Estado de Excepción
Sumario
Definiciones
Corte Constitucional Resolución de la Corte Constitucional 5, Registro Oficial 50 de 20 de Octubre del 2009. Sentencia No. 0005-09- SEE-CC CASO No. 0006-09-EE
(…) la declaratoria de estados de excepción son de diverso orden y, por tanto, de diversa gravedad. En otros regímenes jurídicos, como el español, se realiza una gradación de las situaciones que pueden determinar la declaratoria de estados de excepción en los siguientes términos: a) El "estado de alarma" o de emergencia, producido por catástrofes, calamidades, desgracias públicas (terremotos, inundaciones, incendios, accidentes, incluso por aspectos técnicos), crisis sanitarias (epidemias, contaminaciones), paralización de servicios públicos, desabastecimiento, etc.; b) El "estado de excepción", provocado por una situación de grave desorden público, que afecte al libre ejercicio de las libertades ciudadanas, el funcionamiento de las instituciones democráticas, de los servicios públicos esenciales, u otros aspectos de orden público; c) El "estado de sitio", ante actos de insurrección o de fuerza contra la soberanía nacional, la integridad territorial o el ordenamiento constitucional.
Corte Constitucional Resolución de la Corte Constitucional 14, Registro Oficial Suplemento 559 de 5 de Agosto del 2015. DICTAMEN No. 014-15-DEE-CC CASO No. 0006-11-EE
El estado de excepción es un mecanismo o arreglo normativo constitucional con el que cuentan los Estados democráticos para garantizar los derechos de los ciudadanos, dentro del territorio nacional en caso de eventos imprevisibles, derechos que no pueden ser protegidos con los mecanismos jurídico-institucionales regulares acogidos en la normativa constitucional y legal.
La Enciclopedia Libre, Wikipedia, Estado de excepción
“ … es un concepto acuñado por el jurista alemán Carl Schmitt, constituido como la situación extrema del Estado, en la cual el soberano ejerce su facultad de determinar al enemigo público, trascendiendo, si es necesario, el estado de sitio con el fin de proteger el bien público. Giorgio Agamben desarrolla en mayor extensión este concepto en su obra homónima, en la que contesta a Schmitt respecto a las implicaciones concretas de su idea. El estado de excepción, en Derecho constitucional, es un régimen de excepción que puede declarar el gobierno de un país en situaciones especiales.
Ayuda legal, Estado de Excepción Constitucional
Es aquel en que los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas pueden ser afectados suspendiéndose o restringiéndose en su ejercicio, siempre y cuando concurra alguna causal que justifique ponerlo en vigencia y se declare por la o las autoridades que la Constitución señale. Para declarar un estado de excepción constitucional, las situaciones de excepción deben afectar gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado.
Diccionario Legal, Lexi Vox
(Cabanellas) En sentido general, exclusión de regla o generalidad. Caso o cosa aparte, especial. En Derecho Procesal, título o motivo que como medio de defensa, contradicción o repulsa, alega el demandado para excluir, dilatar o enervar la acción o demanda del actor; por ejemplo, el haber sido juzgado el caso, el estar pagada la deuda, el haber prescrito la acción, el no ser él la persona contra la cual pretende demandarse, etc.
Denominación dada a todo aquello que se aparta de una regla general, constituyendo una anomalía respecto de la misma. --2. Defensa; Poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él, haciendo valer los medios de oposición inherentes a su derecho. --3. Denominación dada a ciertos tipos específicos de defensas, dilatorias, perentorias o mixtas, mediante las cuales el demandado puede pretender del juez su absolución de la demanda o la declaración de su derecho a no contestarla. II. Ejemplo. 1. "En lo que se refiere al personal de los despachos y oficinas se estará, además, a las excepciones que la ley establezca".
Base legal 
Constitución de la República del Ecuador
Art. 164.- La Presidenta o Presidente de la República podrá decretar el estado de excepción en todo el territorio nacional o en parte de él en caso de agresión, conflicto armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural. La declaración del estado de excepción no interrumpirá las actividades de las funciones del Estado.
El estado de excepción observará los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad. El decreto que establezca el estado de excepción contendrá la determinación de la causal y su motivación, ámbito territorial de aplicación, el periodo de duración, las medidas que deberán aplicarse, los derechos que podrán suspenderse o limitarse y las notificaciones que correspondan de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales.
