Peculado

Concepto

Índice de sentencias: P

             CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, SALA PENAL,  No. 168-2008,  Ponente: Dr. Jorge M. Blum Carcelén, Msc.

Diccionario jurídico virtual, de Lexis S.A. Portal Jurídico del Ecuador, Pág. 39, se refiere al PECULADO como la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración.

En la actualidad, este delito se denomina malversación de caudales públicos. En este mismo sentido el doctor Luis Cueva Carrión en su obra "PECULADO", Tomo I, Teoría, práctica y jurisprudencia, pág. 81, señala: "Lo esencial del peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad...", por lo tanto los intereses tutelados son: el empleo de los fondos públicos conforme lo dispone la ley y la necesidad de contar con funcionarios probos, esto ya fue señalado por Maggiore, quien manifestó que por esta razón Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública;

El delito de peculado, tipificado en el artículo 257 del Código Penal, tiene una estructura específica que amerita un detenido análisis: 1) Según la doctrina, en la configuración del Peculado, debe darse la confluencia de tres elementos esenciales: Sujeto activo: la calidad de funcionario público del autor o el estar incluido entre aquellas personas que la ley equipara al agente estatal; Objeto: la naturaleza de los bienes (públicos o equiparados); Relación funcional: que estos bienes hayan sido confiados a la persona en razón de su cargo o de su tarea. (Delitos propios de los funcionarios públicos, Marco Antonio Terragni, Ediciones Jurídicas CUYO, p.211).- 2) En el tipo penal previsto en nuestra legislación, en el artículo 257 del Código Penal, el núcleo o verbo rector es el "haber abusado" por parte del funcionario, de dineros públicos o privados y en general de efectos que los representen, piezas títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, bien por desfalco, disposición arbitral o cualquier otra forma semejante; o sea que los intereses que se tutelen son, por un lado, el empleo de los fondos públicos destinados a determinados fines y cuya distracción produce serios perjuicios al aparato estatal con la siguiente afectación al bien común y, por otro, los bienes que también pueden ser del dominio de los particulares, sin que la distinción entre bien público y bien privado, sea esencial para la adecuación típica. 3) abusar según el diccionario de la lengua es "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien".

Desfalcar, según el diccionario Cabanellas: "Usar uno o tomar para sí el caudal que esta obligado a custodiar", "Substracción, retención indebida o uso privado de caudales o valores por la persona que tiene la obligación de custodiarlos de devolverlos o de servirse de ellos para fines específicos"; en términos sencillos, "el abusar de fondos públicos por desfalco" debe entenderse como el "llevarse consigo los dineros públicos mediante actos volitivos puestos en ejecución por el agente, con dolo a mala fe; y, más precisamente una forma planificada de llevarse los fondos públicos, en perjuicio del Estado". la "Disposición arbitraria" se debe entender de conformidad al diccionario de la lengua española como, la facultad de enajenar o gravar los bienes, o como, la colocación o situación de las cosas, procediendo libremente usando de esta facultad en forma injusta irracional o ilegal, y, por tanto, "la disposición arbitraria de los fondos públicos se entiende que es el uso indebido o impropio que se hace de los caudales públicos que se encuentran bajo su custodias".

El artículo innumerado cuarto, después del Art. 257 del Código Penal, establece ... "que la misma pena señalada en los artículos anteriores se impondrá a las personas elegidas por votación popular, a los representantes o delegados y a los funcionarios, empleados o servidores públicos que aprovechándose de la representación popular o del cargo que ejercen se favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, les hubiesen concedido contratos o permitido la realización de negocios con el Estado o con cualquier otro organismo del sector público.

           CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL,  No. 589-2010, CONJUEZA PONENTE: DRA. ZULEMA PACHACAMA NIETO.

El delito de peculado es un delito de daño, es necesario que los dineros salgan de las arcas del Estado.

PECULADO

                                           Real Academia Española, Diccionario Usual

En el antiguo derecho y hoy en algunos países hispanoamericanos, delito que consiste en el hurto de caudales del erario, cometido por aquel a quien está confiada su administración.

ARGERI, Saúl A. - ARGERI GRAZIANI, Raquel C.E.; Diccionario de Ciencias Jurídicas Sociales - Comerciales Empresariales  Políticas  -     Mercosur Tratados Internacionales, 

Infracción penal dolosa que afecta a la Administración Pública. Remite al funcionario que comete la acción de sustraer (apropiarse o disponer) caudales o efectos del Estado cuya administración, percepción o custodia (en el sentido de vigilancia y cuidado) se le ha confiado (aún cuando los restituya sin enriquecimiento alguno) por razón de su cargo o empleo. (Ed. La Ley, 1999, Buenos Aires, p. 295)

                                  Revista Judicial, La Hora Derecho Ecuador.com 

No se trata claro está de un delito nuevo, pero consideramos interesante señalar que en la última época se presenta como un problema de muy particulares características, por extenderse al derecho internacional, este delito se castigó entre los romanos, primero con la pérdida del empleo y de la honra; y luego, con el destierro de las minas y aún con la muerte, después con la deportación y confiscación de bienes y últimamente con la privación del derecho de ciudadanía y con la restitución del doble. En general, el delito de peculado, se confunde e identifica con el de concusión, y algunas veces la concusión adquiere el significado más limitado y específico de exacción ilegal, según la nomenclatura de muchos códigos penales vigentes. Así diremos que peculado es la substracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confundida su custodia o administración de los fondos públicos.

Base Legal

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR

Art. 129.- La Asamblea Nacional podrá proceder al enjuiciamiento político de la Presidenta o Presidente, o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, a solicitud de al menos una tercera parte de sus miembros, en los siguientes casos:

(…) 2. Por delitos de concusión, cohecho, peculado o enriquecimiento ilícito (…)

Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.

Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.

CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL, COIP

Art. 16.- Ámbito temporal de aplicación.- Los sujetos del proceso penal y las o los juzgadores observarán las siguientes reglas:

(…) 4. Las infracciones de agresión a un Estado, genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas, peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y las acciones legales por daños ambientales son imprescriptibles tanto en la acción como en la pena.

Art. 75.- Prescripción de la pena.- La pena se considera prescrita de conformidad con las siguientes reglas:

(…) La prescripción requiere ser declarada.

No prescriben las penas determinadas en las infracciones de agresión, genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas, crímenes de agresión a un estado, peculado, cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y daños ambientales.

