Principio de Legalidad
Sumario
Conceptos
Corte Nacionalde de Justicia Primera Sala de lo Penal Gaceta Judicial. Año CXI. Serie XVIII, No. 10. Página 3716.
Al efecto, Pedro Pablo Camargo, en su obra El debido proceso, indica sobre el principio de legalidad: "el principio de legalidad obliga al Estado y sus órganos a respetar el conjunto de leyes establecido y, en caso de quebrantamiento, verificar y justificar la aplicación de la ley, para quien la ha infringido. La garantía de legalidad se manifiesta en la fundamentación y motivación del acto de autoridad a imponer al ciudadano, a riesgo de ser declarado nulo si sale del marco de la ley".
Pág. Web:Enciclopedia jurídica, Principio de Legalidad
Principio que rige todas las actuaciones de las Administraciones públicas sometiéndolas a la ley y al Derecho. Tiene una vinculación positiva, en el sentido de que la Administración puede hacer sólo lo que esté permitido por ley, y una vinculación negativa, en el sentido de que aquélla puede hacer todo lo que no esté prohibido por ley.
VIDAL PERDOMO, Jaime. “Derecho Administrativo”. Bogotá. Ed. Legis 13ª edición. 2008. P. 795
El principio de Legalidad se ha definido como “La actividad de la Administración de estar permanentemente sujeta al orden jurídico, esto es, que las normas que ella expida y los actos que realice no vayan en contra de las reglas jurídicas superiores”
Pág. Web: Wikipedia.org, Principio de legalidad
El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio de un poder público debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían sometidas a la constitución actual o al imperio de la ley.
Base legal 
Código Orgánico Integral Penal, COIP
Art. 5.- Principios procesales.- El derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios:
1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.
Código Orgánico de la Función judicial
Art. 7.- PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, JURISDICCION Y COMPETENCIA.- La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones.
Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán las funciones jurisdiccionales que les están reconocidas por la Constitución y la ley.
Las juezas y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravencionales, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley.
Los árbitros ejercerán funciones jurisdiccionales, de conformidad con la Constitución y la ley.
No ejercerán la potestad jurisdiccional las juezas, jueces o tribunales de excepción ni las comisiones especiales creadas para el efecto.
Código Orgánico de Organización Territorial, COOTAD
Art. 382.- Principios.- Los procedimientos administrativos que se ejecuten en los gobiernos autónomos descentralizados observarán los principios de legalidad, celeridad, cooperación, eficiencia, eficacia, transparencia, participación, libre acceso al expediente, informalidad, inmediación, buena fe y confianza legítima.
Los procedimientos administrativos no regulados expresamente en este Código estarán regulados por acto normativo expedido por el correspondiente gobierno autónomo descentralizado de conformidad con este Código. Dichas normas incluirán, al menos, los plazos máximos de duración del procedimiento y los efectos que produjere su vencimiento. (…) Art. 395.- Potestad sancionadora.- Los funcionarios de los gobiernos autónomos descentralizados, encargados del juzgamiento de infracciones a la normativa expedida por cada nivel de gobierno, ejercen la potestad sancionadora en materia administrativa.
(…) La potestad sancionatoria y los procedimientos administrativos sancionatorios se regirán por los principios de legalidad, proporcionalidad, tipicidad, responsabilidad, irretroactividad y prescripción. En casos de infracción flagrante, se podrán emplear medidas provisionales y cautelares de naturaleza real para asegurar la inmediación del presunto infractor, la aplicación de la sanción y precautelar a las personas, los bienes y el ambiente.
Para tal efecto, se considerarán infracciones objeto de las sanciones establecidas por los gobiernos autónomos descentralizados, todo incumplimiento por acción u omisión a las normativas expedidas por éstos. http://www.silec.com.ec/WebTools/eSilecPro/DocumentVisualizer/DocumentVisualizer.aspx?id=DESCENTR-CODIGO_ORGANICO_DE_ORGANIZACION_TERRITORIAL_COOTAD&query=principio%20de%20legalidad#Index_tccell384_0-
Estatuto de Regimén Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, ERJAFE
Art. 4.- PRINCIPIOS Y SISTEMAS REGULADORES.- Los órganos y entidades que comprenden la Función Ejecutiva deberán servir al interés general de la sociedad y someterán sus actuaciones a los principios de legalidad, jerarquía, tutela, cooperación y coordinación, según el caso, bajo los sistemas de descentralización y desconcentración administrativa. Las máximas autoridades de cada órgano y entidad serán responsables de la aplicación de estos principios. Art. 101.- Principios generales.
