Prevaricato

Concepto

Caso No.616-09-OR, Corte Nacional de Justicia, PREVARICATO. Expediente 616, Registro Oficial Suplemento 37, 6 de Agosto del 2013

El tomo LVI del repertorio de Jurisprudencia del Dr. Juan Larrea Holguin, página 168, que dice: "Este Tribunal por no encontrar configurado el delito de prevaricato por falta de aquel elemento esencial que es el desafecto, para considerar probado el elemento material de la existencia del delito de prevaricato, lo desecha".

El prevaricato tiene como elementos constitutivos; primero, que quien o quienes ejerzan jurisdicción dicten una resolución, contra lev expresa; y, segundo, que lo hagan con malicia, es decir con dolo. El prevaricato no solamente consiste en que el juez dicte una resolución contraria a la ley o que aplique equivocadamente el derecho, porque de ser así, toda sentencia o auto podría dar lugar a un proceso de prevaricato por parte de quien se considera afectado.

                                           CASO N° 328-06, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA DE LO PENAL, PREVARICATO

El Tratadista Sebastián Soler, en su obra "Derecho Penal Argentino" (Editorial Tea, 1983, Tomo V, pág. 209) al referirse al prevaricato del Juez y de los sujetos equiparados; dice que: "El carácter específico del prevaricato no deriva de la calidad personal del sujeto, sino de la naturaleza de los asuntos sometidos a los jueces y de la importancia social de la función de administrar justicia"... "El concepto de prevaricato, por lo tanto, se sigue refiriendo a las resoluciones dictadas en juicio. La resolución objetivamente debe ser contraria a la ley expresa...."

                                              FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal

El prevaricato es entre nosotros el típico delito de los jueces. (…). En el Derecho romano se calificaba de prevaricador al acusador, que habiendo asumido ese carácter en juicio público, llegaba a un entendimiento con el acusado para torcer la justa decisión de la justicia. Con ese mismo sentido pasó la institución al Derecho canónico. En las Partidas aparece ya en prevaricato del juez, que ha de mantenerse como una tradición jurídica hispana, y el de los abogados y procuradores. (Parte Especial 10ª, ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 889.)

                                      CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal

En palabras de CARRARA de acuerdo con la concepción antigua de la voz prevaricato, a veces tiene un sentido lato y vulgar, y expresa cualquier aberración intelectual o moral del hombre; así Salomón prevaricó a causa de las mujeres, y así alguno es enviado al manicomio porque prevaricó con la mente. En sentido jurídico tiene a veces un significado más amplio, y designa todo acto de un empleado público en que se aparte de los deberes de su cargo o use de éste para un fin ilícito. Pero el sentido stricto y propio en que la doctrina y la jurisprudencia toman la palabra prevaricación o prevaricato, y que es el que se emplea en el presente título, expresa únicamente los abusos cometidos por los apoderados de los litigantes contra éstos y contra la confianza que se les otorga. (Parte Especial, Vol. 5, Editorial TEMIS, Bogotá, 1991, p. 140).

                                       RENDÓN GAVIRIA, Gustavo. Derecho penal colombiano

RENDÓN GAVIRIA por su parte, indica que no es fácil dar una definición jurídica completa del delito de prevaricato, pero en sentido general puede decirse que es toda actuación del funcionario público contraria al derecho positivo (material o formal), en cuya ejecución el agente obra con conciencia plena de la ilicitud de su conducta. (Parte Especial, Volumen I, 3° ed. Corregida y actualizada, Editorial TEMIS, Bogotá, 1973, p. 74.)

Base Legal

CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL, COIP

Art. 269.- Prevaricato de las o los abogados.- La o el abogado, defensor o procurador que en juicio revele los secretos de su persona defendida a la parte contraria o que después de haber defendido a una parte y enterándose de sus medios de defensa, la abandone y defienda a la otra, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Sentencias

Sentencia Corte Nacional de Justicia

PREVARICATO Expediente 616, Registro Oficial Suplemento 37, 6 de Agosto del 2013
Caso No.616-09-OR
Juez Ponente: Dr. Hernán Ulloa Parada
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA PRIMERA SALA DE LO PENAL