Art. 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.

Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo: a) dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen; b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

Si los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra fraudulenta de entidades del Sistema Financiero Nacional, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.

La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.

Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera.

Sentencias

Sentencias de la Corte Constitucional

Caso No. de Expediente Corte Constitucional: 0228-13-JH
Juzgado de Procedencia: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL 

HECHOS RELEVANTES:

El señor JimiJhoiSagüi Vallejo presentó acción de hábeas corpus por cuanto se mantiene la prisión preventiva dictada en su contra a pesar de que la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago declaró la nulidad de la sentencia que lo condenaba. De la sentencia analizada se pueden señalar los siguientes acontecimientos: a) El accionante manifestó que el Juzgado Primero de Garantías Penales y de Tránsito de Morona Santiago, dentro del proceso penal número 80-2009, en la audiencia pública oral para emitir el dictamen fiscal acusatorio, por supuesto delito de peculado al Gobierno Municipal de Logroño, resolvió disponer la prisión preventiva contra él, medida cautelar que fue ratificada en el auto de llamamiento a juicio de 28 de febrero de 2010. (…) El legitimado activo alegó que la finalidad de la prisión preventiva era garantizar su comparecencia a la audiencia de juzgamiento, y al ya haberse realizado, el mantener la medida cautelar restringe su derecho a la libertad y atenta contra el principio de presunción de inocencia, por lo que solicitó se disponga su inmediata libertad. d) La Sala Única de la Corte Provincia de Justicia de Morona Santiago decidió negar la acción de hábeas corpus presentada, por lo que, el accionante interpuso recurso de apelación.

DESCRIPCIÓN BREVE DE LA SENTENCIA EMITIDA POR EL/LOS JUECES QUE CONOCIERON LA CAUSA:

La Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia resolvió negar el recurso de apelación, rechazar la acción de hábeas corpus presentada por el accionante y confirmó la sentencia subida en grado, argumentando que: a) La privación preventiva de la libertad, “en los casos expresamente señalados por la ley, es necesidad de política criminal y procesal que debe cumplirse exclusivamente como excepción tanto al derecho a la presunción de inocencia, al derecho de libertad personal y a las garantías del debido proceso”, por tanto, la prisión preventiva cumple fines sustantivos, que atienden a la repercusión social del hecho, evitar el sentimiento de inseguridad colectivo y los fines adjetivos, que es asegurar la comparecencia del imputado, a través de la causa penal, ante el juez competente. b) Consecuentemente, “no existe ilegalidad, ilegitimidad ni arbitrariedad en la orden de privación de libertar en contra de JimiJhoiShagüi Vallejo, además de que la autoridad que la expidió es la competente para hacerlo.

Sentencias de la Corte Nacional de Justicia

RESOLUCIÓN No. 08-2015
LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

RESUELVE:

ARTÍCULO ÚNICO.- En los delitos de peculado a los que se refieren el inciso cuarto del artículo 278 del COIP y en los delitos contra el sistema financiero, que de conformidad con el Código Orgánico Monetario y Financiero y la Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria, están relacionados con el control exclusivo de la Superintendencia de Bancos y de la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, para el ejercicio de la acción penal, la Fiscalía General del Estado no requerirá de ningún informe previo o adicional de aquellos organismos de control como presupuesto de procedibilidad. Para estos casos, la Fiscalía General del Estado ejercerá las facultades que le confieren la Constitución de la República y la ley, cuando conozca, de cualquier manera, sobre la perpetración de alguna infracción de esta naturaleza.

Esta Resolución será aplicada a partir de esta fecha, sin perjuicio de su publicación en el Registro Oficial.

Publíquese en el Registro Oficial y en la Gaceta Judicial.

Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Salón de Sesiones del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, a los diez días del mes de junio de dos mil quince.

PECULADO. Expediente 168, Registro Oficial Suplemento 301, 10 de Abril del 2015.
No. 168-2008
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA PENAL

El Ing. Oswaldo Illanes Ibarra, Director Regional 6 de la Contraloría General del Estado, encargado, interpone Recurso de Casación de la sentencia absolutoria, expedida el 20 de febrero de 2008 por el Tribunal Segundo de lo Penal de Chimborazo, con la que absuelve al acusado Lcdo. Carlos Antonio Falconí Carrillo. Aceptado al trámite el recurso de casación, habiéndose fundamentado el recurso por parte del Ab. Carlos Pólit Faggioni, en calidad de Contralor General del Estado y contestada dicha fundamentación por el señor Carlos Falconí Carrillo y el Dr. Alfredo Alvear Enríquez Director Nacional de Asesoría Jurídica, Subrogante del señor Ministro Fiscal General del Estado, mediante providencia del 26 de agosto de 2008.

