Prevaricato
Sumario
Definiciones 
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - PRIMERA SALA DE LO PENAL 'Juicio N° 1378-009-WO Registro Oficial Suplemento 400 de 21 de Febrero del 2013
El prevaricato es una figura típica dolosa, que exige el abuso del poder como lo determina el tipo penal y que constituye el bien jurídico protegido en la figura del prevaricato.
El verbo rector o núcleo fundamental del prevaricato, es fallar contra ley expresa y que la resolución se dicte por intereses personales, de afecto o desafecto a alguna persona o corporación, rehúsen o retarden la administración de justicia.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - PRIMERA SALA DE LO PENAL Juicio 188 Registro Oficial 201 de 30 de Octubre del 2003
El prevaricato presupone en el Juez de derecho interés personal en el caso y afecto o desafecto hacia una persona o corporación, en forma tal que le lleve a fallar contra ley expresa o a proceder penalmente contra alguno, conociendo que no lo merece.
El prevaricato, no solamente consiste en que el Juez dicte una resolución contraria a la Ley o que aplique equivocadamente el derecho, porque de ser así, toda sentencia o auto podría dar lugar a un proceso de prevaricato por parte de quien se considere "afectado"; es necesario que además la actuación del juez sea dolosa, entendido esto como el ánimo de causar daño.
Corte Nacional de Justicia Caso No.616-09-OR Expediente 616 Registro Oficial Suplemento 37, 6 de Agosto del 2013
El tomo LVI del repertorio de Jurisprudencia del Dr. Juan Larrea Holguin, página 168, que dice: "Este Tribunal por no encontrar configurado el delito de prevaricato por falta de aquel elemento esencial que es el desafecto, para considerar probado el elemento material de la existencia del delito de prevaricato, lo desecha".
El prevaricato tiene como elementos constitutivos; primero, que quien o quienes ejerzan jurisdicción dicten una resolución, contra lev expresa; y, segundo, que lo hagan con malicia, es decir con dolo. El prevaricato no solamente consiste en que el juez dicte una resolución contraria a la ley o que aplique equivocadamente el derecho, porque de ser así, toda sentencia o auto podría dar lugar a un proceso de prevaricato por parte de quien se considera afectado.
Corte Suprema de Justicia Primera Sala de lo Penal Caso N° 328-06, Reg. Oficial Sup., No.30 14 de marzo 2008
El Tratadista Sebastián Soler, en su obra "Derecho Penal Argentino" (Editorial Tea, 1983, Tomo V, pág. 209) al referirse al prevaricato del Juez y de los sujetos equiparados; dice que: "El carácter específico del prevaricato no deriva de la calidad personal del sujeto, sino de la naturaleza de los asuntos sometidos a los jueces y de la importancia social de la función de administrar justicia"... "El concepto de prevaricato, por lo tanto, se sigue refiriendo a las resoluciones dictadas en juicio. La resolución objetivamente debe ser contraria a la ley expresa...."
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal Parte Especial 10ª, ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 889.
El prevaricato es entre nosotros el típico delito de los jueces. (…). En el Derecho romano se calificaba de prevaricador al acusador, que habiendo asumido ese carácter en juicio público, llegaba a un entendimiento con el acusado para torcer la justa decisión de la justicia. Con ese mismo sentido pasó la institución al Derecho canónico. En las Partidas aparece ya en prevaricato del juez, que ha de mantenerse como una tradición jurídica hispana, y el de los abogados y procuradores.
CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal Parte Especial, Vol. 5, Editorial TEMIS, Bogotá, 1991, p. 140.
En palabras de CARRARA de acuerdo con la concepción antigua de la voz prevaricato, a veces tiene un sentido lato y vulgar, y expresa cualquier aberración intelectual o moral del hombre; así Salomón prevaricó a causa de las mujeres, y así alguno es enviado al manicomio porque prevaricó con la mente. En sentido jurídico tiene a veces un significado más amplio, y designa todo acto de un empleado público en que se aparte de los deberes de su cargo o use de éste para un fin ilícito. Pero el sentido stricto y propio en que la doctrina y la jurisprudencia toman la palabra prevaricación o prevaricato, y que es el que se emplea en el presente título, expresa únicamente los abusos cometidos por los apoderados de los litigantes contra éstos y contra la confianza que se les otorga.
RENDÓN GAVIRIA, Gustavo. Derecho penal colombiano Parte Especial, Volumen I, 3° ed. Corregida y actualizada, Editorial TEMIS, Bogotá, 1973, p. 74.