Art. 165.- Durante el estado de excepción la Presidenta o Presidente de la República únicamente podrá suspender o limitar el ejercicio del derecho a la inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de correspondencia, libertad de tránsito, libertad de asociación y reunión, y libertad de información, en los términos que señala la Constitución.
Declarado el estado de excepción, la Presidenta o Presidente de la República podrá:
1. Decretar la recaudación anticipada de tributos. 2. Utilizar los fondos públicos destinados a otros fines, excepto los correspondientes a salud y educación. 3. Trasladar la sede del gobierno a cualquier lugar del territorio nacional. 4. Disponer censura previa en la información de los medios de comunicación social con estricta relación a los motivos del estado de excepción y a la seguridad del Estado. 5. Establecer como zona de seguridad todo o parte del territorio nacional. 6. Disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y llamar a servicio activo a toda la reserva o a una parte de ella, así como al personal de otras instituciones. 7. Disponer el cierre o la habilitación de puertos, aeropuertos y pasos fronterizos. 8. Disponer la movilización y las requisiciones que sean necesarias, y decretar la desmovilización nacional, cuando se restablezca la normalidad.
Art. 166.- La Presidenta o Presidente de la República notificará la declaración del estado de excepción a la Asamblea Nacional, a la Corte Constitucional y a los organismos internacionales que corresponda dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la firma del decreto correspondiente. Si las circunstancias lo justifican, la Asamblea Nacional podrá revocar el decreto en cualquier tiempo, sin perjuicio del pronunciamiento que sobre su constitucionalidad pueda realizar la Corte Constitucional.
El decreto de estado de excepción tendrá vigencia hasta un plazo máximo de sesenta días. Si las causas que lo motivaron persisten podrá renovarse hasta por treinta días más, lo cual deberá notificarse. Si el Presidente no renueva el decreto de estado de excepción o no lo notifica, éste se entenderá caducado. Cuando las causas que motivaron el estado de excepción desaparezcan, la Presidenta o Presidente de la República decretará su terminación y lo notificará inmediatamente con el informe correspondiente. Las servidoras y servidores públicos serán responsables por cualquier abuso que hubieran cometido en el ejercicio de sus facultades durante la vigencia del estado de excepción.
Ley de Seguridad Pública y del Estado
Art. 28.- De la definición.- Los estados de excepción son la respuesta a graves amenazas de origen natural o antrópico que afectan a la seguridad pública y del Estado. El estado de excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades a pretexto de su declaración.
Art. 29.- De la declaratoria.- La facultad de declarar el estado de excepción corresponde al Presidente o Presidenta de la República y es indelegable.
El Decreto Ejecutivo motivado declarando el estado de excepción cumplirá con los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad establecidos en la Constitución. El Decreto será dictado en caso de estricta necesidad, es decir, si el orden institucional no es capaz de responder a las amenazas de seguridad de las personas y del Estado.
El Decreto expresará la causa, motivación, ámbito territorial, duración y medidas. Deberá contener en forma clara y precisa las funciones y actividades que realizarán las instituciones públicas y privadas involucradas.
La declaración del estado de excepción no interrumpirá el normal funcionamiento de las funciones del Estado.
Art. 30.- De los requisitos para decretar el estado de excepción.- El proceso formal para decretar el estado de excepción será el contemplado en la Constitución de la República, la Ley y los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. Las medidas de excepción deberán estar directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas que generan el hecho objetivo y a impedir la extensión de sus efectos.
Toda medida que se decrete durante el estado de excepción debe ser proporcional a la situación que se quiere afrontar, en función de la gravedad de los hechos objetivos, naturaleza y ámbito de aplicación.
No se podrán dictar medidas que atenten contra obligaciones internacionales asumidas por el Ecuador en tratados internacionales y de derechos humanos.
El ámbito de aplicación del decreto de estado de excepción debe limitarse al espacio geográfico donde dichas medidas sean necesarias.
La duración del estado de excepción debe ser limitada a las exigencias de la situación que se quiera afrontar, se evitará su prolongación indebida y tendrá vigencia hasta un plazo máximo de sesenta (60) días, pudiendo renovarse hasta por treinta (30) días adicionales como máximo-
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
Art. 119.- Objetivos y alcance del control.- El control constitucional de los estados de excepción tiene por objeto garantizar el disfrute pleno de los derechos constitucionales y salvaguardar el principio de separación y equilibrio de los poderes públicos.
La Corte Constitucional efectuará un control formal y material constitucional automático de los decretos que declaren un estado de excepción y de los que se dicten con fundamento en éste. El trámite del control no afecta la vigencia de dichos actos normativos.