1. La Administración Pública Central sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de legalidad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la ley y al derecho.
Igualmente, deberá respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. Art. 192.- Principio de legalidad.
1. La potestad sancionadora de la Administración Pública, reconocida por la Constitución se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta norma. 2. El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal. 3. Las disposiciones de este título no son de aplicación al ejercicio, por la Administración Pública Central, de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual.
Sentencias
Sentencias Corte Nacional de Justicia
Corte Nacional de Justicia Gaceta Judicial. Año CXI. Serie XVIII, No. 10. Página 3716. RECURSO DE CASACION
(…)El artículo 5 del Código Orgánico de la Función Judicial preceptúa: "Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución aunque las partes no las invoquen expresamente..." y el artículo 6 del mismo cuerpo legal señala: "Las juezas y jueces aplicarán la norma constitucional por el que más se ajuste a la Constitución en su integridad. En caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional" Por su lado, el artículo 76, numeral 6 de Constitución de la República señala: "la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales..." i) Al efecto, el principio de legalidad guarda estrecha relación con el artículo quinto de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que dice: "La ley no puede prohibir sino las acciones dañosas a la sociedad. Todo lo que es prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no manda".
Esta garantía es de carácter universal y en nuestra legislación se encuentra debidamente desarrollada en el inciso primero del artículo 2 del Código de Procedimiento Penal que preceptúa: "Legalidad. Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto. Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del número de las infracciones y, si ha mediado ya sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse. Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa. En general, todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de las normas del procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas, como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad, deberán ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores".
En términos generales, el principio de legalidad en un Estado social democrático de derecho vincula a las autoridades e instituciones públicas con el ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica, según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre facultada para hacerlo por la normativa constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no le esté autorizado le está vedado; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, consagrado en el artículo 76.3 de la Carta Política; e) Por su parte, la Constitución de la República del Ecuador, ordena: "Artículo 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o petición de parte".
Corte Nacional de Justicia Sala Especializada de lo Penal,Penal Militar, Penal Policial y Tránsito Proceso No. 549-2013 VR Recurso: REVISIÓN
(…)Expresión del derecho a seguridad jurídica es el principio de legalidad o juridicidad, consagrado en el artículo 82 de la Constitución, que dice:
El derecho a la seguridad jurídica, se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.” Sobre el principio de legalidad y la tipicidad la Corte Constitucional para el periodo de Transición ha dicho:
“El principio de legalidad se configura necesariamente por un orden formado y basado en un orden legislativo. La tipicidad es la respuesta del derecho público al sistema positivo y tiene como fin la protección de los derechos individuales en el marco del Derecho Penal. La necesidad imperativa de la existencia de la ley, pone en marcha el derecho penal que al relacionarse con el principio de legalidad constituye su fórmula de oro: “la ley lo puede todo en materia penal…
“El principio de legalidad es indispensable para el derecho penal, sin él no se puede entender su desarrollo y reconocimiento, forma parte de las facultades de la legislación; sin embargo, el principio de legalidad penal debe someterse al principio de constitucionalidad, ya que toda tipificación penal implica siempre una intervención en los derechos constitucionales y por consiguiente, puede ser constitucional o inconstitucional. Si bien es cierto, se reconoce como una facultad del legislador la de restringir derechos en virtud del ius puniendi; es decir, el legislador tiene un espacio de discrecionalidad para determinar que el contenido de la ley penal sea apropiado a las circunstancias sociales, políticas y económicas; como también, que esté en consonancia con la ideología de la mayoría de la Asamblea Nacional A través de procesos democráticos de adopción de leyes, el Estado califica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones, por lo cual, dentro de ciertos límites, es posible desarrollar la Política criminal.
Sentencias Corte Constitucional
Corte Constitucional para el periodo de transición Resolución de la Corte Constitucional 22, Registro Oficial Suplemento 572 de 10 de Noviembre del 2011. Sentencia No. 022-11-SEP-CC Caso No. 0551-09-EP
(…) este marco constitucional y legal dentro del cual se desenvuelven los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones es el fundamento del principio de legalidad de los actos administrativos que expiden, que por supuesto no lo hacen a título personal, sino en representación del Estado y, en consecuencia, por el carácter de legalidad que se imprime a los mismos, éstos producen efectos jurídicos y tienen plena validez. Tales actos expedidos por la administración pública son de obligatorio cumplimiento y, por tanto, la administración se coloca en un plano de supremacía jurídica frente a los particulares o administrados, en el cual éstos últimos quedan sometidos a las decisiones unilaterales de la Administración Pública dictadas en base a una potestad.