(…) el caso existen abundantes fallos de la Corte Suprema de Justicia, como el que aparece en el tomo LVI del repertorio de Jurisprudencia del Dr. Juan Larrea Holguin, página 168, que dice: "Este Tribunal por no encontrar configurado el delito de prevaricato por falta de aquel elemento esencial que es el desafecto, para considerar probado el elemento material de la existencia del delito de prevaricato, lo desecha"; sentencia que consta en el Registro Oficial 132 de fecha 24 de julio del 2003, página 20, que señala: "Dos son los elementos inequívocos, que deben encontrarse en el hecho imputado, para que exista el delito de prevaricato: FALLAR CONTRA LEY EXPRESA Y QUE LA RESOLUCION SE DICTE POR INTERESES PERSONALES, DE AFECTO O DESAFECTO A ALGUNA PERSONA O CORPORACION, no basta que el juez dicte una providencia errónea, aunque lo haga por uno de los motivos a que se refiere la parte del inciso. No hay prueba de la Corte Superior de Riobamba, al aplicar la ley, en el sentido indicado, haya procedido por interés personal, por afecto o desafecto, o por simple anhelo de causar perjuicio a la causa pública, o a un particular.

En consecuencia, falta ese elemento sin el cual no puede hablarse de la existencia de la prevaricación"; fallo de la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia, publicado en el Registro Oficial No. 202 de fecha 30 de octubre del 2003, que dice: "El prevaricato tiene como elementos constitutivos; primero, que quien o quienes ejerzan jurisdicción dicten una resolución, contra lev expresa; y, segundo, que lo hagan con malicia, es decir con dolo. El prevaricato no solamente consiste en que el juez dicte una resolución contraria a la ley o que aplique equivocadamente el derecho, porque de ser así, toda sentencia o auto podría dar lugar a un proceso de prevaricato por parte de quien se considera afectado. Es necesario que además la actuación del juez sea dolosa, entendiendo aquello como el ánimo de causar daño, lo que no se ha probado en la presente causa";

SEPTIMO: RESOLUCION.- Este Tribunal considera, que del análisis de la prueba actuada en el juicio no hay certeza, ni se ha justificado la existencia jurídica del prevaricato, por lo tanto no existe evidencia ni datos de los que se desprenda responsabilidad penal de los procesados. Es necesario insistir en primer lugar que de acuerdo con el tipo penal previsto en la norma señalada, el verbo rector o núcleo fundamental del prevaricato, es FALLAR CONTRA LEY EXPRESA Y QUE LA RESOLUCION SE DICTE POR INTERESES PERSONALES, DE AFECTO O DESAFECTO A ALGUNA PERSONA O CORPORACION, REHUSEN O RETARDEN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Por consiguiente, el prevaricato es una figura típica dolosa, que exige el abuso del poder como lo determina el tipo penal y que constituye el bien jurídico protegido en la figura del prevaricato. En el presente caso, a quienes se les atribuye el juicio de reproche (imputados) ni realizaron acto injusto alguno, ni lo hicieron por interés personal.

Según lo señala Francisco Muñoz Conde, en su obra "Teoría General del Delito", página 182, "dolo es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito. Los acusados, en su calidad de jueces y a fin de hacer prevalecer el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio de la debida diligencia, obraron conforme la norma constitucional del artículo 169 de la Constitución de la República, que dice: "El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. (…) En definitiva, la conducta de los procesados no es antijurídica porque no lesiona ningún bien jurídico tutelado por el derecho penal, ni típica porque no corresponde a los elementos del prevaricato, por lo que este Tribunal no puede adjudicarles un juicio jurídico de reproche. En definitiva al no encontrarse en parte alguna reunidos los presupuestos de la conducta típica, antijurídica y culpable, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y DEMAS LEYES DE LA REPUBLICA, ratificando el estado de inocencia ABSUELVE al DOCTOR GABRIEL DE LOS REYES ARCOS; ABOGADOS: BERTHA ROMERO TANDAZO Y, VICTOR HUGO MURILLO GALLARDO, disponiendo en consecuencia la cancelación de todas las medidas cautelares que se hubieren dictado en contra de ellos, para tal efecto el actuario de la Sala remita los oficios correspondientes a las diversas instituciones estatales. Notifíquese.