Art. 120.- Control formal de la declaratoria de estado de excepción.- La Corte Constitucional verificará que la declaratoria del estado de excepción y el decreto cumplan con los siguientes requisitos:
1. Identificación de los hechos y de la causal constitucional que se invoca; 2. Justificación de la declaratoria; 3. Ambito territorial y temporal de la declaratoria; 4. Derechos que sean susceptibles de limitación, cuando fuere el caso; y, 5. Las notificaciones que correspondan de acuerdo a la Constitución y a los Tratados Internacionales.
Art. 121.- Control material de la declaratoria de estado de excepción.- La Corte Constitucional realizará un control material de la declaratoria del estado de excepción, para lo cual verificará al menos lo siguiente:
1. Que los hechos alegados en la motivación hayan tenido real ocurrencia; 2. Que los hechos constitutivos de la declaratoria configuren una agresión, un conflicto armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural; 3. Que los hechos constitutivos de la declaratoria no puedan ser superados a través del régimen constitucional ordinario; y, 4. Que la declaratoria se decrete dentro de los límites temporales y espaciales establecidos en la Constitución de la República.
Art. 122.- Control formal de las medidas adoptadas con fundamento en el estado de excepción.- La Corte Constitucional verificará que las medidas adoptadas con fundamento en la declaratoria de estado de excepción cumplan al menos los siguientes requisitos formales:
1. Que se ordenen mediante decreto, de acuerdo con las formalidades que establece el sistema jurídico; y, 2. Que se enmarquen dentro de las competencias materiales, espaciales y temporales de los estados de excepción.
Art. 123.- Control material de las medidas dictadas con fundamento en el estado de excepción.- Para efectos del control material, la Corte Constitucional verificará que las medidas dictadas con fundamento en el estado de excepción cumplan los siguientes requisitos:
1. Que sean estrictamente necesarias para enfrentar los hechos que dieron lugar a la declaratoria, y que las medidas ordinarias sean insuficientes para el logro de este objetivo; 2. Que sean proporcionales al hecho que dio lugar a la declaratoria; 3. Que exista una relación de causalidad directa e inmediata entre los hechos que dieron lugar a la declaratoria y las medidas adoptadas; 4. Que sean idóneas para enfrentar los hechos que dieron lugar a la declaratoria; 5. Que no exista otra medida que genere un menor impacto en términos de derechos y garantías; 6. Que no afecten el núcleo esencial de los derechos constitucionales, y se respeten el conjunto de derechos intangibles; y, 7. Que no se interrumpa ni se altere el normal funcionamiento del Estado.
Código Orgánico Integral Penal
Art. 114.- Aplicación de disposiciones en conflicto armado internacional o no internacional.- Las disposiciones relativas al conflicto armado internacional o no internacional se aplican desde el día en que este tiene lugar, independientemente de la declaración formal por parte de la Presidenta o del Presidente de la República o de que decrete el estado de excepción en todo el territorio nacional o parte de él, de acuerdo con la Constitución y la Ley.
Se entiende concluido el estado de conflicto armado internacional o no internacional, una vez que ha cesado el estado de excepción por haber desaparecido las causas que lo motivaron, por finalizar el plazo de su declaratoria o por revocatoria del decreto que lo declaró o hasta que se restablezcan las condiciones de seguridad que son afectadas.
Reglamento a la Ley de Seguridad Publica y del Estado
Art. 35.- Obligación de prestar servicio.- Están obligados a prestar servicios individuales para fines de movilización, todos los ecuatorianos y extranjeros residentes en el territorio nacional, sin distinción de sexo o condición, comprendidos entre los 18 y 60 años de edad.
Art. 36.- Personas extranjeras.- Toda persona jurídica, nacional o extranjera, que se halle realizando actividades en el país estará obligada a cumplir los requerimientos que demande la autoridad competente en materia de movilización.