RENDÓN GAVIRIA por su parte, indica que no es fácil dar una definición jurídica completa del delito de prevaricato, pero en sentido general puede decirse que es toda actuación del funcionario público contraria al derecho positivo (material o formal), en cuya ejecución el agente obra con conciencia plena de la ilicitud de su conducta.
Base Legal
Código Orgánico Integral Penal, COIP
Art. 268.- Prevaricato de las o los jueces o árbitros.- Las o los miembros de la carrera judicial jurisdiccional; las o los árbitros en derecho que fallen contra ley expresa, en perjuicio de una de las partes; procedan contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe o dejando de hacer lo que manda, en la sustanciación de las causas o conozcan causas en las que patrocinaron a una de las partes como abogadas o abogados, procuradoras o procuradores, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Se impondrá además la inhabilitación para el ejercicio de la profesión u oficio por seis meses.
Art. 269.- Prevaricato de las o los abogados.- La o el abogado, defensor o procurador que en juicio revele los secretos de su persona defendida a la parte contraria o que después de haber defendido a una parte y enterándose de sus medios de defensa, la abandone y defienda a la otra, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años.
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO - LOSEP
Art. 48.- Causales de destitución.- Son causales de destitución: (…)
c) Haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de: cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento lícito y en general por los delitos señalados en el Artículo 10 de esta Ley;
REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO
Art. 3.- Del ingreso.- Para ocupar un puesto en el servicio público, debe cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 5 de la LOSEP, a cuyo efecto las personas deben cumplir con lo siguiente:
1.- Presentar la certificación de no tener impedimento legal para ingresar al servicio público emitida por el Ministerio de Relaciones Laborales, la cual comprenderá:
a) No haber sido sancionado con destitución por el cometimiento de delitos de cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito y en general, por defraudación y mal manejo de fondos y bienes públicos;
CÓDIGO TRIBUTARIO
Art. 278.- Incumplimiento de la sentencia.- El funcionario o empleado que, por interés personal, afecto o desafecto a una persona natural o jurídica, rehusare o se negare a cumplir, o impidiere el cumplimiento de las sentencias, resoluciones o disposiciones del Tribunal Distrital de lo Fiscal, será sancionado por prevaricato, con arreglo al Código Penal; más, los daños y perjuicios causados, los indemnizará la administración a que pertenezca dicho funcionario o empleado, con derecho de repetición de conformidad con lo dispuesto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República, por la cuantía que, a solicitud del interesado, señale el mismo tribunal.
LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
Art. 56.- Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato, recusados, ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las partes en las audiencias o juntas de conciliación.
CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS - COGEP
Art. 294.- Desarrollo. La audiencia preliminar se desarrollará conforme con las siguientes reglas:
8. Concluidas las intervenciones de los sujetos procesales la o el juzgador comunicará motivadamente, de manera verbal, a los presentes sus resoluciones, inclusive señalará la fecha de la audiencia de juicio, que se considerarán notificadas en el mismo acto. Se conservará la grabación de las actuaciones y exposiciones realizadas en la audiencia.
Las manifestaciones de dirección de la audiencia, incluso la proposición de fórmulas de arreglo entre las partes y las ordenadas para el cumplimiento de las actividades previstas en la misma, en ningún caso significarán prejuzgamiento. Por esta causa, la o el juzgador no podrá ser acusado de prevaricato, recusado, ni sujeto a queja.
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Art. 45.- Están obligados los procuradores a:
5. Guardar secreto de todo aquello que no deba descubrirse a la otra parte, bajo la pena señalada al prevaricato;
Código Penal de 1971, (Derogado)
Art. 277.- Son prevaricadores y serán reprimidos con uno a cinco años de prisión:
1o.- Los jueces de derecho o árbitros juris que, por interés personal, por afecto o desafecto a alguna persona o corporación, o en perjuicio de la causa pública, o de un particular, fallaren contra Ley expresa, o procedieren penalmente contra alguno, conociendo que no lo merece;
2o.- Los jueces o árbitros que dieren consejo a una de las partes que litigan ante ellos, con perjuicio de la parte contraria;
3o.- Los jueces o árbitros que en la sustanciación de las causas procedieren maliciosamente contra leyes expresas, haciendo lo que prohíben o dejando de hacer lo que mandan;
4o.- Los empleados públicos de cualquier clase que, ejerciendo alguna autoridad judicial, gubernativa o administrativa, por interés personal, afecto o desafecto a alguna persona o corporación, nieguen, rehusen o retarden la administración de justicia, o la protección u otro remedio que legalmente se les pida o que la causa pública exija, siempre que estén obligados a ello; o que, requeridos o advertidos en forma legal, por alguna autoridad legítima o legítimo interesado, rehusen o retarden prestar la cooperación o auxilio que dependan de sus facultades, para la administración de justicia, o cualquiera necesidad del servicio público;
5o.- Los demás empleados, oficiales y curiales que, por cualquiera de las causas mencionadas en el numeral primero, abusen dolosamente de sus funciones, perjudicando a la causa pública o a alguna persona; y,
6o.- Los jueces o árbitros que conocieren en causas en las que patrocinaron a una de las partes como abogados o procuradores.