"Dicha supremacía jurídica viene, no obstante, atemperada por el propio concepto de potestad que implica la vinculación de la acción administrativa al ordenamiento jurídico y a la consiguiente satisfacción de intereses públicos, y sobre todo, por la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los administrados. Tutela judicial que partiendo de una supremacía jurídica de la administración pública en la acción, implica una paridad sustancial entre Administración y administrados ante los tribunales que controlan el ejercicio de las potestades administrativas. (...) En resumen, la situación jurídica que se deriva de la atribución de potestades a la Administración Pública, y la atribución de los privilegios señalados, configuran un status jurídico de supremacía jurídica de la Administración pública, frente al status que el ordenamiento reconoce a los administrados. Debe advertirse, sin embargo, que la Administración ve contrarrestada su posición de supremacía con la obligada sumisión a reglas procedimentales, a normas de selección de su personal o de sus contratistas, a especiales reglas de controles internos, en particular para el control del gasto público, etc. Reglas que no se aplican a los particulares y que, en cierto modo, encorsetan la libertad de acción de la Administración Pública, por lo que han sido definidas como privilegios en menos, de la Administración (RIVERO)".
Para el profesor Iñaki Esparza Leibar, el derecho a la tutela judicial efectiva "es un derecho fundamental cuya satisfacción no se obtiene, como ocurriría según una perspectiva estrictamente individual-liberal, "con la mera abstención estatal. Por el contrario, es por definición un derecho procedimental, due process, que se afianza con el establecimiento de una organización, la jurisdiccional, y con arreglo a unos principios universalmente consagrados que conforman el Derecho Procesal: independencia judicial, imparcialidad, reglas probatorias, en fin, garantías procesales.
Pronunciamiento del Procurador General del Estado
OF. PGE. N°: 15532, 26-11-2013
CONSULTALTE: ESCUELA SUPERIOR POLITÉCNICA DE CHIMBORAZO – ESPOCH
CONSULTA:
“¿Es procedente que la Escuela Superior Politécnica de Chimborazo pague valores correspondientes a ‘décimos tercero y cuarto sueldo’ en relación al monto que por concepto de ‘jubilación complementaria’ actualmente reciben los señores docentes jubilados de la Escuela Superior Politécnica de Chimborazo, al amparo de la Disposición Transitoria Vigésima Novena de la Ley Orgánica de Educación Superior en concordancia con la Disposición Transitoria Décima Tercera del Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior?”.
PRONUNCIAMIENTO:
Por lo expuesto, con fundamento en el principio de legalidad consagrado en el artículo 226 de la Constitución de la República, que determina la obligación de los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal, de someter sus actuaciones al marco legal que rige su accionar, en atención a su consulta, se concluye que no es procedente que las universidades y escuelas politécnicas públicas, cancelen una décima tercera y décimo cuarta pensión auxiliar a favor de sus docentes jubilados que gozan de la pensión auxiliar, originalmente establecida mediante Decreto Legislativo de 1953.
OF. PGE. N°: 13321 23-05-2013
CONSULTANTE: ALCALDE DEL GOBIERNO AUTÓNOMO DESCENTRALIZADO MUNICIPAL DEL CANTÓN SAN PEDRO DE PELILEO
CONSULTA:
“¿La remoción al Secretario General del Concejo le corresponde al Alcalde como máxima autoridad o al Concejo que es quien lo designó?”.
PRONUNCIAMIENTO:
De acuerdo con el principio de legalidad previsto en el artículo 226 de la Constitución de la República, las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Por tanto, en atención al principio de legalidad previsto en el citado artículo 226 de la Constitución de la República; a los artículos 57 literal p), 317 y 357 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, que confieren atribuciones al concejo para designar al Secretario; y, a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Servicio Público, que faculta a las autoridades nominadoras para designar y remover libremente a los servidores que ocupen puestos excluidos de la carrera administrativa, como son los secretarios y prosecretarios generales, se concluye que, corresponde al Concejo del Gobierno Municipal del Cantón Pelileo, como autoridad nominadora del Secretario General de esa corporación, resolver sobre la remoción de dicho funcionario municipal.
