBIA Dr. Néstor David Osorio Moreno Derecho Administrativo Colombiano UNIVERSIDAD DE CARTAGENA
Juan Ángel Palacio Hincapié, citando a Georges Vedel, da un concepto de lo que debe entenderse por cláusula exorbitante: “son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales”. Mediante las cláusulas excepcionales, se confiere a una de las partes facultades de supremacía sobre la otra, que son ajenas a la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, razón por la cual son extrañas en las convenciones de los particulares, ya que obedecen a prerrogativas que el ordenamiento jurídico confiere exclusivamente a las Entidades Públicas. Es la ley la que permite a la entidad terminar el contrato unilateralmente, modificarlo o interpretarlo, o imponer sanciones para asegurar el cumplimiento del contrato. Por tanto, dichas cláusulas exorbitantes no derivan su fuerza vinculante del contrato, ella existe fuera de él, pues se deriva del mismo ordenamiento jurídico, es la norma superior, la ley, la que le da esa supremacía que ostenta la Administración, le otorga los poderes que le permiten actuar en protección del interés general y le señala las pautas para su ejercicio. Mediante ellas, se confiere a una de las partes facultades de supremacía sobre la otra, que son ajenas a la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, razón por la cual son extrañas en las convenciones de los particulares, ya que obedecen a prerrogativas que el ordenamiento jurídico confiere exclusivamente a las Entidades públicas. Es la ley la que permite a la entidad terminar el contrato unilateralmente, modificarlo o interpretarlo, o imponer sanciones para asegurar el cumplimiento del contrato.
Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal Autor: Ciro Norberto Güechá Medina
Decano y Docente Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás – Tunja. Área: Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Abogado de la universidad libre de Colombia; Especializado en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás; Magíster en Derecho Procesal, Universidad Libre; postgrado en derecho Administrativo, universidad de Salamanca (España); Magíster en derecho Administrativo, Universidad del Rosario; Doctorando en derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia.
INTRODUCCIÓN Ha existido un criterio constante dentro del estudio de los contratos que celebra la Administración, en el sentido en que, la noción de cláusula exorbitante o excepcional, constituye un criterio fundamental para identificar un contrato como administrativo o estatal y, así, distinguirlo de los contratos privados.
En efecto, por ser nuestro ordenamiento jurídico administrativo de marcada influencia francesa, y ser allí donde se ha desarrollado la teoría clásica de la noción de cláusula exorbitante, es por lo que entre nosotros ha ganado mucho terreno en la especificación de los contratos estatales. El acuerdo de voluntades que caracteriza a las cláusulas del contrato, desaparece en el caso de las cláusulas excepcionales de los contratos administrativos, en la medida en que el mandato legal hace obligatoria su inclusión, perdiendo así la disponibilidad que tienen las partes sobre las misma, ya que se encuentran previstas en norma expresa, y se determinan con anterioridad al contrato. Pretendemos con este artículo hacer un análisis detallado sobre la existencia o no de las cláusulas exorbitantes dentro de nuestro ordenamiento público contractual y si las mismas verdaderamente identifican el contrato administrativo o estatal; partiendo de la comparación necesaria de los sistemas francés y español, que son los que más vinculación tienen con nuestra jurisprudencia y doctrina. En los contratos privados, los acuerdos celebrados por las partes muestran un criterio de igualdad entre las mismas; lo que determina que ninguna tenga prerrogativas frente a la otra. En tales circunstancias, no existe ningún poder unilateral de imposición, en la medida en que el contrato privado es celebrado entre iguales.
Pero esa condición de igualdad que caracteriza al contrato privado se rompe cuando se trata del contrato administrativo porque el concepto de igualdad de las partes desaparece en la medida que una de ellas es pública y está en un plano de desigualdad superior frente al administrado que interviene en el contrato y a la cual se le otorgan una serie de prerrogativas públicas, que en determinadas circunstancia puede ejercer dentro del proceso de contratación.