Sentencias
Sentencia Corte Nacional de Justicia
Corte Nacional de Justicia Primera Sala de lo Penal Caso No.616-09-OR Expediente 616 Registro Oficial Suplemento 37, 6 de Agosto del 2013 Juez Ponente: Dr. Hernán Ulloa Parada
(…) el caso existen abundantes fallos de la Corte Suprema de Justicia, como el que aparece en el tomo LVI del repertorio de Jurisprudencia del Dr. Juan Larrea Holguin, página 168, que dice: "Este Tribunal por no encontrar configurado el delito de prevaricato por falta de aquel elemento esencial que es el desafecto, para considerar probado el elemento material de la existencia del delito de prevaricato, lo desecha"; sentencia que consta en el Registro Oficial 132 de fecha 24 de julio del 2003, página 20, que señala: "Dos son los elementos inequívocos, que deben encontrarse en el hecho imputado, para que exista el delito de prevaricato: FALLAR CONTRA LEY EXPRESA Y QUE LA RESOLUCION SE DICTE POR INTERESES PERSONALES, DE AFECTO O DESAFECTO A ALGUNA PERSONA O CORPORACION, no basta que el juez dicte una providencia errónea, aunque lo haga por uno de los motivos a que se refiere la parte del inciso. No hay prueba de la Corte Superior de Riobamba, al aplicar la ley, en el sentido indicado, haya procedido por interés personal, por afecto o desafecto, o por simple anhelo de causar perjuicio a la causa pública, o a un particular.
En consecuencia, falta ese elemento sin el cual no puede hablarse de la existencia de la prevaricación"; fallo de la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia, publicado en el Registro Oficial No. 202 de fecha 30 de octubre del 2003, que dice: "El prevaricato tiene como elementos constitutivos; primero, que quien o quienes ejerzan jurisdicción dicten una resolución, contra lev expresa; y, segundo, que lo hagan con malicia, es decir con dolo. El prevaricato no solamente consiste en que el juez dicte una resolución contraria a la ley o que aplique equivocadamente el derecho, porque de ser así, toda sentencia o auto podría dar lugar a un proceso de prevaricato por parte de quien se considera afectado. Es necesario que además la actuación del juez sea dolosa, entendiendo aquello como el ánimo de causar daño, lo que no se ha probado en la presente causa";
SEPTIMO: RESOLUCION.- Este Tribunal considera, que del análisis de la prueba actuada en el juicio no hay certeza, ni se ha justificado la existencia jurídica del prevaricato, por lo tanto no existe evidencia ni datos de los que se desprenda responsabilidad penal de los procesados. Es necesario insistir en primer lugar que de acuerdo con el tipo penal previsto en la norma señalada, el verbo rector o núcleo fundamental del prevaricato, es FALLAR CONTRA LEY EXPRESA Y QUE LA RESOLUCION SE DICTE POR INTERESES PERSONALES, DE AFECTO O DESAFECTO A ALGUNA PERSONA O CORPORACION, REHUSEN O RETARDEN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Por consiguiente, el prevaricato es una figura típica dolosa, que exige el abuso del poder como lo determina el tipo penal y que constituye el bien jurídico protegido en la figura del prevaricato. En el presente caso, a quienes se les atribuye el juicio de reproche (imputados) ni realizaron acto injusto alguno, ni lo hicieron por interés personal.