(…) CONSIDERACIONES DE LA SALA: Diccionario jurídico virtual, de Lexis S.A. Portal Jurídico del Ecuador, Pág. 39, se refiere al PECULADO como la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. En la actualidad, este delito se denomina malversación de caudales públicos. En este mismo sentido el doctor Luis Cueva Carrión en su obra "PECULADO", Tomo I, Teoría, práctica y jurisprudencia, pág. 81, señala: "Lo esencial del peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad...", por lo tanto los intereses tutelados son: el empleo de los fondos públicos conforme lo dispone la ley y la necesidad de contar con funcionarios probos, esto ya fue señalado por Maggiore, quien manifestó que por esta razón Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública; El delito de peculado, tipificado en el artículo 257 del Código Penal, tiene una estructura específica que amerita un detenido análisis: 1) Según la doctrina, en la configuración del Peculado, debe darse la confluencia de tres elementos esenciales: Sujeto activo: la calidad de funcionario público del autor o el estar incluido entre aquellas personas que la ley equipara al agente estatal; Objeto: la naturaleza de los bienes (públicos o equiparados); Relación funcional: que estos bienes hayan sido confiados a la persona en razón de su cargo o de su tarea. (Delitos propios de los funcionarios públicos, Marco Antonio Terragni, Ediciones Jurídicas CUYO, p.211).- 2) En el tipo penal previsto en nuestra legislación, en el artículo 257 del Código Penal, el núcleo o verbo rector es el "haber abusado" por parte del funcionario, de dineros públicos o privados y en general de efectos que los representen, piezas títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, bien por desfalco, disposición arbitral o cualquier otra forma semejante; o sea que los intereses que se tutelen son, por un lado, el empleo de los fondos públicos destinados a determinados fines y cuya distracción produce serios perjuicios al aparato estatal con la siguiente afectación al bien común y, por otro, los bienes que también pueden ser del dominio de los particulares, sin que la distinción entre bien público y bien privado, sea esencial para la adecuación típica. 3) abusar según el diccionario de la lengua es "usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien Desfalcar, según el diccionario Cabanellas: "Usar uno o tomar para sí el caudal que esta obligado a custodiar", "Substracción, retención indebida o uso privado de caudales o valores por la persona que tiene la obligación de custodiarlos de devolverlos o de servirse de ellos para fines específicos"; en términos sencillos, "el abusar de fondos públicos por desfalco" debe entenderse como el "llevarse consigo los dineros públicos mediante actos volitivos puestos en ejecución por el agente, con dolo a mala fe; y, más precisamente una forma planificada de llevarse los fondos públicos, en perjuicio del Estado. la "Disposición arbitraria" se debe entender de conformidad al diccionario de la lengua española como, la facultad de enajenar o gravar los bienes, o como, la colocación o situación de las cosas, procediendo libremente usando de esta facultad en forma injusta irracional o ilegal, y, por tanto, "la disposición arbitraria de los fondos públicos se entiende que es el uso indebido o impropio que se hace de los caudales públicos que se encuentran bajo su custodias".- El artículo innumerado cuarto, después del Art. 257 del Código Penal, establece ... "que la misma pena señalada en los artículos anteriores se impondrá a las personas elegidas por votación popular, a los representantes o delegados y a los funcionarios, empleados o servidores públicos que aprovechándose de la representación popular o del cargo que ejercen se favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, les hubiesen concedido contratos o permitido la realización de negocios con el Estado o con cualquier otro organismo del sector público"..., y con el análisis de la sentencia emitida por el Tribunal Penal que se recurre, se puede establecer que los juzgadores, no han aplicado en debida forma la sana crítica, como lo establece el Art. 86 del Código de Procedimiento Penal, rompiendo las reglas del análisis lógico y el juzgador, en forma incoherente concluye en la parte resolutiva del fallo, afirmando desde un suigeneris punto de vista, que existe duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas de cargo, para terminar absolviéndolo, sin sustento legal, ya que con el mismo testimonio rendido en la audiencia de juicio por el acusado, se establece con certeza, que efectivamente fue la persona que contrató y dispuso el pago de una pantalla de presión, cuyo objeto mueble lo adquirió como Presidente de la Casa de la Cultura Benjamín Carrión, Núcleo de Chimborazo, para beneficiar o favorecer a la compañía C.P.U. System Cia. Ltda., cuyo representante legal es su sobrino señor Gil Xavier Wandemberg Falconí, para lo cual utilizó facturas falsas o que carecen de autenticidad, violentando la letra d del Art. 56 de la Ley de Contratación Pública, que le prohibía hacerlo a través de su pariente, y el hecho de haber devuelto, en dinero, el costo del objeto adquirido, no lo libra de responsabilidad, ni puede tenerse a dicho hecho, como el desvanecimiento de su conducta infraccional, que por sí, constituye delito, para que se lo exima de responsabilidad, como erróneamente lo hizo el Tribunal a quo, que emitió en su favor sentencia absolutoria, reconociéndolo su estado de inocencia, cuando de las pruebas actuadas en la audiencia de juzgamiento, se había probado la materialidad de la infracción y se obtuvo la certeza de la participación del acusado de ser autor de la infracción que se juzga, violentándose la norma procesal contenida en el Art. 250 del Código de Procedimiento Penal, que así lo dispone, tanto más que de las pruebas presentadas por la Contraloría General del Estado, a través de testimonios y prueba documental se justificó plenamente dicha materialidad de la infracción, como la culpabilidad del acusado, con lo que hizo una errónea interpretación del innumerado cuarto a continuación del Art. 257 del Código Penal, y también del artículo 4 de la referida norma sustantiva penal, en lo referente a considerar el in-dubio pro reo, ya que de las actuaciones analizadas en la sentencia, no cabe la consideración de la duda respecto al accionar del acusado, evidenciándose del Examen de Auditoría Financiera, practicado por los funcionarios de la Contraloría Regional 6, a la Casa de la Cultura Benjamín Carrión, Núcleo de Chimborazo, en el período del 01 de junio de 1999 al 31 de diciembre de 2003, tiempo en que ejercía la presidencia el Lcdo. Carlos Falconí, se llegó a establecer presunciones, de que favoreció con el contrato a un pariente, superándose el presupuesto de procedibilidad necesario para este tipo de acciones penales, transformándose dicho Examen de Contraloría en prueba, al ser presentada y actuada en la tercera etapa del proceso penal, precisamente donde adquiere la calidad de prueba en contra del acusado, desvaneciendo su principio de inocencia, para darle la calidad de culpabilidad por su ilícito accionar, que no pudo ser desvanecido por el hecho de devolver el monto de lo pagado a la entidad, aunque constituya un valor ínfimo, ya que se lo juzga, es por la forma dolosa con la que actuó para adquirirlo, utilizando para ello proformas falsas y beneficiando a quien por ley estaba prohibido, quebrantando la confianza dispensada por el Estado, en el buen manejo que debía tener con los fondos públicos, correspondiendo haberlo con probidad, con honestidad y en forma legal, adecuando su conducta al delito de peculado, porque tenía la facultad para disponer de ellos o la posibilidad de hacerlo, como lo hizo el acusado, beneficiando a su sobrino, por lo que se acepta el recurso de casación y las fundamentaciones realizadas por el casacionista como organismo de Control y la realizada por la Fiscalía General del Estado, desechándose las argumentaciones del acusado, por no contar con sustento legal. Por las consideraciones antes indicadas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal, por las evidentes violaciones de la ley que contiene el fallo recurrido, se casa la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de lo Penal de Chimborazo y por el mérito de la prueba introducida en la audiencia de juicio, se condena al Lcdo. Carlos Antonio Falconí Carrillo, cuyas generales obran de autos, como autor del delito tipificado en el innumerado cuarto a continuación del Art. 257 del Código Penal, imponiéndole la pena de un año de prisión y multa de ciento noventa dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, quedando imposibilitado de ejercer cargo público. Devuélvase el proceso al inferior para los fines pertinentes. Se aclara que la mora en el despacho corresponden a los funcionarios que estaban a cargo del mismo, desde la fecha que ingresó a este órgano jurisdiccional. Actúe el Dr. Hermes Sarango Aguirre, Secretario Relator. Notifíquese y cúmplase.

