Diferencia entre revisiones de «Peculado»
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Sumario
Concepto
Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal No. 168-2008 Ponente: Dr. Jorge M. Blum Carcelén, Msc.
Diccionario jurídico virtual, de Lexis S.A. Portal Jurídico del Ecuador, Pág. 39, se refiere al PECULADO como la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración.
En la actualidad, este delito se denomina malversación de caudales públicos. En este mismo sentido el doctor Luis Cueva Carrión en su obra "PECULADO", Tomo I, Teoría, práctica y jurisprudencia, pág. 81, señala: "Lo esencial del peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad...", por lo tanto los intereses tutelados son: el empleo de los fondos públicos conforme lo dispone la ley y la necesidad de contar con funcionarios probos, esto ya fue señalado por Maggiore, quien manifestó que por esta razón Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública;
El delito de peculado, tipificado en el artículo 257 del Código Penal, tiene una estructura específica que amerita un detenido análisis:
1) Según la doctrina, en la configuración del Peculado, debe darse la confluencia de tres elementos esenciales: Sujeto activo: la calidad de funcionario público del autor o el estar incluido entre aquellas personas que la ley equipara al agente estatal; Objeto: la naturaleza de los bienes (públicos o equiparados); Relación funcional: que estos bienes hayan sido confiados a la persona en razón de su cargo o de su tarea. (Delitos propios de los funcionarios públicos, Marco Antonio Terragni, Ediciones Jurídicas CUYO, p.211).-
2) En el tipo penal previsto en nuestra legislación, en el artículo 257 del Código Penal, el núcleo o verbo rector es el "haber abusado" por parte del funcionario, de dineros públicos o privados y en general de efectos que los representen, piezas títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, bien por desfalco, disposición arbitral o cualquier otra forma semejante; o sea que los intereses que se tutelen son, por un lado, el empleo de los fondos públicos destinados a determinados fines y cuya distracción produce serios perjuicios al aparato estatal con la siguiente afectación al bien común y, por otro, los bienes que también pueden ser del dominio de los particulares, sin que la distinción entre bien público y bien privado, sea esencial para la adecuación típica.
3) abusar según el diccionario de la lengua es "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien".
Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal No. 589-2010 CONJUEZA PONENTE: DRA. ZULEMA PACHACAMA NIETO
El delito de peculado es un delito de daño, es necesario que los dineros salgan de las arcas del Estado.
Pág. Web: lema.rae.es Real Academia Española, Diccionario Usual
En el antiguo derecho y hoy en algunos países hispanoamericanos, delito que consiste en el hurto de caudales del erario, cometido por aquel a quien está confiada su administración.
Pág. Web: www.significadolegal.com Diccionario de Ciencias Jurídicas Sociales - Comerciales Empresariales Políticas ARGERI, Saúl A. - ARGERI GRAZIANI, Raquel C.E. Mercosur Tratados Internacionales,
Infracción penal dolosa que afecta a la Administración Pública. Remite al funcionario que comete la acción de sustraer (apropiarse o disponer) caudales o efectos del Estado cuya administración, percepción o custodia (en el sentido de vigilancia y cuidado) se le ha confiado (aún cuando los restituya sin enriquecimiento alguno) por razón de su cargo o empleo. (Ed. La Ley, 1999, Buenos Aires, p. 295)
Pág. Web:www.derechoecuador.com Revista Judicial
No se trata claro está de un delito nuevo, pero consideramos interesante señalar que en la última época se presenta como un problema de muy particulares características, por extenderse al derecho internacional, este delito se castigó entre los romanos, primero con la pérdida del empleo y de la honra; y luego, con el destierro de las minas y aún con la muerte, después con la deportación y confiscación de bienes y últimamente con la privación del derecho de ciudadanía y con la restitución del doble. En general, el delito de peculado, se confunde e identifica con el de concusión, y algunas veces la concusión adquiere el significado más limitado y específico de exacción ilegal, según la nomenclatura de muchos códigos penales vigentes. Así diremos que peculado es la substracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confundida su custodia o administración de los fondos públicos.
Base Legal 
Constitución del Ecuador
Art. 129.- La Asamblea Nacional podrá proceder al enjuiciamiento político de la Presidenta o Presidente, o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, a solicitud de al menos una tercera parte de sus miembros, en los siguientes casos:
(…) 2. Por delitos de concusión, cohecho, peculado o enriquecimiento ilícito (…)
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.