Según lo señala Francisco Muñoz Conde, en su obra "Teoría General del Delito", página 182, "dolo es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito. Los acusados, en su calidad de jueces y a fin de hacer prevalecer el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio de la debida diligencia, obraron conforme la norma constitucional del artículo 169 de la Constitución de la República, que dice: "El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. (…) En definitiva, la conducta de los procesados no es antijurídica porque no lesiona ningún bien jurídico tutelado por el derecho penal, ni típica porque no corresponde a los elementos del prevaricato, por lo que este Tribunal no puede adjudicarles un juicio jurídico de reproche. En definitiva al no encontrarse en parte alguna reunidos los presupuestos de la conducta típica, antijurídica y culpable, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y DEMAS LEYES DE LA REPUBLICA, ratificando el estado de inocencia ABSUELVE al DOCTOR GABRIEL DE LOS REYES ARCOS; ABOGADOS: BERTHA ROMERO TANDAZO Y, VICTOR HUGO MURILLO GALLARDO, disponiendo en consecuencia la cancelación de todas las medidas cautelares que se hubieren dictado en contra de ellos, para tal efecto el actuario de la Sala remita los oficios correspondientes a las diversas instituciones estatales. Notifíquese.
Corte Suprema de Justicia Primera Sala de lo Penal Caso No.328-06 Expediente 328 Registro Oficial Suplemento 30, 14 de Marzo del 2008
..."El carácter específico del prevaricato no deriva de la calidad personal del sujeto, sino de la naturaleza de los asuntos sometidos a los jueces y de la importancia social de la función de administrar justicia"... "El concepto de prevaricato, por lo tanto, se sigue refiriendo a las resoluciones dictadas en juicio. La resolución objetivamente debe ser contraria a la ley expresa...." 2) "En el plano de la culpabilidad, el prevaricato por acción sólo admite la forma dolosa, y el error invencible es la causal de inculpabilidad más alegada por los incursos en este delito, de tal suerte que por el aspecto cognoscitivo el sujeto activo debe saber que profiere el acto contrariando de manera manifiesta la correspondiente normatividad legal, y por el volitivo, endereza voluntariamente su conducta a dicho fin" ("Delitos contra la Administración Pública" de Erleans Peña Ossa - Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez- Bogotá 2005). 3) En lo referente a la responsabilidad, anotaremos lo siguiente: a) Alfonso Reyes Echandía, en su obra "Culpabilidad" (Editorial Tenis, 1997, pág. 47), al estudiar el dolo, nos dice: "No basta que el sujeto activo tenga conocimiento de todas las características de su conducta en cuanto adecuable a un tipo penal determinado, sino que es necesario, además, para que de dolo pueda hablarse, que sea consciente de que con su comportamiento lesiona sin facultad legítima el interés jurídico penalmente tutelado, y, por consiguiente, de que va a hacer algo indebido"; y posteriormente cita a algunos autores como, por ejemplo Carrara, para quien, el dolo "es consciencia de que actúa contra ley"; Pecoraro-Albani cree, en cambio, que "se trata de una conciencia de la ilicitud del hecho". Mayer opina, por su parte, que "es conciencia de que se actúa contra el deber". etc.- b) En la misma obra antes citada, y teniendo en cuenta (los juzgadores) el caso sub iudice y la estructura de nuestro Código Sustantivo Penal, recogemos el criterio de Carrara y Mancini con respecto de la utilización del término intención, quienes dicen: "que ha de tomarse como voluntad dirigida a un fin típico y antijurídico"; y, 4) Con el objeto de dar coherencia al pensamiento doctrinario aplicable al caso en análisis, nos referiremos una vez más a Soler en la obra citada supra en la página 211, al hablar del aspecto subjetivo del prevaricato nos dice: "... así no consiste en la discordancia entre el derecho declarado y el derecho objetivo, sino entre el derecho declarado y el conocido; no está en la proposición afirmada, sino en la relación entre esa proposición y el estado de creencia en la mente" del Juez..." para consolidar su criterio, el autor nos cita a Chauveau-Hélie: "El Juez que traiciona su conciencia" y a Cuello Calón: "a sabiendas, con conciencia de que el fallo que se dicta es injusto".-
SEXTO: Este Tribunal de Casación, después de un minucioso estudio de la sentencia de la Segunda Sala de la Corte Superior de Babahoyo, teniendo en consideración los requerimientos del casacionista y lo expresado por el Ministro Fiscal, releva lo siguiente: ... 3) Esta Sala de Casación, en el considerando segundo de este fallo, al acoger el criterio de Soler como explicación de la existencia del delito de prevaricato, transcribió la siguiente afirmación: "La resolución objetivamente debe ser contraria a la ley expresa"; en el caso sub lite, efectivamente las resoluciones dadas por el Juez, son contra ley expresa (numeral 16 del artículo 24 de la Constitución, que reza: "Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa" y el artículo 160 del código de procedimiento penal, que dice: "Ninguna persona será procesada ni penada, más de una vez, por un mismo hecho", lo que, de conformidad con lo expuesto por Carrara, que ha sido transcrito por Soler (considerando segundo de este fallo) es lo que configura el dolo, cuando afirma que, el dolo "es consciencia de que actúa contra ley"; y, más aún Mayer (igualmente citado por Soler y transcrito por nosotros en el considerando tantas veces citado) opina, por su parte, que el dolo es "conciencia de que se actúa contra el deber", por lo que se determinó que se ha configurado claramente el delito tipificado y sancionado en el numeral tercero del artículo 277 del Código Penal, por lo tanto, no se puede sostener por parte del proponente que se han violado los artículos 333 numeral 4ro. del Código de Procedimiento Penal, puesto que el Sala de la Corte Superior que dio la sentencia ha establecido la prueba pertinente (las dos sentencias por los mismos hechos y contra la misma persona, que contravienen ley expresa) en la que fundamenta la responsabilidad del Juez; por consiguiente, tampoco se ha violado el artículo 326 ibídem. 