DELITO DE PECULADO. Expediente 589, Registro Oficial Suplemento 165, 16 de Septiembre del 2014.
No. 589-2010
(PECULADO ART. 257 CP)
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL 

VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en calidad de jueces y conjueza de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia. En lo principal el recurrente Ing. Roberto Iñiguez Cedillo mandatario del Gerente y Representante Legal del Banco Nacional de Fomento Ing. Roberto Barriga Ayala, … autor responsable del delito de peculado; tipificado y sancionado en el Art. 257 del Código Penal; por lo que se le impone la pena modificada de cuatro años de reclusión mayor ordinaria, por haber justificado las atenuantes estatuidas en los numerales 6 y 7 del Art. 29 ibídem, así como la atenuante trascendental plasmada en el artículo 74 de la ley sustantiva penal.

(…)CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- (...) En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, se encuentra estatuido en el art. 76, numeral 7, literal m de la Constitución de la República, en tanto que la casación propiamente dicha, como medio impugnatorio, se encuentra regulada en los arts. 349-358 del Código de Procedimiento Penal. La doctrina reconoce que una de las garantías que tiene el procesado, en desarrollo del debido proceso, es la de impugnar la decisión judicial que no comparta y que comprometa su derecho a la defensa, Derecho que en el Ecuador se extiende a todos los -sujetos procesales, siendo entonces la casación uno de estos medios impugnatorios, de naturaleza extraordinaria, especial y facultativa, mediante la cual una de las partes que actúan en el juicio, expresamente autorizadas para tal efecto, y por alguna de las causales taxativamente determinadas en la ley procesal penal, demanda de la Corte Nacional de Justicia un examen jurídico de una sentencia venida en grado que considere violatoria de la ley sustantiva, y en ocasiones de la ley procesal penal.1 La naturaleza jurídica de la casación consiste en la constatación de la conformidad en derecho de la sentencia2, por tanto no constituye de modo alguno-instancia y tampoco resulta un nuevo análisis de la prueba actuada y desarrollada en juicio, para aquello existe en nuestro sistema procesal penal otros medios de impugnación de naturaleza específica. 6.2.- El principio de legalidad adjetiva previsto en el art. 76, numeral 3 de la Constitución de la República dice que: "Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento". En tal sentido, la interposición del recurso de casación así como su fundamentación están sujetas al impulso del sujeto procesal (recurrente) conforme el principio dispositivo consagrado en el numeral 6 del art. 168 de la Constitución de la República. No obstante, la ley procesal penal (art. 358) confiere al órgano judicial la facultad de casar la sentencia aun cuando el recurrente haya equivocado la fundamentación del recurso.

El recurso tiene como objeto velar por la recta y genuina aplicación de la ley, al tener carácter de extraordinario y especial, es esencial que el recurrente indique claramente en qué consiste el error y demuestre en el desarrollo de su tesis la ilegalidad de la sentencia, imponiendo la obligación de fundamentar los cargos que se demanden contra el veredicto, utilizando métodos que orienten a explicar en detalle los términos en que se ha producido la violación de la ley, ya por contravención expresa de su texto, norma aplicable al caso en conflicto que deducen efectos contrarios a su hipótesis; por indebida aplicación, si la norma invocada en la decisión se integra con presupuestos no relacionados al caso que se juzga y consecuentemente se deja de aplicar la norma que jurídicamente correspondía o por errónea interpretación, si resultando que la norma que se utilizo por el juzgador es aplicable al tema de conflicto. Igualmente la fundamentación del recurso debe abarcar la explicación de cuál es la incidencia resultante por el error que ha originado en la parte dispositiva del fallo que se impugna, de tal forma que se pueda sustentar que, si el juzgador no hubiera entrado en esa exclusiva infracción, otra hubiera sido la decisión judicial, aspectos que en la fundamentación del presente recurso de casación no se explica, limitándose el recurrente únicamente a manifestar su inconformidad con el fallo, en razón de la cuantía respecto del valor del perjuicio. 6.5.- De la sentencia recurrida se establece que el juzgador ha desarrollado su pronunciamiento en base a la apelación interpuesta por el acusador particular Ing. Roberto Iñiguez Cedillo, de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Primero de Garantías penales del Azuay, estableciéndose que éste ha realizado un análisis de las pruebas, de cargo y de descargo aportadas por los sujetos procesales en la etapa del juicio, llegando a determinar la existencia material de la infracción así como la responsabilidad del procesado conducta que se ha adecuado al tipo penal del delito de peculado tipificado y sancionado en el art. 257 del Código Penal, e inclusive en el considerando Tercero de la sentencia acusada desarrolla en síntesis las razones por las cuales el Juzgador de instancia a llegado a la certeza para emitir su pronunciamiento así consta:: "Toda prueba será apreciada por el Juez o Tribunal conforme a las reglas de la sana critica. Las presunciones que se aporten ante el Juez o Tribunal, están basadas en hechos probados, graves preciso y concordantes. Para que los indicios puedan presumir el nexo causal entre la infracción y sus responsables es necesario: 1) Que la existencia del delito se encuentre probada conforme a derecho 2) Que la presunción se fundamente en hecho reales y probado y nunca en otras presunciones; 3) Que los indicios que sirva de premisa a la presunción sean a) Varios B) Relacionados tanto en el asunto materia del proceso como con otros indicios, esto es que sean concordantes entre sí, c) Unívocos, es decir que conduzcan a una sola conclusión y d) Directos de modo que lleven a establecer lógica y naturalmente".