Sentencias
Sentencia Corte Constitucional
Corte Constitucional Resolución de la Corte Constitucional 5, Registro Oficial 50 de 20 de Octubre del 2009. Sentencia No. 0005-09- SEE-CC CASO No. 0006-09-EE
(…)Es de advertir que las situaciones que pueden dar origen a la declaratoria de estados de excepción son de diverso orden y, por tanto, de diversa gravedad. En otros regímenes jurídicos, como el español, se realiza una gradación de las situaciones que pueden determinar la declaratoria de estados de excepción en los siguientes términos: a) El "estado de alarma" o de emergencia, producido por catástrofes, calamidades, desgracias públicas (terremotos, inundaciones, incendios, accidentes, incluso por aspectos técnicos), crisis sanitarias (epidemias, contaminaciones), paralización de servicios públicos, desabastecimiento, etc.; b) El "estado de excepción", provocado por una situación de grave desorden público, que afecte al libre ejercicio de las libertades ciudadanas, el funcionamiento de las instituciones democráticas, de los servicios públicos esenciales, u otros aspectos de orden público; c) El "estado de sitio", ante actos de insurrección o de fuerza contra la soberanía nacional, la integridad territorial o el ordenamiento constitucional.
La Corte Constitucional advierte que las medidas a adoptarse durante el estado de excepción (colaboración de las Fuerzas Armadas en el control antidelincuencial) decretado en las ciudades de Quito, Guayaquil y Manta, son adecuadas al fin que se persigue (combate a la delincuencia); por tanto, cumplen el principio de proporcionalidad entre el peligro inminente que representa el auge delictivo y los medios para repeler dicho peligro, frente al repunte de la actividad delictiva que afecta a las ciudades en las que se ha decretado el estado de excepción. Las medidas adoptadas por éste no son desproporcionadas si se considera el peligro que corre la ciudadanía, más aún si el artículo 1 del Decreto Ejecutivo analizado no contempla la suspensión de derechos constitucionales consagrados en la Carta Magna y los tratados y convenios internacionales de derechos humanos.
Se colige entonces que el estado de excepción no puede convertirse en un permanente actuar Estatal para establecer políticas gubernamentales o suspender los derechos de la población de forma descontrolada; pues el objetivo de los Estados de Excepción es garantizar ciertos derechos constitucionales, en privación de otros, durante un tiempo determinado y por circunstancias especiales, para la consecución de la normalidad institucional del Estado, generando un remedio a las amenazas que atentan contra la propia organización de la sociedad y de los ciudadanos que la componen.
SENTENCIA:
1. Declarar la constitucionalidad formal y material de la declaratoria del estado de excepción contenida en el Decreto Ejecutivo No. 82 del 30 de septiembre de 2009, suscrito por el Ec. Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la República.
Corte Constitucional Resolución de la Corte Constitucional 14, Registro Oficial Suplemento 559 de 5 de Agosto del 2015. DICTAMEN No. 014-15-DEE-CC CASO No. 0006-11-EE
El estado de excepción es un mecanismo o arreglo normativo constitucional con el que cuentan los Estados democráticos para garantizar los derechos de los ciudadanos, dentro del territorio nacional en caso de eventos imprevisibles, derechos que no pueden ser protegidos con los mecanismos jurídico-institucionales regulares acogidos en la normativa constitucional y legal. Tanto en derecho internacional como en derecho interno, el estado de excepción implica la suspensión del ejercicio de determinados derechos, sin que esto signifique que aquella facultad sea ilimitada.
(...) Los fines de la declaratoria del estado de excepción deben materializarse en la consecución de la normalidad institucional del Estado en épocas de crisis evitando o atenuando las amenazas a la existencia de la sociedad organizada y de sus ciudadanos que la integran en forma colectiva e individual. Entonces, el estado de excepción se erige como el mecanismo a ser implementado ente la presencia de situaciones apremiantes o de graves vulneraciones del orden público, cuya incidencia inminente pudiera atentar contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y el normal desenvolvimiento de las actividades y convivencia de la población (...).
Asimismo, la Constitución de la República, en su artículo 165, establece que: Durante el estado de excepción la Presidenta o Presidente de la República únicamente podrá suspender o limitar el ejercicio del derecho a la inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de correspondencia, libertad de tránsito, libertad de asociación y reunión y libertad de información, en los términos que señala la Constitución.
En tal virtud, podemos determinar que la declaratoria de estado de excepción tiene como objetivo lograr la normalidad institucional del Estado en épocas de crisis, ya sea evitando o mitigando las amenazas a la propia existencia de la sociedad organizada como un todo y de los ciudadanos que la componen concebidos en su individualidad.
“El Estado de excepción observará los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad. El decreto que establezca el Estado de excepción contendrá la determinación de la causal y su motivación, ámbito territorial de aplicación, el periodo de duración, las medidas que deberán aplicarse, los derechos que podrán suspenderse o limitarse y las notificaciones que correspondan de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales".