PREVARICATO. Expediente 328, Registro Oficial Suplemento 30, 14 de Marzo del 2008
Caso N° 328-06 
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA DE LO PENAL
Quito, a 22 de mayo del 2006; a las 15h30

…SEGUNDO: La Sala de Casación, previa resolución, considera pertinente hacer las siguientes acotaciones de orden doctrinario: 1) El Tratadista Sebastián Soler, en su obra "Derecho Penal Argentino" (Editorial Tea, 1983, Tomo V, pág. 209) al referirse al prevaricato del Juez y de los sujetos equiparados; dice que: "El carácter específico del prevaricato no deriva de la calidad personal del sujeto, sino de la naturaleza de los asuntos sometidos a los jueces y de la importancia social de la función de administrar justicia"... "El concepto de prevaricato, por lo tanto, se sigue refiriendo a las resoluciones dictadas en juicio. La resolución objetivamente debe ser contraria a la ley expresa...." 2) "En el plano de la culpabilidad, el prevaricato por acción sólo admite la forma dolosa, y el error invencible es la causal de inculpabilidad más alegada por los incursos en este delito, de tal suerte que por el aspecto cognoscitivo el sujeto activo debe saber que profiere el acto contrariando de manera manifiesta la correspondiente normatividad legal, y por el volitivo, endereza voluntariamente su conducta a dicho fin" ("Delitos contra la Administración Pública" de Erleans Peña Ossa - Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez- Bogotá 2005). 3) En lo referente a la responsabilidad, anotaremos lo siguiente: a) Alfonso Reyes Echandía, en su obra "Culpabilidad" (Editorial Tenis, 1997, pág. 47), al estudiar el dolo, nos dice: "No basta que el sujeto activo tenga conocimiento de todas las características de su conducta en cuanto adecuable a un tipo penal determinado, sino que es necesario, además, para que de dolo pueda hablarse, que sea consciente de que con su comportamiento lesiona sin facultad legítima el interés jurídico penalmente tutelado, y, por consiguiente, de que va a hacer algo indebido"; y posteriormente cita a algunos autores como, por ejemplo Carrara, para quien, el dolo "es consciencia de que actúa contra ley"; Pecoraro-Albani cree, en cambio, que "se trata de una conciencia de la ilicitud del hecho". Mayer opina, por su parte, que "es conciencia de que se actúa contra el deber". etc.- b) En la misma obra antes citada, y teniendo en cuenta (los juzgadores) el caso sub iudice y la estructura de nuestro Código Sustantivo Penal, recogemos el criterio de Carrara y Mancini con respecto de la utilización del término intención, quienes dicen: "que ha de tomarse como voluntad dirigida a un fin típico y antijurídico"; y, 4) Con el objeto de dar coherencia al pensamiento doctrinario aplicable al caso en análisis, nos referiremos una vez más a Soler en la obra citada supra en la página 211, al hablar del aspecto subjetivo del prevaricato nos dice: "... así no consiste en la discordancia entre el derecho declarado y el derecho objetivo, sino entre el derecho declarado y el conocido; no está en la proposición afirmada, sino en la relación entre esa proposición y el estado de creencia en la mente" del Juez..." para consolidar su criterio, el autor nos cita a Chauveau-Hélie: "El Juez que traiciona su conciencia" y a Cuello Calón: "a sabiendas, con conciencia de que el fallo que se dicta es injusto".-