Código Orgánico Integral Penal, COIP
Art. 16.- Ámbito temporal de aplicación.- Los sujetos del proceso penal y las o los juzgadores observarán las siguientes reglas:
(…) 4. Las infracciones de agresión a un Estado, genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas, peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y las acciones legales por daños ambientales son imprescriptibles tanto en la acción como en la pena.
Art. 75.- Prescripción de la pena.- La pena se considera prescrita de conformidad con las siguientes reglas:
(…) La prescripción requiere ser declarada.
No prescriben las penas determinadas en las infracciones de agresión, genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas, crímenes de agresión a un estado, peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y daños ambientales.
Art. 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo: a) dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen; b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra fraudulenta de entidades del Sistema Financiero Nacional, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera.
Sentencias
Sentencias de la Corte Nacional de Justicia
Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal Expediente 168 No. 168-2008 Registro Oficial Suplemento 301, 10 de Abril del 2015
(…)CONSIDERACIONES DE LA SALA: Diccionario jurídico virtual, de Lexis S.A. Portal Jurídico del Ecuador, Pág. 39, se refiere al PECULADO como la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. En la actualidad, este delito se denomina malversación de caudales públicos. En este mismo sentido el doctor Luis Cueva Carrión en su obra "PECULADO", Tomo I, Teoría, práctica y jurisprudencia, pág. 81, señala: "Lo esencial del peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad...", por lo tanto los intereses tutelados son: el empleo de los fondos públicos conforme lo dispone la ley y la necesidad de contar con funcionarios probos, esto ya fue señalado por Maggiore, quien manifestó que por esta razón Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública; El delito de peculado, tipificado en el artículo 257 del Código Penal, tiene una estructura específica que amerita un detenido análisis: 1) Según la doctrina, en la configuración del Peculado, debe darse la confluencia de tres elementos esenciales: Sujeto activo: la calidad de funcionario público del autor o el estar incluido entre aquellas personas que la ley equipara al agente estatal; Objeto: la naturaleza de los bienes (públicos o equiparados); Relación funcional: que estos bienes hayan sido confiados a la persona en razón de su cargo o de su tarea. (Delitos propios de los funcionarios públicos, Marco Antonio Terragni, Ediciones Jurídicas CUYO, p.211).-
2) En el tipo penal previsto en nuestra legislación, en el artículo 257 del Código Penal, el núcleo o verbo rector es el "haber abusado" por parte del funcionario, de dineros públicos o privados y en general de efectos que los representen, piezas títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, bien por desfalco, disposición arbitral o cualquier otra forma semejante; o sea que los intereses que se tutelen son, por un lado, el empleo de los fondos públicos destinados a determinados fines y cuya distracción produce serios perjuicios al aparato estatal con la siguiente afectación al bien común y, por otro, los bienes que también pueden ser del dominio de los particulares, sin que la distinción entre bien público y bien privado, sea esencial para la adecuación típica.
3) abusar según el diccionario de la lengua es "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien Desfalcar, según el diccionario Cabanellas: "Usar uno o tomar para sí el caudal que esta obligado a custodiar", "Substracción, retención indebida o uso privado de caudales o valores por la persona que tiene la obligación de custodiarlos de devolverlos o de servirse de ellos para fines específicos"; en términos sencillos, "el abusar de fondos públicos por desfalco" debe entenderse como el "llevarse consigo los dineros públicos mediante actos volitivos puestos en ejecución por el agente, con dolo a mala fe; y, más precisamente una forma planificada de llevarse los fondos públicos, en perjuicio del Estado. la "Disposición arbitraria" se debe entender de conformidad al diccionario de la lengua española como, la facultad de enajenar o gravar los bienes, o como, la colocación o situación de las cosas, procediendo libremente usando de esta facultad en forma injusta irracional o ilegal, y, por tanto, "la disposición arbitraria de los fondos públicos se entiende que es el uso indebido o impropio que se hace de los caudales públicos que se encuentran bajo su custodias".
(...) la forma dolosa con la que actuó para adquirirlo, utilizando para ello proformas falsas y beneficiando a quien por ley estaba prohibido, quebrantando la confianza dispensada por el Estado, en el buen manejo que debía tener con los fondos públicos, correspondiendo haberlo con probidad, con honestidad y en forma legal, adecuando su conducta al delito de peculado, porque tenía la facultad para disponer de ellos o la posibilidad de hacerlo, como lo hizo el acusado, beneficiando a su sobrino, por lo que se acepta el recurso de casación y las fundamentaciones realizadas por el casacionista como organismo de Control y la realizada por la Fiscalía General del Estado, desechándose las argumentaciones del acusado, por no contar con sustento legal. Por las consideraciones antes indicadas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal, por las evidentes violaciones de la ley que contiene el fallo recurrido, se casa la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de lo Penal de Chimborazo y por el mérito de la prueba introducida en la audiencia de juicio.
Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal Expediente 589 No. 589-2010 Registro Oficial Suplemento 165, 16 de Septiembre del 2014
(...) La naturaleza jurídica de la casación consiste en la constatación de la conformidad en derecho de la sentencia, por tanto no constituye de modo alguno-instancia y tampoco resulta un nuevo análisis de la prueba actuada y desarrollada en juicio, para aquello existe en nuestro sistema procesal penal otros medios de impugnación de naturaleza específica. El principio de legalidad adjetiva previsto en el art. 76, numeral 3 de la Constitución de la República dice que: "Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento". En tal sentido, la interposición del recurso de casación así como su fundamentación están sujetas al impulso del sujeto procesal (recurrente) conforme el principio dispositivo consagrado en el numeral 6 del art. 168 de la Constitución de la República. No obstante, la ley procesal penal (art. 358) confiere al órgano judicial la facultad de casar la sentencia aun cuando el recurrente haya equivocado la fundamentación del recurso.
(...) De la sentencia recurrida se establece que el juzgador ha desarrollado su pronunciamiento en base a la apelación interpuesta por el acusador(...), de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Primero de Garantías penales del Azuay, ha realizado un análisis de las pruebas, de cargo y de descargo aportadas por los sujetos procesales en la etapa del juicio, llegando a determinar la existencia material de la infracción así como la responsabilidad del procesado conducta que se ha adecuado al tipo penal del delito de peculado tipificado y sancionado en el art. 257 del Código Penal, e inclusive en el considerando Tercero de la sentencia acusada desarrolla en síntesis las razones por las cuales el Juzgador de instancia a llegado a la certeza para emitir su pronunciamiento así consta:: "Toda prueba será apreciada por el Juez o Tribunal conforme a las reglas de la sana critica. Las presunciones que se aporten ante el Juez o Tribunal, están basadas en hechos probados, graves preciso y concordantes. Para que los indicios puedan presumir el nexo causal entre la infracción y sus responsables es necesario: 1) Que la existencia del delito se encuentre probada conforme a derecho 2) Que la presunción se fundamente en hecho reales y probado y nunca en otras presunciones; 3) Que los indicios que sirva de premisa a la presunción sean a) Varios B) Relacionados tanto en el asunto materia del proceso como con otros indicios, esto es que sean concordantes entre sí, c) Unívocos, es decir que conduzcan a una sola conclusión y d) Directos de modo que lleven a establecer lógica y naturalmente".
(…) Con respecto a la falta de motivación es importante señalar que en el caso analizado el fallo es claro completo, lógico por cuanto las decisiones no son arbitrarias, su parte resolutiva contiene fundamentos de orden legal, doctrinal, tanto que con lo expresado se evidencia que el Juzgador a justificado su pronunciamiento constante en el fallo recurrido, por lo tanto cumple con la respectiva motivación contemplada en el artículo 76 , numeral 7 literal I de la Constitución de la República, que contiene" No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes del hecho", norma suprema que tiene concordancia con el artículo 309 del Código de Procedimiento Penal. Por lo tanto la sentencia recurrida que condena al sentenciado como autor del delito de peculado tipificado y sancionado en el artículo 257 del Código Penal, se respalda en los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en los considerandos contenidos en ella. En conclusión este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, determina que no se evidencia violación de norma alguna que haya afectado a los sujetos procesales.
V. RESOLUCION. Por las consideraciones expresadas este Tribunal de la sala Especializada de lo Penal ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por unanimidad declara improcedente el recurso de casación interpuesto
Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal Expediente 4094 No. 494-2010 Registro Oficial Suplemento 165, 16 de Septiembre del 2014
El justiciable al alegar que se ha violado por el juzgador en sentencia, el contenido del tipo penal del Art. 257 del Código Penal, para resolver se-considera que etimológicamente peculado proviene del latín peculare que significa robar el peculio ajeno. La raíz común de peculio y pecunia (dinero) es pecus, que significa ganado, sinónimo de riqueza en pueblos antiguos como el romano cuyo ordenamiento económico se fundaba en el pastoreo.6 De donde el peculado, en términos generales, consiste en la substracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. El bien jurídico tutelado a través de la norma en el tipo penal específico del peculado es el correcto funcionamiento de la administración de justicia, es por ello que en la organización del Código Penal, este tipo se ha aglutinado en el libro primero, título III, De los delitos contra la Administración Pública, Capitulo V, De la violación de los deberes de funcionarios públicos, de la usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad. Consecuentemente, el bien jurídico protegido en este tipo de delito se centra en el eficaz desarrollo de la administración pública, referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario.