Sentencia Extranjera y Legislación Comparada
Sentencia Extranjera
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1786/2011-R Sucre, 7 de noviembre de 2011 Expediente: 2010-21149-43-AAC Distrito: Santa Cruz Magistrada Relatora: Dra. Eve Carmen Mamani Roldán
III. FUNDAMENTOS JURIDÍCOS DEL FALLO
El accionante en representación de la empresa, Feria Comercializadora de Ganado “FERCOGAN S.R.L.”, considera que fueron vulnerados la “seguridad jurídica”, el principio de legalidad y los derechos al trabajo, a la propiedad privada, a la presunción de inocencia, al debido proceso, a la defensa, a ser escuchado antes de ser objeto de una sanción, a la libertad de empresa y a la iniciativa privada, dado que la empresa a la cual representa fue objeto por parte de funcionarios del Gobierno Municipal de Santa Cruz de una sanción administrativa de clausura sin la sustanciación de un proceso sancionatorio previo, servidores públicos que actuaron de una manera arbitraria e ilegal, más aún cuando la citada empresa cumplía con toda la normativa ambiental y administrativa que respalda su legalidad. En consecuencia corresponde analizar, en revisión, si en el presente caso se debe conceder o no la tutela solicitada.
III.2.La seguridad jurídica y el principio de legalidad en el nuevo orden constitucional
Sobre la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como 'derecho fundamental', cabe señalar que, si bien la Constitución Política del Estado abrogada, en el catálogo de derechos fundamentales contenidos en su art. 7 inc. a), establecía que toda persona tiene el derecho: 'A la vida, la salud y la seguridad', a partir de lo cual, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estableció la consagración del 'derecho a la seguridad jurídica' como derecho fundamental, y en su mérito, ante la constatación de su vulneración, en repetidas ocasiones otorgó la tutela del amparo. No obstante, al presente, y en vigencia de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, la seguridad jurídica, no se encuentra consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (art. 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (art. 306.III de la CPE). Esta característica actual, es coincidente con lo establecido por otra Constitución y Tribunal Constitucional, tal el caso de España que en su Constitución en el art. 9.3, establece a la seguridad jurídica como principio, y en su jurisprudencia, a través de la STC 3/2002 de 14 de enero, ha señalado que: "'a seguridad jurídica es un principio general del ordenamiento jurídico y un mandato dirigido a los poderes públicos que no configura, sin embargo, derecho fundamental alguno a favor de los ciudadanos que pueda interesarse en el proceso constitucional de amparo'.
En consecuencia, y volviendo a la realidad jurídica nacional actual, se debe tener claramente establecido que 'la seguridad jurídica' al ser un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo constitucional que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales -no principios-, reconocidos por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos reconocidos y/o ratificados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y las leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer y resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de inexcusable cumplimiento.
En cuanto al principio de legalidad, de conformidad a lo previsto por el art. 180 de la CPE, éste Tribunal a través de su SC 0275/2010 de 7 de junio, ha señalado que: “(…) es un principio procesal de la jurisdicción ordinaria; al respecto este Tribunal a través de la SC 0919/2006-R de 18 de septiembre, que a su vez citó a la SC 0062/2002 de 31 de julio, estableció que: 'el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho' (...) en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley”.
Colombia
CORTE CONSTITUCIONAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia C-444/11 IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL-Impone la entrada en vigencia del código penal militar a partir del momento de la promulgación
DERECHO AL DEBIDO PROCESO
El principio de legalidad equivale a la traducción jurídica del principio democrático y se manifiesta más precisamente en la exigencia de lex previa y scripta. De esta forma, al garantizar el principio de legalidad se hacen efectivos los restantes elementos del debido proceso, entre ellos la publicidad, la defensa y el derecho contradicción. Desde esta perspectiva, interesa al juez constitucional que el legislador observe dichos elementos. Desde ese punto de vista, la vigencia de la ley conlleva su “eficacia jurídica”, entendida como obligatoriedad y oponibilidad, en tanto hace referencia “desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor”.
Entonces, cuando se fija la fecha de inicio de la vigencia de una ley se señala el momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos, de la misma manera se alude al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso de tiempo durante el cual ésta habrá de surtir efectos jurídicos. En términos de la sentencia C-957 de 1999, la ley por regla general comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario. Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de las mismas. Así, de acuerdo con la sentencia C-932 de 2006 “ el Legislador –y dentro de esta denominación hay que incluir también el legislador extraordinario- es el llamado a determinar el momento de iniciación de vigencia de una ley, y a pesar de contar prima facie con libertad de configuración al respecto, tal libertad encuentra un límite infranqueable en la fecha de publicación de la ley, de manera tal que si bien se puede diferir la entrada en vigencia de la ley a un momento posterior a su publicación, no se puede fijar como fecha de iniciación de la vigencia de una ley un momento anterior a la promulgación de la misma”.