SEXTO: Este Tribunal de Casación, después de un minucioso estudio de la sentencia de la Segunda Sala de la Corte Superior de Babahoyo, teniendo en consideración los requerimientos del casacionista y lo expresado por el Ministro Fiscal, releva lo siguiente: 1) La impugnación principal de la sentencia de conformidad a la fundamentación del recurso gira en torno a la existencia del dolo, para determinar la responsabilidad del encausado. El proponente afirma que en la sentencia no se hicieron constar las pruebas que demuestren la intención dañada o malicia con la que se cometió el prevaricato. 2) Al respecto la Segunda Sala de la Corte Superior de Babahoyo determina, en el considerando cuarto de su fallo, que considera a Jacho Guanoquiza responsable de haber cometido prevaricato, por haber dictado dos sentencias basadas en los mismos hechos y que corresponden al accidente de tránsito ocurrido el 29 de diciembre de 1.999 y que por lo tanto ha violado el principio "non bis in idem", pues los jueces de la Segunda Sala de la Corte superior, señalan expresamente las dos sentencias existentes: la primera de 5 de enero del 2000 a las 9h00 y la segunda del 23 de junio del 2000 a las 8h50, lo que contraviene el principio universal "Non Bis In Idem" ("no dos veces por igual causa"), el que en nuestra Legislación se encuentra consagrado expresamente en el numeral 16 del artículo 24 de la Constitución y el artículo 160 del Código de Procedimiento Penal (aplicable al caso). 3) Esta Sala de Casación, en el considerando segundo de este fallo, al acoger el criterio de Soler como explicación de la existencia del delito de prevaricato, transcribió la siguiente afirmación: "La resolución objetivamente debe ser contraria a la ley expresa"; en el caso sub lite, efectivamente las resoluciones dadas por el Juez, son contra ley expresa (numeral 16 del artículo 24 de la Constitución, que reza: "Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa" y el artículo 160 del código de procedimiento penal, que dice: "Ninguna persona será procesada ni penada, más de una vez, por un mismo hecho", lo que, de conformidad con lo expuesto por Carrara, que ha sido transcrito por Soler (considerando segundo de este fallo) es lo que configura el dolo, cuando afirma que, el dolo "es consciencia de que actúa contra ley"; y, más aún Mayer (igualmente citado por Soler y transcrito por nosotros en el considerando tantas veces citado) opina, por su parte, que el dolo es "conciencia de que se actúa contra el deber", por lo que se determinó que se ha configurado claramente el delito tipificado y sancionado en el numeral tercero del artículo 277 del Código Penal, por lo tanto, no se puede sostener por parte del proponente que se han violado los artículos 333 numeral 4ro. del Código de Procedimiento Penal, puesto que el Sala de la Corte Superior que dio la sentencia ha establecido la prueba pertinente (las dos sentencias por los mismos hechos y contra la misma persona, que contravienen ley expresa) en la que fundamenta la responsabilidad del Juez; por consiguiente, tampoco se ha violado el artículo 326 ibídem. 4) Igualmente no se puede afirmar que se han contravenido las disposiciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Código Penal, artículos que se refieren a que la responsabilidad existe cuando se obra con consciencia y voluntad en el primero de los artículos citados, de lo que no cabe duda, pues el Juez conocía de que había dictado una sentencia que se había ejecutoriado y es más que la pena se había cumplido; y, al seguir despachando las providencias en el mismo, como se afirma en los antecedentes del fallo, estaba consciente de que iba a pronunciarse dos veces, luego se inhibe de conocer y da lugar a un juicio de competencia negativa, resuelto por la Primera Sala de la Corte Superior de Babahoyo, pero sin que por esto, se pretenda afirmar que hay resolución definitiva de autoridad competente, como sostiene el casacionista, pues como conocemos lo que se dirime por el Superior, es quien tramita la causa; e igualmente se conoce que ningún Juez señala a otro, el como debe de pronunciarse, por lo tanto no se puede invocar como fundamento de casación, la no aplicación del artículo 18 del Código Penal. 5) Además, en la sentencia recurrida, se menciona que el señor Jacho Guanoquiza, actuando como Juez de Tránsito en el juicio contravencional tantas veces mencionado, tenía conocimiento de la normativa legal referente a los casos de Tránsito, concretamente los artículos 52 del Código de Procedimiento Penal y 134 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, lo que a esta Sala le parece lógico.- De todo lo que se concluye que la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, sí estableció la responsabilidad del procesado a través de los medios probatorios pertinentes, siendo por demás evidente el doble juzgamiento, sobre una misma persona y por los mismos hechos. Por lo tanto, no se han violado las normas legales alegadas como son el numeral 4 del artículo 333 y el artículo 326 del Código de Procedimiento Penal y los artículos 32 y 33 del Código Penal.- RESOLUCION: Por todo lo expuesto, esta Primera Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, acogiendo la opinión del Ministro Fiscal Subrogante, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, desecha el recurso de casación interpuesto y confirma en su totalidad la sentencia subida en grado. Devuélvase al inferior para su cumplimiento.- Notifíquese.

OTROS

Sentencias Extranjeras y Legislación Comparada

Sentencias Extranjeras

PERÚ

CONDENAN A FISCAL POR PREVARICATO POR APLICAR INDEBIDA-MENTE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA SALA PENAL DE APELACIONES DE MOQUEGUA Expediente: 69-2010-62-2801-SP-PE-01-SECUENCIAL SALA Nº 62-2010-62 Ministerio Público: Primera Fiscalía Superior Penal Agraviado: El Estado peruano

(…) SEGUNDO: El artículo 418 del Código Penal se refiere al delito de Prevaricato y en él se precisa que: “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

Este delito solo es posible a título de dolo, “bastando la voluntad rectora del agente con total independencia del móvil que lo impulsa”. Es además un “delito de mera actividad” cuya consumación del hecho ilícito “ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley…resultando irrelevante en la configuración del tipo el que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo”. “El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la actividad de la administración de justicia, la confianza en el ejercicio de la potestad judicial recto-rados por los principio del Estado de Derecho”.