El peculado no es que tutele tan solo la integridad del patrimonio público, sino el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, es por eso que tiene sentido el hecho de apartar dinero y demás efectos públicos- de los fines que legalmente está previsto y dispuesto por la administración se considere un delito. (...) Este Tribunal considera que el ejercicio de subsunción realizado por el juzgador en sentencia, al adecuar los hechos presentados a través de la teoría del caso por parte de la Fiscalía General del Estado, como titular de la acción penal, (art. 195 de la Constitución de la República) es correcta en tanto y en cuanto así lo ha motivado en su decisión al explicar el grado de certeza que ha obtenido para la comprobación del delito, con lo que la actividad judicial resulta satisfactoria en la configuración de una decisión adoptada en mérito de las actuaciones de las partes en la audiencia de juicio en que se desarrolla la prueba conforme los principios procesales de publicidad, contradicción, inmediación, oralidad, etc. La decisión del juzgador es óptima porque justifica la elección de una solución jurídicamente legitimada en el caso concreto, con sumisión a las normas y principios del ordenamiento jurídico penal ecuatoriano de donde se determina la racionalidad de la decisión al evidenciarse la sumisión del juzgador a la Constitución y la ley en la sentencia que contiene tanto juicios sobre hechos como juicios de derecho, lo cual se evidencia de la confrontación de las teorías del caso esbozadas por los sujetos procesales versus la prueba que se ha sido pedido, ordenada y practicada en audiencia de juicio, con la valoración dada por el juzgador a cada uno de los medios de prueba para la justificación de la existencia del delito, de la responsabilidad penal del justiciable, luego la adecuación, (subsunción) de los hechos en el tipo penal del Art. 257 del Código Penal y la valoración de las circunstancias atenuantes acreditadas por el procesado.
(...)Este Tribunal considera que el núcleo central de la decisión impugnada consta del considerando sexto en donde se aprecia el examen, el análisis, la valoración que realiza el juzgador sobre el acervo probatorio desarrollado en audiencia de juicio, de donde la decisión resulta motivada tanto en cumplimiento de lo que determina el Art. 304A del Código de Procedimiento Penal como del Art. 76, numeral 7, literal I de la Constitución de la República, siendo por tanto evidente que la ley fue aplicada correctamente por el juzgador, porque los hechos ocurrieron, procesalmente, en los términos de la imputación fiscal, en la teoría del caso, causando la certeza tanto de la existencia del delito como de la responsabilidad penal del acusado, con la certeza de que-el delito cometido por el procesado es el de peculado tipificado y sancionado en el Art. 257 del Código Penal. 6. RESOLUCION. Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Penal Especializada de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal, declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por falta de fundamentación. Devuélvase el proceso al Tribunal que dictó el fallo recurrido, para la ejecución de la sentencia. Notifíquese y Cúmplase.
Argumentos en juicios
Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito Causa No. 737-2011
ACTUACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO
La doctora Magali Ruiz Cajas en representación de la Procuraduría General del Estado, señaló:
" En relación a la competencia, el recurrente invoca el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, y sostiene que existe nulidad en el proceso por haber actuado la doctora Ximena Victimilla Moscoso, sin competencia en la etapa intermedia, al no haberse reconocido la conexidad entre el delito de peculado y el delito de lavado de activos.