Esas prerrogativas públicas que se otorgan a la Administración dentro del contrato provienen de la voluntad del legislador y no del acuerdo entre las partes o de la decisión unilateral de la Administración, en la medida que los contratos que celebra el Estado constituyen actuación administrativa, subordinada al principio de legalidad y encaminada al cumplimiento tanto de los fines del Estado, como de las propias entidades públicas que los celebran y que en definitiva se determinan por el interés general. Esas potestades que se otorgan a la Administración, dentro del trámite administrativo de contratación, se reflejan en las denominadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho privado; que son exorbitantes, porque se convierten en verdaderos poderes unilaterales de la Administración, y son excepcionales, porque no es usual encontrarlas en el derecho privado, aunque en algunos contratos de naturaleza especial se presentan. Así las cosas, miraremos si las cláusulas del contrato que celebra la Administración han determinado en muchos eventos la noción de contrato administrativo, para diferenciarlo del contrato privado.
1. FRANCIA, LA TEORÍA CLÁSICA DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES
El criterio de las cláusulas exorbitantes en el derecho francés determina que las partes del contrato se han sometido a un régimen de poder público, en donde se les otorgan derechos ajenos a los que operan en los contratos civiles y comerciales y que por su naturaleza son diferentes a las cláusulas que se incluyen en los contratos de derecho privado. Así las cosas, un contrato es administrativo, si incluye una cláusula exorbitante al derecho común, que para los franceses puede surgir de cláusulas extrañas o inhabituales al derecho privado o de prerrogativas de poder público, y que hace que el contrato se rija por reglas de derecho público y los conflictos surgidos del mismo sean sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa. Pero, esa inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos que celebra la administración y que son determinantes de competencia, van a generar un tema de discusión, en el sentido de si es la voluntad de las partes la que determina que hagan parte del contrato o sí es el mandato legal el que en últimas decide cuando se deben pactar y cuando no; porque dependiendo de uno u otro caso, será, o no, la cláusula exorbitante el resultado de una potestad pública.
En efecto, si la cláusula exorbitante depende únicamente de la voluntad de las partes del contrato, no podríamos decir que se trata de potestad pública, en la medida que serían simples acuerdos de las partes que determinarían derechos u obligaciones a las mismas, pero que no tendrían ninguna obligatoriedad en su inclusión en los contratos que celebra la Administración.
Alguna parte de la doctrina francesa ha dicho que el contrato que contenga una cláusula exorbitante es administrativo, así no tenga por objeto la propia ejecución del servicio público por el particular, ya que si se presentara la ejecución del servicio público, sería superflua la inclusión de la cláusula exorbitante y el criterio de identificación del contrato sería el de servicio público. Pero esta concepción nos enfrentaría a que el capricho de las partes primara en el criterio administrativo del contrato y que la potestad pública, que gira en torno a la noción de cláusula exorbitante, se convirtiera en muchos casos en una potestad privada, pues la voluntad del particular contratista así lo determinaría, y entonces el acuerdo de voluntades típico del contrato privado estaría primando en la noción de contrato administrativo.