4) Igualmente no se puede afirmar que se han contravenido las disposiciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Código Penal, artículos que se refieren a que la responsabilidad existe cuando se obra con consciencia y voluntad en el primero de los artículos citados, de lo que no cabe duda, pues el Juez conocía de que había dictado una sentencia que se había ejecutoriado y es más que la pena se había cumplido; y, al seguir despachando las providencias en el mismo, como se afirma en los antecedentes del fallo, estaba consciente de que iba a pronunciarse dos veces, luego se inhibe de conocer y da lugar a un juicio de competencia negativa, resuelto por la Primera Sala de la Corte Superior de Babahoyo, pero sin que por esto, se pretenda afirmar que hay resolución definitiva de autoridad competente, como sostiene el casacionista, pues como conocemos lo que se dirime por el Superior, es quien tramita la causa; e igualmente se conoce que ningún Juez señala a otro, el como debe de pronunciarse, por lo tanto no se puede invocar como fundamento de casación, la no aplicación del artículo 18 del Código Penal.
OTROS
Sentencias Extranjeras y Legislación Comparada
Sentencias Extranjeras
Peru
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA SALA PENAL DE APELACIONES DE MOQUEGUA Expediente: 69-2010-62-2801-SP-PE-01-SECUENCIAL SALA Nº 62-2010-62 Ministerio Público: Primera Fiscalía Superior Penal Agraviado: El Estado peruano
(…)
Este delito solo es posible a título de dolo, “bastando la voluntad rectora del agente con total independencia del móvil que lo impulsa”. Es además un “delito de mera actividad” cuya consumación del hecho ilícito “ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley…resultando irrelevante en la configuración del tipo el que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo”. “El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la actividad de la administración de justicia, la confianza en el ejercicio de la potestad judicial recto-rados por los principio del Estado de Derecho”.
(...)
QUINTO: Determinación de la pena a imponer
El delito de Prevaricato tiene conminada la pena no menor de tres ni mayor de cinco años de pena privativa de la libertad e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2 del Código Penal.
El artículo 46 del Código Penal establece que para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido considerando especialmente: que la acción cometida atenta contra el buen desenvolvimiento de la administración de justicia, que para realizar la acción se empleó los medios concedidos por el Estado para el normal desarrollo de las acciones de las Fiscalías, esto es, personal, infraestructura y logística, que los deberes infringidos son considerables pues todo magistrado debe motivar adecuadamente sus decisiones con-forme a Derecho lo que no sucedió en éste caso, que el daño causado al bien jurídico protegido es considerable, que en la provincia de General Sánchez Cerro el Fiscal Provincial es quien representa al Ministerio Público, que la acción se ha desarrollado en el local de la Fiscalía, que el fin del acusado era archivar una causa de manera liminar sin recordar que se trataba de un caso relevante en el que se encontraba involucrado en ese entonces el Alcalde Provincial, que la acción fue desarrollada por el acusado quien tenía 60 años de edad, con un nivel de educación superior al promedio pues ostenta estudios de maestría concluidos y de doctorado en Derecho por concluir, empero no actualizados pues el último data del año dos mil tres y quien no aparece haya tenido una situación económica restringida y que éste se desenvolvió en un medio académico adecuado integrando comisiones consultivas en el Colegio de Abogados de Lima, debe también considerarse que no ha existido reparación del daño, que el acusado persiste en que su conducta fue producto de un error y por falta de capacitación y que tiene la condición de primario. Finalmente, en el curso de acto oral se ha podido apreciar que el acusado no estaba actualizado en el conocimiento legal, ello por considerar que una denuncia penal se puede archivar por no haber votado en las elecciones el denunciante, que su entorno personal y profesional antes de concurrir a la provincia alto andina de General Sánchez Cerro estuvo en la ciudad de Lima y que en definitiva no es propenso al trabajo en equipo lo que le impidió desarrollar sus labores con eficiencia y eficacia, tal como se colige de su declaración así como de la testimoniales depuestas en las que se admite un trato inadecuado entre quienes laboraban en la Fiscalía. En tal sentido al concurrir estas circunstancias estimamos que es posible imponer el extremo mínimo de la pena conmina-da, en calidad de suspendida, pues se reúnen los requisitos exigidos en el artículo 57 del Código Penal para este efecto.