(…) El delito de peculado que se investiga corresponde al juicio No 737-2011, y versa específicamente sobre el contrato No. 095-DL-2007 suscrito entre el Ministerio del Deporte y la señora Rosa Victoria Segura Villegas, cuyo proceso no se enmarcó dentro de las disposiciones contenidas ni en el Reglamento lnterno de Contrataciones de Obras Civiles y Adquisición de Bienes, conforme consta del informe de indicios de responsabilidad practicado por la Contraloría General del Estado, y que concluye que existe un perjuicio para el Ministerio del Deporte en la cantidad de $102. 171,60 dólares de los Estados Unidos de América./(…) En relación a las nulidades, la doctrina considera que existen dos tipos de nulidades, estas son: las generales y las específicas, las primeras se refieren a todo el proceso penal, estas se dividen en absolutas y relativas, las absolutas no admiten saneamiento e invalidan la relación procesal de forma total o parcial, mientras que las relativas admiten saneamiento pero para su procedencia hay que alegarlas expresamente. La doctrina también habla de las nulidades supra legales, que provienen de las relaciones constitucionales, es decir de las violaciones al debido proceso contempladas en los artículos 76 y 77 de la Constitución de la República. No se puede alegar falta de competencia de la Jueza doctora Ximena Victimilla Moscoso, en razón del fuero que ostenta el doctor Carrión. Al no existir solemnidades sustanciales que puedan acarrear la nulidad del proceso, pues se ha garantizado el debido proceso y la seguridad jurídica prevista en el artículo 82 de la Constitución, solicito se deseche el recurso de nulidad interpuesto, pues no ha logrado enmarcar sus alegaciones en los numerales 1 y 3 del artículo 330 del Código de Procedimiento Penal".
(…) En virtud de lo expuesto, este Tribunal de Apelación, de la Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, declara improcedente el recurso de nulidad interpuesto por el señor Raúl Carrión Fiallos del auto de llamamiento a juicio. Agréguense al proceso los escritos presentados por Elizabeth Cárdenas Coronado por medio de los que solicita "en aplicación de lo establecido en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, se sirva declarar la nulidad procesal a partir de su invalidación", solicitud que se la desestima por improcedente, toda vez que la prenombrada, no fue recurrente dentro del recurso de nulidad interpuesto por Raúl Carrión Fiallos, además, lo que plantea carece de fundamento jurídico; lo único que Juicio No.737-TOIL devela es un afán de dilatar innecesariamente el curso normal de la Litis. Se le previene a la abogada de la defensa, que de presentar otro, de los escritos, en franco abuso del derecho, se actuará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132, numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 293 del Código de Procedimiento Civil. Téngase en cuenta las casillas judiciales Nos. 2294 y 065 que señala Lina Cárdenas Coronado, así como la autorización que confiere a los doctores María Eugenia Herrera, Hernán Alvear y Vicente Izquierdo.
Proceso Penal 595-2011 DELITO (PECULADO ART. 257 CP\ CONTESTACION A LOS RECURSOS LOS PROCESADOS
EL abogado Marcos Arteaga Valenzuela, Delegado del Procurador General del Estado principal manifiesta:
(…) Los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades del derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación constitución hasta tanto los títulos, acciones, participaciones o derechos que representen ese patrimonio sean transferidos a personas naturales o personas Jurídicas de derecho privado, de conformidad con Ia ley".
Con lo señalado se pudo determinar la responsabilidad del sentenciado, que coadyuvó y preparó el cometimiento del delito por el cual fue sentenciado, al dar la vía y agilitar la transferencia de los valores, siendo el enlace y encargado de la supuesta inversión, para que se dispusieran de los fondos públicos del Fondo de Cesantía de la Contraloría General del Estado.
La no participación en el delito alegada por el sentenciado Andrade Lara, ya fue debidamente analizada y resuelta, por lo que la alegación en el recurso de casación planteado, no cabe.
Al efecto, es útil remitirnos a lo dicho en la sentencia recurrida, de que el Ec. Andrade planificó conjuntamente con los otros sentenciados, disponer de forma arbitraria, de dineros del Fondo de Jubilación y que "se ha demostrado hasta la saciedad, que el Ec. Diego Andrade fue pieza principal del engranaje para el cometimiento del delito de peculado".
La Constitución Política de la República, vigente a le época en que ocurrieron los hechos materia del juico penal, en su artículo 121, segundo inciso, señalaba que se podía perseguir por malos manejos de fondos públicos, a particulares que no tengan la calidad de dignatarios, funcionarios o servidores de las organizaciones e instituciones del Estado, y que se debía sancionarlos de acuerdo a su grado de responsabilidad.
En consecuencia, es un desatino la acusación del recurrente, de que por no tener la calidad de servidor público, no es sujeto efectivo del delito de peculado.
Por lo expuesto, el Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, no violó la ley, la aplicó como correspondía.