El derecho al debido proceso. Principio de legalidad y vigencia de la ley. Reiteración. Uno de los principios que estructuran el derecho al debido proceso prescrito por el artículo 29 Superior, como se señaló en el aparte anterior, es el de legalidad, según el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Este precepto supone, según la Sentencia C-592 de 2005, que el legislador debe tener en cuenta lo siguiente: “(i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas, (ii) el señalar anticipadamente las respectivas sanciones, así como (iii) la definición de las autoridades competentes y (iv) el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello en aras de garantizar un debido proceso”.
Esta Corporación ha señalado que en el Estado de Derecho el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio del poder[2]. En este sentido ha dicho esta Corporación que “no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley”[3]. En ese orden, en materia penal dicho principio comporta varios elementos[4] que la doctrina especializada reconoce como “los principios legalistas que rigen el derecho penal”[5], los cuales fueron recogidos en la sentencia antes citada de la siguiente manera: “...nullum crimen sine praevia lege: no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege: esto es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o sea que la ley penal sólo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal”.
En torno a cada uno de los aspectos enunciados, la jurisprudencia ha precisado el entendimiento que en el ordenamiento jurídico colombiano debe dar al artículo 29 Constitucional[9], con énfasis entre otros temas, en los principios de reserva legal y de tipicidad o taxatividad de la pena. Así, se ha pronunciado esta Corporación: “ El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que les permite conocer previamente cuándo y por qué “motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas”. De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (CP art. 29).
Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. Así, la más natural es la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo.
Esta reserva legal es entonces una importante garantía para los asociados. Pero no basta, pues si la decisión legislativa de penalizar una conducta puede ser aplicada a hechos ocurridos en el pasado, entonces el principio de legalidad no cumple su función garantista. Una consecuencia obvia del principio de legalidad es entonces la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas. Por ello esta Corporación había precisado que no sólo ‘un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale’ sino que además la norma sancionadora ‘ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o preexistente”. 16- La prohibición de la retroactividad y la reserva legal no son sin embargo suficientes, pues si la ley penal puede ser aplicada por los jueces a conductas que no se encuentran claramente definidas en la ley previa, entonces tampoco se protege la libertad jurídica de los ciudadanos, ni se controla la arbitrariedad de los funcionarios estatales, ni se asegura la igualdad de las personas ante la ley, ya que la determinación concreta de cuáles son los hechos punibles recae finalmente, ex post facto, en los jueces, quienes pueden además interpretar de manera muy diversa leyes que no son inequívocas. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia, nacional e internacionales, han entendido que en materia penal, el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual, las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecúa a la descripción abstracta realizada por la ley. Según esa concepción, que esta Corte prohija, sólo de esa manera, el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, pues sólo así protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal”.
Legislación Comparada
Chile
Principio de Legalidad 1.- Principios limitadores del Ius Puniendi. La facultad contenida en el ius puniendi estatal tiene ciertas limitaciones que evitan su aplicación en forma arbitraria, con fines distintos a los cuales debe materializarse, o en casos donde no es conveniente hacerlo. Las limitaciones a este poder estatal se agrupan en tres estamentos asociados a las distintas características propias que debe tener el Estado. a) Estado de Derecho: Se refiere al Estado cuya malla normativa emana del mandato soberano entregado por el pueblo al poder legislativo y no producto de una imposición y por tanto el ius puniendi obedece a esta premisa siendo materializado de forma clara y determinada a través del instrumento ley. b) Estado Social: Se refiere a que en un estado de esta naturaleza, la utilización de la fuerza se hace en forma muy mínima y por tanto solo cuando sea estrictamente necesario y solo para cumplir la función de control social en virtud de la puesta en riesgo de la paz social pero no como un mero instrumento de terror o de perpetuación del poder. c) Estado Democrático: Se refiere al Estado que se encuentra al servicio de la persona humana y por tanto su actuar debe ser en pleno respeto a los derechos fundamentales del individuo. Por tanto la punición de hechos debe hacerse infrigiendo en la menor forma los derechos fundamentales de las personas.
El principio de legalidad por tanto es la garantía de seguridad jurídica para el ciudadano: solo podrá ser formalizado, investigado y enjuiciado por los hechos que una ley formalmente dictada por el poder legislativo del Estado haya tipificado de forma previa y clara los hechos como un delito y a los cuales les haya asociado con la misma claridad la imposición de una pena determinada.