(…) 6.7.- Con relación a la Fundamentación realizada por la Fiscalía en la audiencia pública y contradictoria en la que manifiesta: "Que en nuestra legislación existe la reparación integral" y que no se ha cumplido con esta disposición por lo que solicita se acepte el pago de los $ 6.981,11 al Banco de Fomento mas los daños y perjuicios y el lucro cesante. Al respecto se establece en la sentencia dictada por el Primer Tribunal de Garantías Penales del Azuay el 29 de abril del 2010 a las 17h00 y ratificada mediante fallo dictado la Primera Sala Especializada de lo Penal y Transito de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, el 5 de julio del 010 a las 14h20, se declara Freddy Marcelo Orellana Barbecho autor por lo tanto responsable del delito de peculado; ilícito tipificado y reprimido en el Art. 257 del Código Penal vigente por lo que se le impone la pena de ocho años de reclusión mayor ordinaria, pero como a su favor se han justificado la circunstancias atenuantes estatuidas en los numeral 6 y 7 del Art. 29 Ibídem; así como la atenuante trascendental plasmada en el art. 74 de la Ley Sustantiva Penal, al no ser sustantiva ni modificatoria de la infracción, en relación con el inciso cuarto del Art. 72 del Cuerpo de Leyes antes invocado, se le modifica la pena y se le impone la de cuatro años de reclusión mayor ordinaria (...) y entre otras cosas se dispone el pago de daños y perjuicios y las costa procesales, de conformidad con el art. 78 de Código Supremo en relación con el art. 309 de la ley adjeva Penal por lo que se le impone a Freddy Marcelo Orellana Barbecho a pagar la suma de cuatro mil ciento once dólares con cincuenta centavos, valor determinado en la auditoria bancaria, comprobada en la audiencia de juzgamiento además de fijar en cuatro salarios básicos unificados del trabajador en general como honorarios del abogado de la acusación particular. 6.8- Con respecto a la falta de motivación es importante señalar que en el caso analizado el fallo es claro completo, lógico por cuanto las decisiones no son arbitrarias, su parte resolutiva contiene fundamentos de orden legal, doctrinal, tanto que con lo expresado se evidencia que el Juzgador a justificado su pronunciamiento constante en el fallo recurrido, por lo tanto cumple con la respectiva motivación contemplada en el artículo 76 , numeral 7 literal I de la Constitución de la República, que contiene" No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes del hecho", norma suprema que tiene concordancia con el artículo 309 del Código de Procedimiento Penal. Por lo tanto la sentencia recurrida que condena al sentenciado como autor del delito de peculado tipificado y sancionado en el artículo 257 del Código Penal, se respalda en los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en los considerandos contenidos en ella. En conclusión este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, determina que no se evidencia violación de norma alguna que haya afectado a los sujetos procesales.

V. RESOLUCION. Por las consideraciones expresadas este Tribunal de la sala Especializada de lo Penal ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por unanimidad declara improcedente el recurso de casación interpuesto por el recurrente ING. ROBERTO IÑIGUEZ CEDILLO, mandatario del Gerente General y Representante Legal del Banco Nacional de Fomento Ing. Roberto Barriga Ayala. Ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al órgano judicial de origen.- NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.-

DELITO DE PECULADO. Expediente 494, Registro Oficial Suplemento 165, 16 de Septiembre del 2014.
No. 494-2010
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL

(…) El ciudadano Leopoldo Iván Cevallos Fustillos condenado, en ejercicio de su derecho constitucional a la impugnación consagrado en el art. 76, numeral 7, literal m, interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Garantías Penales de Pichincha con fecha 8 de junio de 2010, las 17h30, en que se le impone la pena privativa de libertad (modificada) de cuatro años de reclusión mayor ordinaria por considerarlo autor del delito de peculado, tipificado y sancionado en el art. 257 del Código Penal. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA. Mediante denuncia realizada por el Dr. César Sánchez Ramírez, quien comparece en nombre y representación del Prefecto Provincial y Síndico de la Prefectura de Pichincha e indica que el señor Leopoldo Iván Cevallos Fustillos, cuando se desempeñaba en la función de Jefe de Recaudaciones del Honorable Consejo Provincial de Pichincha, no ha depositado en las cuentas de la institución la suma de usd. 4.292,51 (cuatro mil doscientos noventa y dos dólares con cincuenta y un centavos de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica) dinero correspondiente a cancelaciones parciales de los convenios de pago efectuados entre los deudores y el Juez de Coactivas, hechos que en definitiva se adecuan en el tipo penal del art. 257 del Código Penal. Concluida la etapa de instrucción fiscal y con dictamen acusatorio el Juez contralor en etapa intermedia, luego de realizada la audiencia preliminar (hoy preparatoria) declara la validez procesal por no existir violaciones de procedimiento, requisitos de procedibilidad, cuestiones de prejudicialidad que puedan afectar la idoneidad del proceso penal y con fundamento en lo que dispone el Art. 232 del Código de Procedimiento Penal dicta auto de llamamiento a juicio en contra del justiciable Leopoldo Iván Cevallos Fustillos por presumirlo autor del delito de peculado tipificado y sancionado en el Art. 257 del Código Penal, esto en virtud de los elementos de convicción que han sido recogidos por Fiscalía General del Estado en etapa procesal de investigación, tanto para la justificación de existencia del delito y de la presunta participación penal del justiciable en el ilícito atribuido a través de la imputación.

(…) 4.1.1. Violación de la ley en la sentencia por contravención expresa del numeral 2 del art. 309 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con lo que dispone el literal l del numeral 7 del art. 76 de la Constitución de la República. A criterio del recurrente el juzgador no ha dado cumplimiento a la norma procesal penal infra que exige la enumeración de las pruebas practicadas y la relación precisa y circunstanciada del hecho punible y de los actos del acusado que el Tribunal estime probados. 4.1.2. Que el juzgador ha violado el contenido del art. 257 del Código Penal que contiene tanto el precepto como la sanción para el delito de peculado. Inicialmente reproduce la norma, enumera los elementos del peculado y los resume en: sujeto activo calificado: funcionario público; conducta: abusar en beneficio propio o de terceros; objeto del delito: caudales públicos. Más adelante manifiesta que la modalidad de perpetración del delito "abuso" debe entenderse (extensivamente) como sustracción ya que el tipo admite tanto la comisión activa como la omisiva con la exigencia de ánimo de lucro, debe ser entendida como apropiación, es decir, separación definitiva de los caudales o efectos de la esfera del dominio público, privando a su propietario de los derechos inherentes a la misma". Para reforzar el análisis del peculado y los elementos del tipo cita a Jorge Marín (Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Hammurabi, Buenos Aíres 2008, p. 801) y a Cándido Conde (Código Penal Comentado, Tomo II, Editorial Bosch, Barcelona, 2004, p.1267) autores que sugieren que el delito peculado entraña daño patrimonial y que es un delito de resultado.