Por otro lado y con un criterio de poder público como identificador del contrato administrativo, se ha dicho por la doctrina francesa, que la cláusula exorbitante constituye prerrogativa exorbitante del derecho común; que no solo depende de la voluntad de las partes contratantes, sino que puede determinarse del propio contexto del contrato, en la medida que si el juez administrativo detecta en el mismo la existencia de una prerrogativa pública, el contrato ha de tenerse por administrativo, así la voluntad de las partes diga otra cosa; ya que la simple intención de los contratantes no puede ser la que exclusivamente determine la naturaleza del contrato y, por tal, la competencia para el conocimiento de los conflictos nacidos de los contratos administrativos, pues la competencia para conocer de los mismos no puede estar subordinada a la voluntad de las partes en el contrato, que la determinarían cuando se le otorgue, o no, el carácter de exorbitante del derecho común a una cláusula, y en esos términos se escoja al juez competente; lo cual sería contrario a derecho, pues el criterio de competencia no depende de las partes sino de la ley. Por otra parte, en el sistema galo, se han concebido varias clases de cláusulas exorbitantes, las cuales traemos a colación así:
1.1. Cláusulas ajenas o imposibles al derecho privado Las cuales incluyen aquellas cláusulas que otorgan derechos o imponen obligaciones a las partes del contrato, que no sería posible incluirlas dentro de los acuerdos contractuales del derecho privado, lo que determina que sean extrañas al ordenamiento civil o comercial en la medida en que como lo plantea el profesor Benavides, son típicamente públicas porque son exclusivas del Derecho Administrativo. La jurisprudencia administrativa francesa ha calificado a esta clase de cláusulas exorbitantes, como aquellas que por su naturaleza son ajenas al consentimiento dentro de las leyes civiles y comerciales; es decir, aquellas que otorgan ciertas prerrogativas que no es posible consentir dentro del marco del derecho privado, tales como la que autoriza a la Administración para proceder o actuar de oficio en la solución de los litigios o conflictos, o la cláusula de modificación unilateral del contrato por una de las partes, ya que estas estipulaciones no son posibles en los contratos de los particulares, en la medida de la existencia de un principio de igualdad de las partes contratantes; por lo que las mentadas cláusulas no tienen asidero dentro de este régimen de contratación, pues romperían el principio mencionado.
El profesor José Luis Benavides, cuando se refiere a las cláusulas exorbitantes ajenas a los contratos entre particulares, las identifica como exclusivas del derecho administrativo, que no están basadas en las prerrogativas o poderes de la administración frente a los contratistas, sino sobre la especificidad de la Administración misma; lo cual consideramos desacertado, en la medida que precisamente, lo que determina la exorbitancia en esta modalidad de cláusulas ajenas al derecho privado es la existencia de prerrogativas de poder público otorgadas a la Administración frente al administrado, que rompe el principio de igualdad en la contratación, en la medida en que otorga ciertos beneficios a la misma; y que si se llega al caso, que los beneficios se asignen al particular, la prerrogativa proviene de la Administración que, con una facultad de poder público, los puede consentir dentro del acuerdo de voluntades del contrato, pero que en todo caso constituyen la excepción. Por otra parte, especial atención merece la aclaración, si la cláusula ajena o imposible al derecho privado implica necesariamente una cláusula ilícita a los contratos entre particulares; podemos afirmar que no, porque cláusulas como la terminación unilateral del contrato, si es pactada entre particulares, no es considerada ilícita, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de los mismos, que si no atentan contra el orden público o las buenas costumbres, no puede considerarse como ilícita; criterio que ha sido el de la jurisprudencia francesa, que en diferentes decisiones a aceptado la licitud de la cláusula de terminación unilateral de los contratos privados.
1.2. Las cláusulas inusuales al derecho privado Estas cláusulas son viables dentro del derecho privado, lo que quiere decir que pueden ser estipuladas, sin que llegue a ser ilícita su inclusión dentro de un contrato entre particulares; es entonces, su principal característica el hecho de su escasa o inusual ocurrencia dentro de esta clase de contratos. Se precisan entonces, que la exorbitancia de la cláusula estaría en el hecho de ser inusual dentro del ordenamiento privado. La concepción de la cláusula inusual como cláusula exorbitante permitiría decir con la mayoría de la doctrina, que la exorbitancia de las cláusulas del contrato administrativo está en estas, ya que la autonomía de la voluntad entre particulares permite que las cláusulas ajenas o imposibles al derecho privado puedan ser estipuladas, siempre que no atenten contra el orden público o las buenas costumbres, llegando al punto de decirse en algunos casos, que las únicas cláusulas exorbitantes son las inusuales.