(…)Es necesario que la Corte Constitucional en este dictamen se manifieste sobre la renovación del estado de excepción, materia de este análisis. Decreto Ejecutivo No. 815 del 08 de julio de 2011, renovación de la declaratoria de estado excepción en todas las instalaciones de la Asamblea Nacional que representa la Función Legislativa de la República del Ecuador, en la ciudad de Quito En relación a la renovación del estado de excepción en todas las instalaciones de la Asamblea Nacional que representa la Función Legislativa de la República del Ecuador, en la ciudad de Quito, esta Corte observa que la misma cumple con los presupuestos establecidos en el segundo inciso del artículo 166 de la Constitución de la República15, esto es, se ha instrumentalizado mediante el correspondiente Decreto Ejecutivo suscrito por el economista Rafael Correa Delgado, en calidad de presidente constitucional del Ecuador. A su vez, establece una temporalidad de 30 días, que observa la duración máxima prevista para la renovación de un estado de excepción, consignando la persistencia de las causas que motivaron tal declaratoria, que constituye fundamento de procedencia de la ampliación. Del mismo modo, ha sido notificado debidamente a esta Corte.
Por lo anterior, resulta pertinente indicar que el texto del Decreto Ejecutivo No. 815, al constituir una ampliación del estado de excepción establecido mediante Decreto Ejecutivo No. 759, reproduce los mismos fundamentos y medidas a aplicarse en la vigencia del referido estado de excepción, esta vez, por el periodo de treinta días, por lo que el análisis de constitucionalidad efectuado en líneas anteriores es aplicable al Decreto Ejecutivo No. 815.
Corte Constitucional Resolución de la Corte Constitucional 2, Registro Oficial Suplemento 510 de 28 de Mayo del 2015. DICTAMEN No. 002-15-DEE-CC CASO No. 0004-12-EE
(…) De ahí que resulte necesario diferenciar un estado de excepción en el cual se puede establecer la suspensión o los límites del ejercicio de los derechos antes mencionados, o simplemente un estado de excepción que adopte únicamente medidas específicas. Es por ello que en el caso de calamidad pública o desastre natural, esta Corte creería innecesario el limitar el ejercicio de derechos. Por lo antedicho y en la misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva No. OC-8/87 ha expresado que: ...El análisis jurídico del citado artículo 27 y de la función que cumple debe partir de la consideración de que es un precepto concebido sólo para situaciones excepcionales. Se aplica únicamente "en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte". Aun entonces, autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello "en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación". Las disposiciones que se adopten, además, no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado Parte, ni deben entrañar "discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social...
Por tanto, la declaratoria de estado de excepción contenida en el Decreto Ejecutivo No. 1090 guarda relación con lo que dispone la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde se exige que se fundamente la pertinencia de los estados de excepción por medio de la razonabilidad y proporcionalidad, lo cual en el caso sub examine, ha sido explícito en el referido decreto ejecutivo puesto a conocimiento de la Corte Constitucional.
En atención al análisis efectuado, la Corte Constitucional advierte que las medidas adoptadas para la declaratoria del estado de excepción contenido en el Decreto Ejecutivo No. 1090 del 09 de marzo de 2012, que hacen relación a la declaratoria del estado de excepción bajo análisis, tienen fundamento claramente en los hechos que se plantean para la solución de la problemática suscitada, razón por la cual, la emisión de aquellos gozan de constitucionalidad, en tanto se respetan los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad, además de ser plenamente idóneas y proporcionales al fin que se persigue. Su necesidad es evidente y con su adopción no se exceden los límites constitucionales impuestos en la Constitución del 2008 y los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, aun en tiempo de normalidad y cumpliendo con los requisitos de materialidad y formalidad.
Sentencias Extranjeras y Legislación Comparada
Sentencias Extranjeras
PERÚ
EXP. N.º 00002-2008-PI/TC LIMA TREINTA Y UN CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA
Tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a la que el Estado peruano se encuentra vinculado por medio de los artículos 3º, 55º y la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como por el artículo V del título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se debe subrayar que “dentro de los principios que informan el sistema interamericano, la suspensión de derechos no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que alude el artículo 3º de la Carta de la OEA. Esta observación es especialmente válida en el contexto de la Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N.º 8, fundamento 18).
Lo anterior es de suma relevancia puesto que es frente a la excepcionalidad que se pueda testar la fortaleza de las instituciones y la autonomía de los entes encargados de administrar justicia, reconociendo que aun en casos extremos el derecho no puede retroceder a fin de hacer prevalecer el Estado (o la razón de Estado).