4.3 DE LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO. El Dr. Carlos Pólit Faggione, Contralor General del Estado, al contestar, a través de medio escrito, la fundamentación del recurso de casación señala, en lo principal: 4.3.1 Que la fundamentación del recurso efectuada por el ciudadano Leopoldo Iván Cevallos Fustillos se adecúa en las causales primera y segunda del Art. 3 de la Ley de Casación (Civil). 4.3.2 Que el recurrente en el acápite Consideraciones Adicionales, manifiesta que el equipo auditor lo que encontró son copias simples de supuestas papeletas de depósitos, sin sellos del banco y que nunca se presentaron originales, ni de los supuestos títulos de crédito y que no han comparecido a juicio los contribuyentes que hicieron los pagos y que los testimonios rendidos no son imparciales, cuestión que es falsa toda vez que en audiencia han declarado 12 testigos siendo varios, unívocos y concordantes en sus asertos, en particular destaca el contenido del testimonio de la señora perita financiera Betty Elizabeth Montesinos Montoya (testigo referido en el numeral 6, p. 9 de la sentencia impugnada) quien acredita que el condenado a la fecha del delito tenía la condición de funcionario público encargado de recaudación y particularmente de los 12 títulos de crédito, cuyo depósito no se ha verificado en perjuicio del Consejo Provincial de Pichincha. 4.3.3 Que el recurrente pretende convertir la Casación en medio de impugnación de instancia (apelación) y de reexamen del material probatorio aportador en la audiencia de juicio. 4.3.4 Que al estar motivada la sentencia conforme el art. 309 A del Código de Procedimiento Penal debe declararse la improcedencia del recurso interpuesto.

4.4 DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO. El Dr. Alfredo Alvear, Subrogante del Fiscal General del estado, a través de medio escrito, da contestación a la fundamentación del recurso y expresa, en lo principal, que: 3.4.1 Revisada la sentencia impugnada se observa que el juzgador cumpliendo con las disposiciones de los arts. 85 y 252 del Código de Procedimiento Penal, en el considerando sexto, establece que la materialidad se encuentra comprobada conforme a derecho con: a) las pruebas de cargo y de descargo actuadas en juicio, las que deben corresponder a los principios de disposición, concentración e inmediación, como lo dispone el art. 168, ordinal 6 de la Constitución de la República, principalmente con los testimonios rendidos por Robert Carpio Mendieta, Juanito Sánchez, José Silva, Yolanda Velasco y Betty Montesinos encargados de los análisis contables, funcionarios del Consejo Provincial de Pichincha quienes han expresado en forma concordante que: a) el acusado se desempeñaba como Jefe de recaudaciones de la institución y como tal tenía la función de recaudar impuestos, tasas y custodiar los valores recibidos para luego depositarios en cuentas de la institución; b) que el acusado a pesar de haber recibió valores de parte de los contribuyentes por la suma de usd. 4.292,51 (cuatro mil doscientos noventa y dos dólares con cincuenta y un centavos de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica) dinero correspondiente a cancelaciones parciales de los convenios de pago efectuados entre los deudores y el Juez de Coactivas del Consejo Provincial de Pichincha. 3.4.2 El juzgador analiza la prueba en su conjunto y luego concluye que el delito peculado se ha verificado en la modalidad de malversación y que la certeza en el Tribunal se ha formado a partir de la prueba actuada en juicio conforme el art. 79 del Código de Procedimiento Penal y que se han aplicado de modo adecuada, justo los preceptos de los arts. 84, 85, 86 ibídem, al igual que la del art. 257 del Código Penal, respecto del tipo penal de peculado, sin que se configuren las causales de violación de la ley previstas en el art. 349 del Código de Procedimiento Penal para la dictación de casación, considerándose por tanto que la decisión judicial, sentencia, dictada por el Tribunal Séptimo de Garantías Penales de Pichincha es motivada conforme lo exigido por la Constitución de la República.

(…) 4. ANALISIS DEL TRIBUNAL. 5.1 CONCEPCION DEL RECURSO DE CASACION. (…) Jiménez Asenjo, en su obra: Derecho Procesal Penal, al referirse a la casación manifiesta que se puede, por tanto, adelantar que el recurso de casación es un derecho jurisdiccional o medio de impugnación, singular o extraordinario, que tiene como fin ratificar o anular, con el carácter de definitivas las resoluciones impugnables en vía ordinaria que no se ajustan exactamente a la ley y han producido injusticia material o indefensión de los justiciables.2 5.1.3. La casación es un medio de impugnación, extraordinario, que se establece en caso de que el recurrente postule la revisión de errores jurídicos establecidos en una sentencia, los mismos que pueden ser errores in procedendo o in iudicando, en relación a la violación de la ley en la sentencia que puede ser contraviniendo su texto, su mala aplicación o errónea interpretación, por ser un recurso vertical y extraordinario que revisa la sentencia dictada por el juzgador de instancia, debe desvanecer cualquier tipo de error que se haya suscitado al momento de aplicar el ordenamiento jurídico por el juzgador, a un caso concreto, ya que los hechos probados en la sentencia se entienden que son ciertos, a menos que se comprueben errores en la aplicación de la sana crítica, considerados por la doctrina como error incogitando. 5.1.4 La casación penal, en los delitos de acción pública, se puede interponer en contra de la sentencia que ha dictado el tribunal juzgador, cuando se haya detectado una violación de la ley, este mandato legal está recogido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, que establece "el recurso de casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, por lo que no le corresponde a este Tribunal analizar otras piezas procesales que no sea la sentencia.