En el presente caso el Ministerio Público imputa al acusado la comisión, como autor, del delito de Prevaricato, bajo el verbo rector “emitir dictamen”. Corresponde, por tanto, analizar si este tipo penal se ha cometido.

QUINTO: Determinación de la pena a imponer

El delito de Prevaricato tiene conminada la pena no menor de tres ni mayor de cinco años de pena privativa de la libertad e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2 del Código Penal.

El artículo 46 del Código Penal establece que para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido considerando especialmente: que la acción cometida atenta contra el buen desenvolvimiento de la administración de justicia, que para realizar la acción se empleó los medios concedidos por el Estado para el normal desarrollo de las acciones de las Fiscalías, esto es, personal, infraestructura y logística, que los deberes infringidos son considerables pues todo magistrado debe motivar adecuadamente sus decisiones con-forme a Derecho lo que no sucedió en éste caso, que el daño causado al bien jurídico protegido es considerable, que en la provincia de General Sánchez Cerro el Fiscal Provincial es quien representa al Ministerio Público, que la acción se ha desarrollado en el local de la Fiscalía, que el fin del acusado era archivar una causa de manera liminar sin recordar que se trataba de un caso relevante en el que se encontraba involucrado en ese entonces el Alcalde Provincial, que la acción fue desarrollada por el acusado quien tenía 60 años de edad, con un nivel de educación superior al promedio pues ostenta estudios de maestría concluidos y de doctorado en Derecho por concluir, empero no actualizados pues el último data del año dos mil tres y quien no aparece haya tenido una situación económica restringida y que éste se desenvolvió en un medio académico adecuado integrando comisiones consultivas en el Colegio de Abogados de Lima, debe también considerarse que no ha existido reparación del daño, que el acusado persiste en que su conducta fue producto de un error y por falta de capacitación y que tiene la condición de primario. Finalmente, en el curso de acto oral se ha podido apreciar que el acusado no estaba actualizado en el conocimiento legal, ello por considerar que una denuncia penal se puede archivar por no haber votado en las elecciones el denunciante, que su entorno personal y profesional antes de concurrir a la provincia alto andina de General Sánchez Cerro estuvo en la ciudad de Lima y que en definitiva no es propenso al trabajo en equipo lo que le impidió desarrollar sus labores con eficiencia y eficacia, tal como se colige de su declaración así como de la testimoniales depuestas en las que se admite un trato inadecuado entre quienes laboraban en la Fiscalía. En tal sentido al concurrir estas circunstancias estimamos que es posible imponer el extremo mínimo de la pena conmina-da, en calidad de suspendida, pues se reúnen los requisitos exigidos en el artículo 57 del Código Penal para este efecto.

En cuanto a la pena de inhabilitación, al aplicarse el extremo mínimo de la pena privativa de la libertad conminada, correspondería aplicar el extremo mínimo conminado para la inhabilitación, sin embargo, los factores expuestos relacionados con la conducta del acusado y el conocimiento personal de éste originado en el juicio oral, permiten que se imponga el extremo medio.

FALLAMOS: PRIMERO: Condenando a JORGE CESAR FLORES CASTILLO, cuyos datos de identificación se detallan en la parte expositiva de la presente, como autor y responsable del delito Contra la Función Jurisdiccional en la modalidad de Prevaricato en agravio del Estado, y como tal le imponemos TRES años de pena privativa de la libertad, sus-pendida en su ejecución por el plazo de DOS años, quedando el sentenciado sujeto a las siguientes reglas de conducta: Primero: Prohibición de frecuentar lugares de dudosa reputación. Segundo: No ausentarse del lugar donde reside sin autorización de la autoridad judicial. Tercero: Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado cada sesenta días para informar sus actividades. Cuarto: Reparar el daño ocasionado por el delito, salvo que demuestre que se encuentra en imposibilidad de hacerlo. Quinto: No tener en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito. Todo bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal ante el incumplimiento de las reglas de conducta.