Colombia
El principio de legalidad en Colombia tiene su fundamento en la Constitución Política, que prevé en el Preámbulo: “El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, tiene la facultad de decretar, sancionar y promulgar...” luego, la Constitución que nos rige como Norma de Normas con fundamento en sus disposiciones prevé que se deben crear las leyes pertinentes para su aplicación.
Partiendo de lo antes dicho surge el ordenamiento penal que, si bien es cierto, debe castigar a quien lesione los bienes jurídicos tutelados en el Código Penal (Ley 599 de 2000), también lo es que debe garantizar los derechos previstos en la Constitución Nacional, no sólo al sujeto pasivo de la acción o víctima, sino también al infractor de la ley penal así como a los demás sujetos procesales que deban intervenir con ocasión de un proceso penal.
Se debe entender entonces que el principio de legalidad, implica que la ley debe definir de manera precisa y clara el acto, el hecho y/o la omisión que constituye el delito, la pena a imponer por la infracción realizada, el sujeto activo y pasivo, el procedimiento, la autoridad que debe adelantar el proceso, quién debe emitir sentencia, qué recursos proceden, ante qué autoridades, etc., pues de no indicarse de manera expresa y diáfana quién comete el delito, cómo, cuándo, en contra de qué bien jurídico protegido, cuál es la autoridad competente, las penas, entre otras, se dejaría al arbitrio de la autoridad que conozca del caso estos factores, afectándose derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, como el debido proceso.
Perú
En doctrina, una de las consecuencias que se deriva del Principio de Legalidad, es la prohibición de delegar la facultad legislativa penal.
Bramont Arias dice al respecto: "La garantía de la legalidad implica en el régimen republicano, que su• pone la división de Poderes del Estado, que el Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder sancionador de la ley penal, ni al Poder Ejecutivo ni al Judicial, por ser una atribución privativa o exclusiva del Congreso" .
Sin embargo, el art. 188o. de la Constitución permite tal delegación cuando señala que "el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos sobre la materia y por el término que especifica la ley autoritativa".
A través del art. 211 o. inc. 11 de la Constitución, se otorga al Poder Ejecutivo la facultad "reglamentaria", ésta sólo "consiste en la autorización que tiene el Ejecutivo para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de las leyes" . Pero la creación de delitos y penas, es más que una simple reglamentación, es la esencia de la propia ley.
Es entonces, que el Poder Ejecutivo no puede valerse de esta facultad para expedir alguna ley penal, sustituyendo al Legislativo como "titular de la facultad represiva penal". El reglamento debe operar de acuerdo a la ley, más no más allá ni contra la ley, pues si así lo hiciera, cabría la posibilidad que se trasgrediera o desnaturalize las leyes penales. En conclusión, el excesivo o mal uso de las facultades legislativas puede constituir un peligro, cuando se accionan para transformar en leyes todas las voluntades del Poder Ejecutivo. Si se diera este caso se pondrá en riesgo la libertad del individuo.
Es por esto que el Principio de Legalidad constituye una garantía fundamental para los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado.
José Carlos Bocanegra, El Principio de Legalidad en el Derecho Penal Peruano" (con algunas anotaciones al Proyecto de código Penal Peruano); PDF: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5110206.pdf/
Doctrina
José García Falconí, Revista Judicial, Derecho Ecuador. com, Facultad de Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La Corte Constitucional de Transición que en materia penal, juega un papel primordial el principio de estricta legalidad, que constituye una norma meta legal dirigida al legislador, a quien prescribe una técnica específica de calificación penal idónea para garantizar la taxitividad de los presupuestos de la pena, la decibilidad de la verdad de su enunciación, ya que el principio de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, a los que se ordena que consideren delito cualquier acto calificado por tal por la ley”.
La Corte también señala sobre la certeza del delito y de la responsabilidad, cuyo análisis detallado lo hago en mi obra La Presunción de Inocencia, lo siguiente: “(…) se debe demostrar la existencia de un delito y la participación de una persona en el mismo, y para que se pueda declarar su culpabilidad debe previamente existir una pena privativa de libertad o medidas cautelares de privación de libertad, sin que quede exento de requerir medidas sustitutivas”; esto es importante porque la Corte Constitucional de Transición está estableciendo, que el juez de garantías penales, en todos los casos puede sustituir la prisión preventiva con medidas cautelares, y esto debe ser motivo de análisis por parte del Consejo de la Judicatura de Transición.
¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE ÍNTIMA CONVICCIÓN?