5.2 ANALISIS DEL TRIBUNAL. 5.2.1. El casacionista en la fundamentación escrita, menciona que se ha producido una violación de la ley en la sentencia por contravención expresa del numeral 2 del Art. 309 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con lo que dispone el literal I del numeral 7 del art. 76 de la Constitución de la República, de tal forma que el juzgador no ha dado cumplimiento a la norma procesal penal infra que exige la enumeración de las pruebas practicadas y la relación precisa y circunstanciada del hecho punible y de los actos del acusado del acusado que el tribunal estime probados. 5.2.2 Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han señalado que la motivación de las resoluciones judiciales en general y de las sentencias en particular forma parte de la noción del debido proceso y obliga al juzgador a expresar -sus sentencias aquellas razones en que se basa su decisión, y ello comprende tanto la motivación jurídica como la motivación fáctica. La motivación de la sentencia está directamente relacionada con el Estado Constitucional de Derecho y Justicia dispuesto en el art. 1 de la Constitución de la República, siendo por tanto una garantía para el justiciable que conoce el motivo de la condena o absolución, en tanto que para el juez pone de relieve los principios de imparcialidad (art. 8 de la Convención Americana Sobre derechos Humanos, Art. 75 de la Constitución de la República, art. 9 del Código Orgánico de la Función Judicial) y sujeción a la Constitución y la ley (Arts. 172, 424-427 de la Constitución de la República, art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial), despejando cualquier sospecha sobre arbitrariedad o parcialidad, en tanto que para la sociedad resulta de importancia conocer la forma de aplicación de la ley en los casos justiciables. 5.2.3. La motivación de la decisión es la contrapartida a la libertad decisoria que la ley ha concedido al juzgador para, por un lado, aplicar e interpretar las normas y de otra parte, para elegir entre dos o más opciones jurídicamente legítimas aplicables al caso.5 La motivación entonces es la expresión de las razones y de las elecciones instrumentales realizadas por el juzgador en el caso concreto, evitando el ejercicio arbitrario de la potestad jurisdiccional. 5.2.4. El Tribunal Séptimo de Garantías Penales de Pichincha en el considerando sexto de la sentencia (pp. 19-21) explica las razones de hecho y de derecho de su decisión, de la forma en que ha llegado a constituir certeza tanto de la existencia del delito cuanto de la participación penal del ciudadano Leopoldo Cevallos en calidad de autor del delito de peculado tipificado y sancionado en el Art. 257 del Código Penal. El juzgador cumple con enumerar y analizar el material probatorio que ha sido considerado para dictar condena y en tal ejercicio atribuye mayor credibilidad a un testimonio por sobre el del condenado, explicando la forma en que se ha desvirtuado a través de esta prueba la presunción de inocencia del justiciable (pp. 21-22). La sentencia impugnada entonces resulta congruente por cuanto decide la causa en los términos que han sido propuestos por las partes en el desarrollo de sus teorías del caso y el acervo probatorio desplegado para tal fin, sin que se haya verificado en la actividad del juzgador que éste haya incurrido en su decisión en condiciones de infra petita, ultra petita o extra petita. 5.2.5 El justiciable al alegar que se ha violado por el juzgador en sentencia, el contenido del tipo penal del Art. 257 del Código Penal, para resolver se-considera que etimológicamente peculado proviene del latín peculare que significa robar el peculio ajeno. La raíz común de peculio y pecunia (dinero) es pecus, que significa ganado, sinónimo de riqueza en pueblos antiguos como el romano cuyo ordenamiento económico se fundaba en el pastoreo.6 De donde el peculado, en términos generales, consiste en la substracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. El bien jurídico tutelado a través de la norma en el tipo penal específico del peculado es el correcto funcionamiento de la administración de justicia, es por ello que en la organización del Código Penal, este tipo se ha aglutinado en el libro primero, título III, De los delitos contra la Administración Pública, Capitulo V, De la violación de los deberes de funcionarios públicos, de la usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad. Consecuentemente, el bien jurídico protegido en este tipo de delito se centra en el eficaz desarrollo de la administración pública, referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario. El peculado no es que tutele tan solo la integridad del patrimonio público, sino el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, es por eso que tiene sentido el hecho de apartar dinero y demás efectos públicos- de los fines que legalmente está previsto y dispuesto por la administración se considere un delito. 5.2.6 Este Tribunal considera que el ejercicio de subsunción realizado por el juzgador en sentencia, al adecuar los hechos presentados a través de la teoría del caso por parte de la Fiscalía General del Estado, como titular de la acción penal, (art. 195 de la Constitución de la República) es correcta en tanto y en cuanto así lo ha motivado en su decisión al explicar el grado de certeza que ha obtenido para la comprobación del delito, con lo que la actividad judicial resulta satisfactoria en la configuración de una decisión adoptada en mérito de las actuaciones de las partes en la audiencia de juicio en que se desarrolla la prueba conforme los principios procesales de publicidad, contradicción, inmediación, oralidad, etc. La decisión del juzgador es óptima porque justifica la elección de una solución jurídicamente legitimada en el caso concreto, con sumisión a las normas y principios del ordenamiento jurídico penal ecuatoriano de donde se determina la racionalidad de la decisión al evidenciarse la sumisión del juzgador a la Constitución y la ley en la sentencia que contiene tanto juicios sobre hechos como juicios de derecho, lo cual se evidencia de la confrontación de las teorías del caso esbozadas por los sujetos procesales versus la prueba que se ha sido pedido, ordenada y practicada en audiencia de juicio, con la valoración dada por el juzgador a cada uno de los medios de prueba para la justificación de la existencia del delito, de la responsabilidad penal del justiciable, luego la adecuación, (subsunción) de los hechos en el tipo penal del Art. 257 del Código Penal y la valoración de las circunstancias atenuantes acreditadas por el procesado, siendo por tanto completa la decisión del juzgador en sentencia al tratar y resolver todos los puntos que han sido incorporados por las partes en el debate. 5.2.7 La fundamentación del recurso por el ciudadano Leopoldo Cevallos resulta insuficiente pues se limita a enunciar las normas procesales penales y de la sustantiva penal, presuntamente vulneradas por el juzgador a través de una violación genérica de la ley en la sentencia. En ninguna parte de su alegación consta el análisis y la explicación de pertinencia de la causal invocada versus las normas presuntamente infringidas de donde la fundamentación del recurso, resulta ineficaz, por no haberse justificado debidamente sus dichos, siendo función del juez, en base a su sana crítica, analizar la prueba presentada y valorarla, ponderando los hechos demostrados en el juicio. 5.2.8 Este Tribunal considera que el núcleo central de la decisión impugnada consta del considerando sexto en donde se aprecia el examen, el análisis, la valoración que realiza el juzgador sobre el acervo probatorio desarrollado en audiencia de juicio, de donde la decisión resulta motivada tanto en cumplimiento de lo que determina el Art. 304A del Código de Procedimiento Penal como del Art. 76, numeral 7, literal I de la Constitución de la República, siendo por tanto evidente que la ley fue aplicada correctamente por el juzgador, porque los hechos ocurrieron, procesalmente, en los términos de la imputación fiscal, en la teoría del caso, causando la certeza tanto de la existencia del delito como de la responsabilidad penal del acusado, con la certeza de que-el delito cometido por el procesado es el de peculado tipificado y sancionado en el Art. 257 del Código Penal. 6. RESOLUCION. Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Penal Especializada de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal, declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por falta de fundamentación. Devuélvase el proceso al Tribunal que dictó el fallo recurrido, para la ejecución de la sentencia. Notifíquese y Cúmplase.