COMENTARIO
El delito de prevaricato se encuentra previsto en el artículo 418 del Código Penal y san-ciona al juez o el fiscal “que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contra-rios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas” con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.
En conclusión es una adecuada aplicación del delito de prevaricato a un caso concreto, pues, incluso las facultades discrecionales del Ministerio Público deben respetar los límites del contenido normativo de los Códigos.
Legislación Comparada
Perú
El código penal del Perú consagra el delito de Prevaricato, en su artículo 418, en el que señala para el juez o el fiscal que, a sabiendas dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de 5 años.
Es claro que solo se refiere a los funcionarios judiciales, lo cual implica la exigencia para la comisión del mismo, que recaiga en un sujeto activo calificado, juez o fiscal, igualmente se trata de la modalidad dolosa y no consagra la culpa.
Fiscalía de la Nación (Perú) maneja la siguiente definición del ilícito resolución N° 419—2010- MP-FN Lima 25 de enero del 2010 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de marzo del 2010.pag. 414880
“...en su estructura típica, este tipo penal prevé tres modalidades. En la primera de ellas, el delito de prevaricato implica la trasgresión de una norma inequívoca, es decir de, una norma cuya interpretación no da margen a dudas o a criterios u opiniones diversas. La segunda modalidad supone falsear la verdad invocando hechos falsos o inexistentes o que no hayan sido probados. La tercera modalidad consiste en invocar leyes inexistentes o que han sido derogadas. (…) la acción prevaricadora lesiona el bien jurídico protegido, en concreto el correcto desempeño de los funcionarios públicos encargados de administrar justicia…”
Chile
EL PREVACATO CODIGO PENAL (actualizado por ley N° 19.617)
Este código es el único que en América el sur consagra la modalidad culposa en la comisión el delito de prevaricato, sin embargo no consagra pena de prisión sino únicamente sanción de tipo administrativo o disciplinario como la suspensión en el cargo o empleo y consagra también la sanción pecuniaria en unidades tributarias mensuales.
Articulo 225-(prevaricato culposo) “Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales o solo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusable:
1.- dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.
2.- contravinieren a las leyes que regulan la substanciación de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en partes sustánciales.
3.- negaren o retardaren la administración de justicia o el auxilio o protección que legalmente se les pida.
4.- omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto lo decretado pudiendo hacerlo.
5.-retuvieren preso por más de 48 horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a ley.”
dolo
Art. 224 Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios:
1 Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal.
2 Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial.
3 Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida.
4 Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5 Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley.
6 Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria.
7 Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil.
Argentina
EL PREVARICATO EN EL CODIGO PENAL.
ARTICULO 269. - Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores.
ARTICULO 270. - Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado.
Doctrina
En prevaricato por omisión, dolo puede provenir del capricho del procesado
El elemento subjetivo doloso del delito de prevaricato por omisión puede derivarse del simple capricho del servidor público, la pretensión de causar un daño u obtener ventajas para sí mismo o un tercero.
Así lo reiteró la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al aclarar que en la conducta realizada por el investigado pueden hallarse intenciones distintas al dolo, como la superficialidad, el capricho o el desinterés, sin que riñan con la imputación al tipo subjetivo.
De otro lado, advirtió que para adecuar el comportamiento al ilícito, se debe determinar la norma que asigna la función omitida o retardada por el implicado y el término para su cumplimiento.
Sin embargo, eso no implica que sea obligatorio señalar expresamente cada una de las disposiciones que sustentan la obligación de actuar por parte del sujeto activo, pues lo importante es que las funciones prescindidas hayan sido concretadas, concluyó el alto tribunal.