Sentencias extranjeras y legislación comparada
Sentencias extranjeras
Perú
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA EXPEDIENTE N° 18 – 2010
Lima, veintiuno de enero de dos mil catorce En la causa seguida contra Víctor Mario Armando Rojo Tejero, Carlos César Lartiga Calderón y Manuel David Flores Malpartida por delito contra la administración pública-colusión desleal y peculado doloso, la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de Justicia de Lima –integrada por las señoras jueces superiores Inés Tello de Ñecco, Presidenta y Directora de Debates, María del Carmen Paloma Altabás Kajatt y Carolina Lizárraga Houghton–, dicta la siguiente:
PARTE EXPOSITIVA
Instrucción
1. El siete de mayo de dos mil nueve, la Cuarta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formalizó denuncia “contra VICTOR MARIO ARMANDO TEJERO ROJO y NELSON SALDARRIAGA ALTUNA, como autores por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública- Peculado Doloso en agravio del Estado Peruano, contra CARLOS LARTIGA CALDERÓN como cómplice primario por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – Peculado Doloso en Agravio del Estado Peruano, contra VICTOR MARIO ARMANDO TEJERO ROJO y NELSON SALDARRIAGA ALTUNA como autores por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – Colusión Desleal en agravio del Estado, contra MANUEL DAVID FLORES MALPARTIDA e IGNACIO NOBOA MALAGA como coautores por la comisión del delito contra la Administración Pública – Colusión Desleal en agravio del Estado Peruano (…) RESUELVE: NO HA LUGAR A FORMALIZAR DENUNCIA PENAL contra CARLOS CHANGANAQUI GONZALES, EDUARDO SUAREZ ESCOBAR, EDGARDO CESAR TRUJILLO GONZALES y MARIA ELENA CONTRERAS GUTIÉRREZ, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – PECULADO DOLOSO y COLUSIÓN DESLEAL en agravio del Estado DISPONIENDO: EL ARCHIVO DEFINITIVO de los actuados (…)” .
“(…) FORMULA ACUSACIÓN PENAL CONTRA:
PARTE CONSIDERATIVA
Concurso de delitos: colusión desleal y negociación incompatible con el cargo
34. Tanto al formular la acusación escrita como al formular la requisitoria oral, la representación del Ministerio Público postuló la pretensión penal bajo los tipos de colusión y negociación incompatible con el cargo. Con independencia de que la acción penal por este último delito ha prescrito (pues, antes ubicado en el artículo 397º del Código Penal, denominado “aprovechamiento indebido del cargo”, la penalidad máxima es de cinco años de privación de la libertad, ya transcurridos desde el año dos mil uno; lo mismo que los siete años y medio de prescripción extraordinaria), la Sala advierte y recuerda lo dicho en similar ocasión en la sentencia emitida en el expediente 30-2010 (caso “COFOPRI”):
“A. El delito de Colusión sanciona el supuesto según el cual determinado funcionario público CONCERTA, en razón de su cargo, con determinado particular respecto de algún procedimiento de provisión de bienes o servicios en la que el Estado participe como parte. Nótese que el injusto aquí radica en un deber funcional que se expresa justamente en la concertación. Dicho de otro modo, puede que la finalidad de la colusión no se consiga, lo cual en nada niega la inobservancia funcionarial con contenido penal.
La acepción del vocablo “concertar” es: “traer a identidad de fines o propósitos cosas diversas o intenciones diferentes”. Esto indica que la Colusión sanciona la bilateralidad en un acuerdo, donde los intereses personales (tanto del servidor público como el particular) se superponen al interés prestacional o comunitario que el Estado representa.
La jurisprudencia suprema al interpretar el tipo penal no ha requerido necesariamente un perjuicio patrimonial efectivo del Estado, sino sólo que el acuerdo colusorio ponga en peligro el patrimonio.
B. El delito de Aprovechamiento del Cargo (art. 399° CP) sanciona el supuesto según el cual determinado funcionario de forma directa, indirecta o simulada se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en el que intervenga en razón de su cargo. Por “interés” debe entenderse cualquier acto material, que en el contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado, exprese un interés privado supuesto sobre el interés público que le demanda el ejercicio del cargo.
Este tipo penal a diferencia del de Colusión no exige concertación, es decir, no se requiere bilateralidad. De hecho, si se sanciona un ilegal interés que responde a criterios distintos a los que inspiran la correcta administración pública (algunos autores mencionan que el interés siempre es económico, otros no) es porque se desvalora, al igual que en la Colusión, un injusto funcionarial, sólo que sin que medie actos de concertación.
En este orden de ideas, se reconoce la subsidiaridad de este tipo penal, tal como lo apunta Fidel Rojas, para quien este delito es subsidiario de aquellos que sancionan el hecho de que funcionarios prioricen intereses infuncionales. Dicho de otra forma, es subsidiario, a efectos del caso que nos ocupa, del delito de Colusión.