La Corte Constitucional de Transición manifiesta al respecto: “Además que la motivación en materia penal, pasa del principio de la íntima convicción, para decidir en uno u otro sentido a la justificación de los argumentos de hecho y de derecho, con el propósito ulterior de que las personas conozcan las razones del juzgador, las que incluyen:
1. La teoría relativa a la victimología;
2. Los principios y aplicación de la norma más favorable al reo (Art. 76, No. 5 de la Constitución de la República que dice “En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones se la aplicará en sentido más favorable a la persona infractora”). Lo que guarda relación con el Art. 4 del Código Penal que dispone: “Prohíbese en materia penal la interpretación extensiva. El juez debe atenerse estrictamente a la letra de la ley. En los casos de duda se la interpretará en el sentido más favorable al reo”; igualmente el Art. 15 del CPP dice: “Todas las disposiciones de esta ley que restringen la libertad o los derechos del procesado o limiten el ejercicio de las facultades conferidas a quienes intervienen en el proceso, deben ser interpretadas restrictivamente”; lo que guarda relación con el Art. 9 del Código Penal y Art. 5 del Código Civil;
3. De la duda razonable entre otros; (con el respeto al amable lector vuelvo a señalar que sobre la duda y la certeza y el principio de legalidad tengo artículos publicados en esta misma Revista, sin embargo recuerdo algunos conceptos, que comparto con el amable lector sobre este punto de derecho.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA
En mi obra publicada hace algunos años sobre la presunción de inocencia, tema de mi maestría en derecho constitucional en la Universidad Andina Simón Bolívar, señalé al respecto “Es una operación intelectual, destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos, y es la tarea más delicada que tiene el juez, así el intelecto del juez debe pasar por diversos estados de conocimiento en relación con la verdad sobre los hechos sometidos a su decisión, y tales estados son: verdad; certeza; duda; probabilidad; e improbabilidad.
En resumen puedo señalar lo siguiente: a) La verdad, es lo que se pretende en el juicio penal, tradicionalmente la verdad era histórica o verdadera; hoy es la verdad procesal, conforme señala el Art. 27 del Código Orgánico de la Función Judicial;
b) La certeza, esto es la firme convicción del juez, de estar en posesión de esa verdad; si hay certeza positiva dicta sentencia condenatoria, si hay sentencia negativa dicta sentencia ratificando la inocencia del procesado;
c) La duda es un punto intermedio entre la certeza positiva y certeza negativa, porque el intelecto del juzgador es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de esos dos extremos; y en este caso por mandato del Art. 304 del Código de Procedimiento Penal, el juzgador debe ratificar la inocencia del procesado; y,
d) La probabilidad o improbabilidad, la doctrina señala que además de la certeza positiva y negativa, y de la duda, puede surgir la probabilidad o improbabilidad:
1. Hay probabilidad, cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezcan, pero los elementos positivos sean superiores en fuerza a los negativos; y,
2. Cuando los elementos negativos sean superiores a los positivos, se dice que hay improbabilidad.
ANÁLISIS JURÍDICO DEL ART. 75 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
La Corte Constitucional de transición al hacer el análisis del Art. 75 de la Constitución de la República, señala que dicha disposición constitucional comprende lo siguiente:
1. Libertad de acceso a la justicia, entendida como la eliminación de las trabas procesales;
2. Obtención de una sentencia motivada, esto es, debidamente fundamentada en un tiempo razonable;
3. Que la sentencia se ejecute;
4. De lo anotado se desprende que este artículo se refiere también al debido proceso, y por ende al derecho que tiene toda persona a no ser privada del derecho de defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento;
5. Señala que el derecho a la tutela judicial efectiva, guarda intima relación con los presupuestos establecidos en el Art. 8 de la Convención Americana sobre derechos humanos, esto es, que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter;
6. Agrega que la tutela efectiva también se refiere a la protección judicial dispuesta en el Art. 25 de la Convención Americana sobre derechos humanos, esto es que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso ante los jueces o tribunales competentes que le amparen contra actos que violan sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”
Aclaro que en esta Revista Judicial de diario La Hora, se publicó un artículo muy interesante en el que realiza un estudio detallado del Art. 75 de la Constitución de la República del distinguido amigo jurista Dr. Fernando Ortiz Bonilla.
IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
La Corte Constitucional para el período de transición, señala en resumen lo siguiente:
1. Que los derechos constitucionales dejarían de tener sentido si no estuvieran garantizados por la tutela efectiva, al imponerse a los juzgadores la obligación de aplicar en forma directa la Constitución;
2. El Estado constitucional, tiene como eje fundamental el sometimiento de todos, esto es de gobernantes y gobernados, sin excepción de ninguna naturaleza a la Constitución;
3. Que el debido proceso debe garantizar el cumplimiento de los requisitos constitucionales en materia de procedimiento, como la obligación de garantizar el cumplimiento de las normas y derechos de las partes;
4. Que la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones, así como la defensa y el derecho a una resolución motivada y poder recurrir de ella, está fundamentalmente ligadas al acceso a la justicia;
5. Cita a los autores en materia constitucional Cappeletti y Garth, quienes señalan: “Las palabras acceso a la justicia, no se definen con facilidad, pero sirven para enfocar dos propósitos del sistema jurídico por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Primero el sistema debe ser igualmente accesible para todos; segundo, debe dar resultados individual y socialmente justos (…) la justicia social, como buscan las sociedades modernas, presupone que todos tengan acceso efectivo a la justicia”;
6. Señalan, que es fundamental al administrar justicia la sujeción al principio de inmediación y celeridad, que no es otra cosa que la presencia del juzgador en las diligencias procesales, pues esto está encaminado a la relación directa con los litigantes, a la apreciación inmediata de las pruebas llevadas al proceso, más aún está ligado con la oralidad del procedimiento, y para el caso que se practiquen las confesiones, declaraciones testimoniales, alegatos, peritajes, entre otras, sin la presencia del juzgador estas carecerán de eficacia jurídica (parecería que la Corte Constitucional de Transición está contradiciendo sus propios pronunciamientos constantes en la Resolución en la que se declaró la constitucionalidad de la consulta en los juicios por tráfico de drogas conforme dispone el Art. 123 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas); aclaro que el suscrito juntamente con el señor Dr. Fernando Casares Carrera, como Ministros Jueces de la Segunda Especializada de la Corte Superior de Justicia de Pichincha, en el año 2003 dimos un pronunciamiento en el que señalamos la inconstitucionalidad de la Consulta dispuesta por la Ley de Drogas, sin embargo el Tribunal Constitucional de esa época no aceptó dicho pronunciamiento, que lo hicimos en base a lo dispuesto al Art. 274 de la Constitución Política de 1998, y cuya argumentación la publico en mi libro Nuevos Paradigmas en Materia Constitucional);
7. Hace hincapié, que los términos o plazos razonables son fundamentales en el nuevo ordenamiento jurídico del país, ya que cada etapa procesal es perentoria y de estricto cumplimiento, para evitar las declaratorias de nulidades (parecería que la Corte Constitucional de Transición no hace la diferencia entre formalidades y solemnidades sustanciales conforme lo dispone el Art. 169 de la Constitución de la República que dice “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”; lo cual tiene concordancia con lo dispuesto en el Art. 76 de la Constitución de la República; Arts. 5.1, 6, 14 del Código de Procedimiento Penal, 1014 del Código de Procedimiento Civil; 4 No. 7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y Art. 18 del Código Orgánico de la Función Judicial;
8. Termina señalando, que los términos procesales constituyen un derecho fundamental que no puede dejar de observarse, ya que al hacerlo se vulneraría la tutela efectiva, imparcial y expedita, el debido proceso, el acceso a la justicia y la seguridad jurídica; (temas que los he tratado en varios trabajos que he publicado y los que detallaré en el trabajo que estoy preparando y que saldrá a circulación después de unas semanas).
Enciclopedia Libre Wikipedia, principio de Legalidad
Principio de legalidad
El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica. Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con este principio la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja doctrina liberal de la separación de poderes.
Recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal. Legalidad administrativa
En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad la Administración no podría actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de la ley, ello bajo una interpretación estricta del principio de la separación de poderes originado en la Revolución francesa.
Esta tarea de ejecución, a poco andar, llegó a ser interpretada una función de realización de fines públicos en virtud de la autonomía subjetiva de la Administración, pero dentro de los límites de la ley (doctrina de la vinculación negativa), la ley sería entonces un límite externo a la actividad administrativa dentro de cuyo marco la Administración es libre. Actualmente, en cambio, se considera que es el Derecho el que condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa. El principio de legalidad opera como una cobertura legal previa de toda potestad: cuando la Administración cuenta con ella, su actuación es legítima (doctrina de la vinculación positiva).1
Legalidad tributaria
En el Derecho Tributario, en virtud del principio de legalidad, sólo a través de una norma jurídica con carácter de ley se puede definir todos y cada uno de los elementos de la obligación tributaria, esto es, el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las infracciones, sanciones y las exenciones, así como el órgano legalizado para recibir el pago de los tributos.
Legalidad penal
En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente defendida por Cesare Beccaria. Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de derecho penal en base a la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley.
La legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del estado, en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito.