La suspensión del ejercicio de derechos regulada por el artículo 137º de la Constitución, “constituye una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de derechos comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas los derechos, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 Serie A N.º 6, fundamento 32).
(…) Bajo este contexto, se puede afirmar que las Fuerzas Armadas, como instituciones subordinadas al poder constitucional de acuerdo con lo establecido en el artículo 169º de la Constitución, tienen como misión “la defensa última del Estado, pero de no cualquier forma de Estado, sino del Estado constitucional. Se trata de la defensa última del único sistema que puede hacer efectivos los derechos fundamentales del individuo y, por ende, los principios democráticos, que es lo que dota de legitimación a la existencia misma del Estado”. (COTINO HUESO, Lorenzo. El Modelo Constitucional de las Fuerzas Armadas. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 107-108).
A su vez, la seguridad ciudadana comprende la preservación de “la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 005-2001-AI/TC. Sentencia del 5 de noviembre de 2001, fundamento 2). En este aspecto, la función de garantizar, mantener y restablecer el orden interno le corresponde, de forma exclusiva pero no excluyentemente, a la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 166º de la Constitución.
Lo anterior implica que de manera temporal y extraordinaria, las Fuerzas Armadas pueden asumir el control del orden interno, previa declaración de un estado de excepción y mediante orden expresa del Presidente de la República, en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, de acuerdo con los artículos, 137º, 165º y 167º de la Constitución.
Por las razones detalladas, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda y, en consecuencia, INCONSTITUCIONAL la frase “en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia” prevista en el primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166 y por conexión el inciso c) del artículo 7º del Decreto Supremo N.º 012-2008-DE-CCFFAA; asimismo, porque se declare INCONSTITUCIONAL el último del artículo 7º de la Ley Nº 29166, debiendo quedar redactado dicho artículo conforme al fundamento 22, supra.
Legislación Comparada
COLOMBIA
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA 1991 DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION
ARTICULO 212. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad.
La declaración del Estado de Guerra Exterior sólo procederá una vez el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión.
Mientras subsista el Estado de Guerra, el Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales, y el Gobierno le informará motivada y periódicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolución de los acontecimientos.
Los decretos legislativos que dicte el Gobierno suspenden las leyes incompatibles con el Estado de Guerra, rigen durante el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia tan pronto se declare restablecida la normalidad. El Congreso podrá, en cualquier época, reformarlos o derogarlos con el voto favorable de los dos tercios de los miembros de una y otra cámara.
ARTICULO 213. En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República.
Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.
Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más.
Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del Estado de Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. El Presidente le pasará inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración.
En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar.
ARTICULO 214. Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones: 1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción.
2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos. 3. No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado.
4. Tan pronto como hayan cesado la guerra exterior o las causas que dieron lugar al Estado de Conmoción Interior, el Gobierno declarará restablecido el orden público y levantará el Estado de Excepción.
5. El Presidente y los ministros serán responsables cuando declaren los estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de conmoción interior, y lo serán también, al igual que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se refieren los artículos anteriores.
6. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refieren los artículos anteriores, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de en enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.
Perú
LEY Nº 24150 Normas que deben cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en parte del territorio
Artículo 1.- La presente ley establece las normas que deben cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en parte del territorio, de conformidad con los Artículos 231 y 275 de la Constitución Política del Estado.
Artículo 2.- El control del orden interno que asumen las Fuerzas Armadas comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional para hacer frente a las situaciones que motivan la declaratoria del estado de excepción. Cada situación se sujetará a las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República. (*)
Nicaragua
Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Disposiciones comunes a los tres estados
Artículo 1 1. Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes.
2. Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará en forma proporcionada a las circunstancias.
3. Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes.
4. La declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.
Artículo 2 La declaración de los estados de alarma, excepción o sitio será publicada de inmediato en el «Boletín Oficial del Estado» y difundida obligatoriamente por todos los medios de comunicación públicos y por los privados que se determinen, y entrará en vigor desde el instante mismo de su publicación en aquél. También serán de difusión obligatoria las disposiciones que la Autoridad competente dicte durante la vigencia de cada uno de dichos estados.
Artículo 3 1. Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes.
2. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.
CAPÍTULO II
El estado de alarma Artículo 4 El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el art. 116, 2, de la Constitución, podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: • a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. • • b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. • • • c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los arts. 28, 2 y 37, 2 de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo. • • d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
Doctrina
Pedro Javier Granja, Revista Judicial Derecho Ecuador.com Paradigma de honestidad.