Para quienes opinan, como Abanto Vásquez, que lo que se protege en estos supuestos es el patrimonio estatal, este tipo de delito expresan una figura de peligro. No se niega en ese sentido la subsidiariedad del tipo penal.
(…)D. Conclusión: De acuerdo a lo hasta aquí mencionado, bien puede explicarse que los delitos de omisión de funciones y aprovechamiento del cargo son supuestos subsidiarios del delito de Colusión, allí donde no se puede probar la concertación. Subsidiariedad que se expresa en conductas omisivas y comitivas respectivamente. Bajo estas consideraciones es importante que, frente a un caso concreto en el que se encuentren involucrados todos estos delitos, se tenga las siguientes consideraciones:
•La colusión es la figura más compleja que, si se verifican sus elementos, debería tener la opción preferencial sobre el resto de figuras delictivas. Esto porque desvalora cabalmente el suceso delictivo a diferencia del resto tendrían déficit de desvaloración del hecho.
•Sin embargo, la imputación por colusión sólo es posible en la medida que pueda afirmarse la participación delictiva dolosas tanto de funcionarios responsables como de particulares en el hecho (no olvidar que se trata de una figura de participación necesaria). En ese sentido si se evidencia que algún interviniente no conocía la concertación entre funcionarios y particulares entonces correspondería aplicar las otras figuras delictivas (omisión de funciones o negociación incompatible).
•Lo importante es que la figura consigna una cláusula abierta lo que permite incluir cualquier procedimiento reglado conducente a proveer o proveerse de un bien o servicio. En este caso se trata de la formalización de la propiedad rural informal a una persona. Si en ese procedimiento se evidencia una concertación de voluntades público privadas entonces hay colusión.”
(…)SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO
Sólo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos, no el contratista o interesado. No puede ser autor por lo tanto cualquier funcionario o servidor que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad o asumirán irrelevancia. La norma no crea un tercer sujeto en el comisionista. El delito de colusión desleal o defraudatoria es uno de aquellos ilícitos penales en los cuales la vinculación funcional del sujeto activo con el objeto normativo materia de delito y con el bien jurídico se halla fuertemente enfatizada por la norma penal, de forma que la autoría se presenta restringida a determinados sujetos públicos vinculados, quienes se relacionan con el objeto material del delito (negociaciones y operaciones contractuales) por razones exclusivamente derivadas del cargo o comisión especial.
Se puede actuar como autor o en co-autoría siempre que, para este segundo título de imputación, los funcionarios se hallen colocados en idéntica posición de vinculación funcional con relación a las negociaciones o contrataciones en razón al cargo o comisión especial. La presencia de otros funcionarios, incluso de mayor jerarquía, que se hallen al margen de tal nexo, no legitima la co-autoría.
El por lo común largo tracto de realización que implican las negociaciones estatales, con sus escalonadas fases de perfeccionamiento y la intervención de diversos agentes vinculados hace propicia la co-autoría sucesiva de los funcionarios públicos, la misma que puede integrar complejos cuadros de intervención en el delito.
En este delito, como también en el de peculado, entre otros, se aprecia en toda su dimensión la existencia de la necesaria vinculación funcional que debe poseer el sujeto activo con el objeto material del delito: en el caso del peculado, con los caudales o efectos; en el de la colusión desleal, con las operaciones o negociaciones estatales”.
(…) Delito contra la administración pública – peculado doloso
244. Se imputa a los acusados Víctor Mario Armando Rojo Tejero y Carlos César Lartiga Calderón la comisión del delito contra la administración pública – peculado doloso, ilícito previsto en el primer párrafo del artículo 387° del Código Penal en estos términos (en su versión vigente durante los hechos) :
“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. (…)”.
La Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo Plenario número 04-2005/CJ-116, de treinta de septiembre de dos mil cinco, estableció como precedentes vinculantes:
“6. El artículo 387° del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo...”; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…”; concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social…” (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.