Alguna parte de la doctrina francesa le ha restado importancia al criterio de cláusula exorbitante para identificar los contratos administrativos, al considerar la noción como poco satisfactoria; pero además por lo falta de claridad en el concepto, ya que como lo expresamos anteriormente, la cláusula ajena o imposible al contrato privado no constituye una ilegalidad del mismo y, además, no son totalmente exclusivas de los contratos administrativos, en la medida en que el ejercicio de la autonomía de la voluntad permite incluirlas en los acuerdos contractuales entre particulares; pero, además, porque el contenido de cláusula inusual es de difícil determinación, porque no existen unos parámetros específicos para concretar el término inusual y en esa medida quedaría en mucho a la subjetividad del juez. Sin embargo, en algunos casos sigue siendo tenida como un criterio de identificación del contrato administrativo, ya que se considera que no está desprovista de toda lógica para la identificación del contrato administrativo, debido a que permite establecer que un contrato pertenece al derecho público y que el mismo toma o retoma una regla de derecho público; y porque marca la importancia del criterio orgánico del derecho administrativo, en la medida que comporta la presencia de una entidad pública en el contrato administrativo. Como se puede ver, no existe postura unificada dentro del ordenamiento francés, que explique la noción de cláusula exorbitante como parámetro para establecer la calidad del contrato administrativo.
PERÚ Dr. Richard J. Martin Tirado Abogado. Magister en Administración Pública y en Derecho Internacional Económico. Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Lima, Universidad San Ignacio de Loyola.
EL LABERINTO ESTATAL:
HISTORIA, EVOLUCIÓN Y CONCEPTOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ
d. Criterio de la "Cláusula Exorbitante".- Si bien éste criterio ha encontrado entre sus principales adeptos a los juristas franceses, también es seguida por otros autores tales como los argentinos Manuel María Diez y Miguel Marienhoff y en sede nacional, por el maestro Manuel De La Puente. En atención a éste criterio, un contrato será administrativo si contiene cláusulas exorbitantes del derecho común, que no son permisibles en una relación de igualdad y que evidencian el ejercicio de prerrogativas públicas. La definición de qué es o qué implica una clausula exorbitante, es un tema altamente controvertible en el marco del análisis doctrinario, no pudiéndose encontrar una definición uniforme de dicho término. Al respecto, tenemos que, mientras un sector de la doctrina las define como "aquellas que resultan inusuales en el Derecho Privado", otro las define como "aquellas que de incorporarse a un contrato de Derecho Privado, serían ilícitas". Además, no faltan quienes ampliando los límites de dicho concepto las definen como "aquellas cláusulas que resultan ilícitas o inusuales en el ámbito de la contratación civil o comercial", o quienes las conceptualizan como "aquellas que tiene por objeto otorgar a las partes derechos o imponerle obligaciones extrañas por su naturaleza, las que resultan libremente consentidas por cualquiera dentro del ámbito de las leyes civiles o comerciales". Sin perjuicio de lo expuesto, los que se acogen a éste criterio, conceptualizan a las cláusulas exorbitantes como aquellas prerrogativas de las que goza el Estado para modificar unilateralmente el contrato (lus variandi), así como la potestad tarifaria o de fijación unilateral de precios, entre otras.
Si bien en el marco del derecho francés, la inserción de una cláusula exorbitante en un contrato celebrado por la Administración, tenía la virtud de convertirlo en administrativo, debido a que tal circunstancia hacía presumir la intención de acudir al régimen del contrato público, exigiendo en tales casos, que el contratante participe en forma directa en la gestión del servicio público-, quienes objetan esta posición, afirman que un contrato no puede ser administrativo, partiendo del simple hecho de existir cláusulas precisas, dado que de cualquier modo la administración conserva sus derechos inherentes.
La principal objeción que se plantea en contra de este criterio de clasificación, es aquel que al verificar la ausencia de un acuerdo entre las partes, ello determina que un contrato no sea administrativo.
Otro aspecto a tener en cuenta, es que la vigencia de las cláusulas "exorbitantes" no depende de su inclusión expresa en el contrato, pues son implícitas, es decir, su vigencia es independiente de si han sido expresamente pactadas o no.