¿Recuerdan ustedes a Machiavelli? En sus “Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio” sugirió romper el ordenamiento jurídico para supuestamente salvarlo: “Porque, cuando una república carece de un modo semejante, es necesario, observando los ordenamientos, arruinarlos; o, para no arruinarlos, romperlos” (el texto en su lengua original es “Perchè, quando in una repubblica manca un simile modo, è necessario, observando gli ordini, rovinare; o, pero non rovinare, rompergli”.
Les presentó un ejemplo más andragógico aún: Antonio avanza a Roma para enfrentar a Octavio, éste recurre al Senado para que se declare el tumultus y por consiguiente se active el iustitium. Octavio exige la neutralización del derecho para “no tener que transgredirlo”. Cicerón, habilitado por la Lex Sempronia, solicita la declaratoria oficial del iustitium. Se dirige al senado con las siguientes palabras: “tumultum censeo decerni, iustitium indicio, saga sumi dico oportere”, en lengua nuestra: “afirmo que es necesario declarar el estado de tumultos, proclamar el iustitium, y vestir los manteles –se entiende que los ciudadanos deben dejar las togas para vestir los atuendos de combate”.
Los romanos estaban obligados a justificar de alguna extraña manera sus actos terroristas, para ello crearon el iustitium [Un cátedra sobre el tema se encuentra en AGAMBEN, Giorgio, Stato di eccezione, Homo Sacer II, “Iustitium”, Bollati Boringhieri editores, Torino, 2003] ¿Qué era el iustitium? Fácil: si se tenía noticias de una situación que podía poner en peligro la República, los romanos emitían un senatus consultum ultimum Consultaban por regla general a los cónsules, en algunos casos al pretor y a los tribunos de la plebe, y en los casos más extremos a todos los ciudadanos, para que se tomara alguna medida para salvar el Estado.
Este senado-consulto era el ente facultado para declarar solemnemente el “tumultus” [ El tumultus es una situación de emergencia posterior a una guerra, a una insurrección o a una guerra civil, pero obviamente no se debe confundir con el bellum que es la guerra misma] y daba lugar posteriormente a la proclamación de un iustitium. Etimológicamente, iustitium (quando ius stat que descifrado en verso nuestro significa cuando el derecho se detiene) no es otra cosa que la “suspensión del derecho”, no sólo de la administración de la justicia sino la generación de un vacío jurídico.
El deber de la academia es la defensa de la razón aún cuando eso nos acarree la ergástula o el cadalso: El estado de excepción constituye la imagen legal de lo que no puede tener sustancia lícita, porque es incluido en la legalidad a través de su exclusión, es decir, es la negación del derecho. Implica la supresión de las garantías constitucionales que los seres humanos tenemos en virtud de nuestro estatuto ontológico. El estado de sitio es el momento del derecho en que se suspende el derecho mismo.
Giorgio Agamben, el ilustre profesor romano, nos dice que el estado de excepción se ha convertido durante el siglo XX en un recurso permanente y paradigmático de gobierno. Considérese que Agamben recoge estas tesis de un filósofo marxista, muy cercano a la escuela de Frankfurt: Walter Benjamin, para ser exactos, lo recogió de la octava tesis de su Geschichtsphilosophische Thesen(la traducción al castellano es “Tesis de la Filosofía de la Historia”) que señala:
“La tradición de los oprimidos nos enseña que el ‘estado de excepción’ en el cual vivimos es la regla… quienes tenemos un compromiso con la vida lo debemos rechazar” 2.- Justificación del Estado de Excepción La norma contenida en el Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no requiere una laurea en jurisprudencia para su cabal comprensión. Es un texto claro: El status de excepción puede declararse –solamente- cuando la vida misma de la nación se encuentre en franco peligro y esto se activa únicamente como resultado de una conmoción interna de máxima magnitud. (Conviene revisar el Art. 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) Ciertamente el numeral 1 del Art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos extiende el abanico de situaciones para que la excepción pueda ser declarada en casos como: catástrofes, desastres naturales, emergencias insuperables por vía de simple legalidad, entre otros. Es de resaltar que ningún cuerpo legal del mundo contemporáneo ampara a un gobernante, a una capa dirigente a invocar el estado de excepción en forma recurrente bajo el pretexto de eventualidades, potencialidades o meras posibilidades futuras de caos social. La conmoción debe ser actual, en curso, en franco desarrollo. 3.- Circunstancias Operativas de la Excepción Primer Requisito: Existencia de un hecho real e inminente.