Responsabilidad del acusado Carlos César Lartiga Calderón
247. En cuanto al acusado Lartiga Calderón, a quien se imputa el mismo delito –peculado doloso- en grado de complicidad de Rojo Tejero, es preciso recordar con Villavicencio Terreros que: ”[p]articipación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. (…) Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia , en relación a la del autor. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello, es imprescindible la existencia de un autor respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Todas las conductas de los partícipes deben adecuarse bajo el mismo título de imputación por el cual responde el autor (unidad del título de imputación o unidad de calificación jurídica). (…) Al partícipe se le puede caracterizar de manera negativa pues no ejecuta la acción, no comete el delito, no realiza el tipo principal. Por ello, los tipos de lo injusto de la parte especial del Código Penal no abarcan el comportamiento de los partícipes en su descripción. El partícipe realiza un tipo dependiente del principal, pues sólo a través de la comisión de un delito, por parte de un autor, se le podrá aplicar lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Código Penal. De esto se deduce que el contenido del injusto de la participación se deriva de lo injusto del hecho principal. Así, las disposiciones vigentes sobre la participación significan una ampliación del tipo a comportamientos que serían impunes de otro moda.
252. Establecidos y expuestos los hechos en los fundamentos correspondientes, se advierte una pluralidad de acciones que lleva a la infracción de más de un tipo penal y en más de una ocasión por cada uno de ellos, esto es, delito continuado tanto con respecto a la colusión, como con respecto al peculado y ambos ilícitos en concurso real entre ellos. Así, pues, de Pena de inhabilitación.
PARTE RESOLUTIVA
Por estos fundamentos, en aplicación de los artículos 23°, 28°, 29°, 31°, 36°, incisos 1 y 2, 38°, 45°, 45°-A, 46°, 49°, 50°, 92°, 93°, 384°, 387° primer párrafo, y 426° del Código Penal, así como los artículos 280°, 283°, 284° y 285° del Código de Procedimientos Penales, la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, administrando justicia a nombre de la Nación y en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución y las leyes,
ORDENANDO: que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se cursen los oficios para su inscripción por las autoridades competentes, con aviso al juez de la causa. Asimismo, en cuanto a la pena de inhabilitación impuesta, se dé cumplimiento a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la República en Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, de dieciocho de julio de dos mil ocho, fundamentos 15 y 16, en lo que corresponda y con atención a lo establecido en el Acuerdo Plenario Nº 10-2009/CJ-116, fundamento 9.
VII. ORDENANDO: levantar las medidas coercitivas personales y reales que se hubiesen decretado contra los absueltos y anular los antecedentes policiales y judiciales contra ellos generados.
Legislación comparada
México
CÓDIGO PENAL FEDERAL
Art. 223.- El delito de Peculado se establece como:
•Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otra causa.
•El servidor público que indebidamente utilice fondos públicos u otorgue alguno de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades con el objeto de promover la imagen política o social de su persona, la de su superior jerárquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona.
•Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones a que se refiere la fracción anterior, a cambio de fondos público o del disfrute de los beneficios derivados de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades.
•Cualquier persona que sin tener el carácter de servidor público federal y estando obligada legalmente a la custodia, administración o aplicación de recursos públicos federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les dé una aplicación distinta a la que se les destinó.
Doctrina
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014), Autor: Abg. José Sebastián Cornejo Aguiar
Tipo Penal del Peculado
(…) Tanto así, que como se menciona en el Artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, se entenderá al Peculado, como aquel tipo penal que “ Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera.
LEGISLACIÓN COMPARADA DEL PECULADO
ARGENTINA
El peculado constituye el delito cometido por el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia la haya sido confiada por razón de su cargo, en igual delito incurrirá el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.
CHILE
Comete peculado el empleado público que, teniendo a su cargo caudal o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, lo sustrajere o consistiere que otro lo sustraiga.
BRASIL
Cuando el funcionario público se apropiare de dinero, valor o cualquier otro bien móvil, público particular, del que tenga posesión en razón de su cargo.
Dr. Nelson Fernando López, Responsabilidad, Administrativa, Civil y Penal de los Servidores Públicos, Tercera Edición, Pág. 138. Quito.
DELITOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICAS
Etimología Eu sentido etimológico, en el término “peculado” deviene de las voces latinas “pecus” (ganado) y “latus” (de latrocinium hurto), con lo cual significaba el “hurto de ganado”: en efecto, así lo señala Pérez en la época arcaica del imperio romano, el ganado servía como medio de pago, y por ello, al responsable del ilícito apoderamiento del mismo se le privaba del agua y el fuego, antes de condenarlo a morir, de tal suerte que, desde tal época, el delito de “peculado” avocaba apoderamiento de las cosas, de los bienes públicos.
Pérez, Luis Carlos, Derecho Penal: parte general, Tomo III, Rditorial temis, Bogota 1984, Pág. 197.