SEGUNDO: Imponemos al sentenciado la pena de INHABILITACION por el término de DOS años, consistente en Privación de la función o cargo que ejercía el sentenciado e Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. TERCERO: Disponemos que el sentenciado abone por concepto de REPARACION CIVIL a favor del agraviado EL ESTADO, la suma de mil nuevos soles y el pago de COSTAS. CUARTO: Disponemos que consentida y/o ejecutoriada la presente se cursen los boletines de condena al Registro Central de Condenas de la Corte Suprema de Justicia de la República y a las demás autoridades para fines de registro y archivo. Juez Superior ponente señor Alfredo Salinas Mendoza. Tómese razón y hágase saber.

COMENTARIO El delito de prevaricato se encuentra previsto en el artículo 418 del Código Penal y san-ciona al juez o el fiscal “que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contra-rios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas” con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

Para determinar si la imputación fue correcta es necesario tener en cuenta que fue el acusado, fiscal provincial. Quien ordeno al servidor público la proyección de la disposi-ción fiscal a pesar de la advertencia de este último que el caso en concreto no se rela-cionaba con las causales de procedencia del principio de oportunidad.

Por tal motivo, si bien es posible determinar la existencia de una intención de perjuicio posterior, la facultad discrecional del fiscal ha excedido los límites de lo que por ley está autorizado a hacer. Más aún si fue advertido por el propio acusado de la inviabilidad de la aplicación del principio de oportunidad.

Un punto importante de esta resolución es que permite identificar la existencia de dolo en el funcionario que a pesar de la advertencia del servidor público hace caso omiso y continúa con el desarrollo de la resolución-

En conclusión es una adecuada aplicación del delito de prevaricato a un caso concreto, pues, incluso las facultades discrecionales del Ministerio Público deben respetar los límites del contenido normativo de los Códigos.

Legislación Comparada

EL PREVARICATO EN EL DERECHO COMPARADO.

El prevaricato es una figura delictiva muy común en las legislaciones, obstante en algunas difiere de la concepción que se tiene en nuestra legislación.

EL PREVARICATO EN PERU-

El código penal del Perú consagra el delito de Prevaricato, en su artículo 418, en el que señala para el juez o el fiscal que, a sabiendas dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de 5 años.

Es claro que solo se refiere a los funcionarios judiciales, lo cual implica la exigencia para la comisión del mismo, que recaiga en un sujeto activo calificado, juez o fiscal, igualmente se trata de la modalidad dolosa y no consagra la culpa.

EL PREVACATO CODIGO PENAL DE CHILE (actualizado por ley N° 19.617)

Este código es el único que en América el sur consagra la modalidad culposa en la comisión el delito de prevaricato, sin embargo no consagra pena de prisión sino únicamente sanción de tipo administrativo o disciplinario como la suspensión en el cargo o empleo y consagra también la sanción pecuniaria en unidades tributarias mensuales.

Articulo 225-(prevaricato culposo) “Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusable:

1.- dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil. 2.- contravinieren a las leyes que regulan la substanciación de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en partes sustánciales. 3.- negaren o retardaren la administración de justicia o el auxilio o protección que legalmente se les pida. 4.- omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto lo decretado pudiendo hacerlo. 5.-retuvieren preso por más de 48 horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a ley.” dolo Art. 224 Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios: 1 Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal. 2 Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. 3 Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. 4 Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. 5 Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. 6 Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria. 7 Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil.

EL PREVARICATO EN EL CODIGO PENAL ARGENTINO.

ARTICULO 269. - Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores. ARTICULO 270. - Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado.

Doctrina

En prevaricato por omisión, dolo puede provenir del capricho del procesado

El elemento subjetivo doloso del delito de prevaricato por omisión puede derivarse del simple capricho del servidor público, la pretensión de causar un daño u obtener ventajas para sí mismo o un tercero.

Así lo reiteró la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al aclarar que en la conducta realizada por el investigado pueden hallarse intenciones distintas al dolo, como la superficialidad, el capricho o el desinterés, sin que riñan con la imputación al tipo subjetivo.

De otro lado, advirtió que para adecuar el comportamiento al ilícito, se debe determinar la norma que asigna la función omitida o retardada por el implicado y el término para su cumplimiento.

Sin embargo, eso no implica que sea obligatorio señalar expresamente cada una de las disposiciones que sustentan la obligación de actuar por parte del sujeto activo, pues lo importante es que las funciones prescindidas hayan sido concretadas, concluyó el alto tribunal.