- Este es una exigencia nuclear. La amenaza debe ser objetiva, real y actual y estos presupuestos indispensables se encuentran señalados en una copiosa jurisprudencia internacional. No se admite la prevención como justificación de la declaratoria de estado de emergencia. Claudio Grossman, el destacadísimo profesor chileno, Presidente del Comité contra la Tortura de la ONU, ha calificado como estados de sitio ficticios aquellos en que los hechos alegados que justifican la declaración del estado de sitio no han ocurrido. "…en la práctica, muchas veces, estos estados de emergencia han sido dictados -sin que las circunstancias lo justifiquen-, como un simple medio de acrecentar la discrecionalidad del ejercicio del poder público. Esta contradicción queda en evidencia cuando las propias autoridades públicas afirman, por una parte, que existe paz social en el país y, por otra, establecen estas medidas de excepción, las que sólo pueden encontrar justificación frente a "amenazas reales" al orden público o a la seguridad del Estado" (Vid. Estudio Preliminar del Estado de Sitio y la Protección de los Derechos Humanos en los Estados Americanos, Fuente: Secretaría de la CIDH)
El reciente caso ecuatoriano es escandaloso. En la Región se dieron estados ficticios para justificar la excepción pero en la década de los 80 cuando las dictaduras eran la generalidad. Segundo Requisito: Amenaza a la seguridad del Estado.-
Nicole Questiaux, Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre estados de excepción, en un ya célebre informe que data de 1982 y constituye una pieza maravillosa para quienes nos dedicamos a estudios de derechos fundamentales, recogió la definición planteada por la doctrina y la jurisprudencia de la Comisión y la Corte Europeas. La amenaza, para que sea tal debe: 1) afectar a la población entera, 2) dirigirse a la seguridad física de toda la estructura social, a su integridad territorial y 3) atentar contra el funcionamiento de la institucionalidad pública. Sin la concurrencia de estos elementos, decretar un estado de excepción deviene no sólo en ilegal sino en inmoral.
Tercer Requisito: Preservar el orden frente a un peligro público.- Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se establece que la noción de peligro público debe reunir los siguientes criterios: i) El peligro debe ser actual e inminente; ii) Debe tener repercusiones en el conjunto de la nación; iii) Debe constituir una amenaza para la vida organizada de la comunidad; Obligatoriamente deben observarse las formalidades previstas en los tratados y en las normas constitucionales previo a la declaración del estado de excepción.
A modo de ejemplo, los invito a recordar un caso concreto: Como sabemos, el Sinn Féin es un partido político irlandés de ideología izquierdista. Este mítico colectivo, hasta los años 90 apoyó el uso de lo que se llamó estrategia de “Armalite and the ballot box”, lema que traducido al verso castellano significa "con un fusil en la mano y con la papeleta de voto en la otra" El Sinn Fein creó un brazo militar, que todos conocen como ERI, por sus siglas en inglés.
El 5 de julio de 1957 el gobierno de Irlanda del Norte dicta una ley especial para justificar la detención de personas sospechosas de colaborar con el Sinn Fein. Se trata de una ley violatoria de los más elementales principios del debido proceso. Se allanan viviendas sin orden judicial, basta una llamada telefónica anónima y se puede mantener detenido e incomunicado indefinidamente a un sospechoso. Para poner en marcha esta ley de emergencia se recurre al estado de excepción. Ante el reclamo de los afectados, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el Lawless case (Merits) señaló que el uso de la violencia sistemática por parte de grupos clandestinos -terroristas o de otro tipo- sí parecería corresponder al concepto de "peligro público" y en esa línea, llegó a la aberración de justificar las medidas de emergencia. Es decir, se autorizó a combatir al terrorismo de los particulares con terrorismo de estado. Algo insólito.
La reflexión que propongo es la siguiente: [Cuando hablamos de peligro público tenemos que investigar ineludiblemente otros sintagmas vinculados como “orden público”, “seguridad ciudadana” y otros conceptos que de modo alguno son neutros. Se trata de rémoras de los estados totalitarios y de categorías filosóficas ampliamente descifradas, primero, por los intelectuales anarquistas y por los neo-marxistas en la actualidad. Dependerán siempre del lente con que usted lo analice. Es que aquel que está en el poder siempre invocará al orden público para justificar toda laya de aberraciones olvidando que alguna vez estuvo en la oposición y desde esa tribuna exigía libertad.