Argumentos en juicios y pronunciamientos del Procurador General del Estado

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO

En la causa No. 737-2011gue por el delito PECULADO, se sigue en contra de RAUL ENRIQUE CARRION FIALLOS y OTROS, se ha dispuesto lo siguiente: RECURSO DE NULIDAD DELITO DE PECULADO.-

ACTUACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO

La doctora Magali Ruiz Cajas en representación de la Procuraduría General del Estado, señaló:

" En relación a la competencia, el recurrente invoca el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, y sostiene que existe nulidad en el proceso por haber actuado la doctora Ximena Victimilla Moscoso, sin competencia en la etapa intermedia, al no haberse reconocido la conexidad entre el delito de peculado y el delito de lavado de activos.

(…) El delito de peculado que se investiga corresponde al juicio No 737-2011, y versa específicamente sobre el contrato No. 095-DL-2007 suscrito entre el Ministerio del Deporte y la señora Rosa Victoria Segura Villegas, cuyo proceso no se enmarcó dentro de las disposiciones contenidas ni en el Reglamento lnterno de Contrataciones de Obras Civiles y Adquisición de Bienes, conforme consta del informe de indicios de responsabilidad practicado por la Contraloría General del Estado, y que concluye que existe un perjuicio para el Ministerio del Deporte en la cantidad de $102. 171,60 dólares de los Estados Unidos de América./(…) En relación a las nulidades, la doctrina considera que existen dos tipos de nulidades, estas son: las generales y las específicas, las primeras se refieren a todo el proceso penal, estas se dividen en absolutas y relativas, las absolutas no admiten saneamiento e invalidan la relación procesal de forma total o parcial, mientras que las relativas admiten saneamiento pero para su procedencia hay que alegarlas expresamente. La doctrina también habla de las nulidades supra legales, que provienen de las relaciones constitucionales, es decir de las violaciones al debido proceso contempladas en los artículos 76 y 77 de la Constitución de la República. No se puede alegar falta de competencia de la Jueza doctora Ximena Victimilla Moscoso, en razón del fuero que ostenta el doctor Carrión. Al no existir solemnidades sustanciales que puedan acarrear la nulidad del proceso, pues se ha garantizado el debido proceso y la seguridad jurídica prevista en el artículo 82 de la Constitución, solicito se deseche el recurso de nulidad interpuesto, pues no ha logrado enmarcar sus alegaciones en los numerales 1 y 3 del artículo 330 del Código de Procedimiento Penal".

(…) En virtud de lo expuesto, este Tribunal de Apelación, de la Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, declara improcedente el recurso de nulidad interpuesto por el señor Raúl Carrión Fiallos del auto de llamamiento a juicio. Agréguense al proceso los escritos presentados por Elizabeth Cárdenas Coronado por medio de los que solicita "en aplicación de lo establecido en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, se sirva declarar la nulidad procesal a partir de su invalidación", solicitud que se la desestima por improcedente, toda vez que la prenombrada, no fue recurrente dentro del recurso de nulidad interpuesto por Raúl Carrión Fiallos, además, lo que plantea carece de fundamento jurídico; lo único que Juicio No.737-TOIL devela es un afán de dilatar innecesariamente el curso normal de la Litis. Se le previene a la abogada de la defensa, que de presentar otro, de los escritos, en franco abuso del derecho, se actuará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132, numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 293 del Código de Procedimiento Civil. Téngase en cuenta las casillas judiciales Nos. 2294 y 065 que señala Lina Cárdenas Coronado, así como la autorización que confiere a los doctores María Eugenia Herrera, Hernán Alvear y Vicente Izquierdo.

                                                                                               Sistema de Patrocinio

PROCESO PENAL 595-2011 DELITO (PECULADO ART. 257 CP\ CONTESTACION A LOS RECURSOS LOS PROCESADOS

EL abogado Marcos Arteaga Valenzuela, Delegado del Procurador General del Estado principal manifiesta:

(…) Los recursos públicos no pierden su calidad de tales al ser administrados por corporaciones, fundaciones, sociedades civiles, compañías mercantiles y otras entidades del derecho privado, cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación constitución hasta tanto los títulos, acciones, participaciones o derechos que representen ese patrimonio sean transferidos a personas naturales o personas Jurídicas de derecho privado, de conformidad con Ia ley".

Con lo señalado se pudo determinar la responsabilidad del sentenciado, que coadyuvó y preparó el cometimiento del delito por el cual fue sentenciado, al dar la vía y agilitar la transferencia de los valores, siendo el enlace y encargado de la supuesta inversión, para que se dispusieran de los fondos públicos del Fondo de Cesantía de la Contraloría General del Estado.

La no participación en el delito alegada por el sentenciado Andrade Lara, ya fue debidamente analizada y resuelta, por lo que la alegación en el recurso de casación planteado, no cabe.

Al efecto, es útil remitirnos a lo dicho en la sentencia recurrida, de que el Ec. Andrade planificó conjuntamente con los otros sentenciados, disponer de forma arbitraria, de dineros del Fondo de Jubilación y que "se ha demostrado hasta la saciedad, que el Ec. Diego Andrade fue pieza principal del engranaje para el cometimiento del delito de peculado".

La Constitución Política de la República, vigente a le época en que ocurrieron los hechos materia del juico penal, en su artículo 121, segundo inciso, señalaba que se podía perseguir por malos manejos de fondos públicos, a particulares que no tengan la calidad de dignatarios, funcionarios o servidores de las organizaciones e instituciones del Estado, y que se debía sancionarlos de acuerdo a su grado de responsabilidad.

En consecuencia, es un desatino la acusación del recurrente, de que por no tener la calidad de servidor público, no es sujeto efectivo del delito de peculado.

Por lo expuesto, el Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, no violó la ley, la aplicó como correspondía.

Sentencias extranjeras y legislación comparada

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

EXPEDIENTE N° 18 – 2010

Lima, veintiuno de enero de dos mil catorce En la causa seguida contra Víctor Mario Armando Rojo Tejero, Carlos César Lartiga Calderón y Manuel David Flores Malpartida por delito contra la administración pública-colusión desleal y peculado doloso, la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de Justicia de Lima –integrada por las señoras jueces superiores Inés Tello de Ñecco, Presidenta y Directora de Debates, María del Carmen Paloma Altabás Kajatt y Carolina Lizárraga Houghton–, dicta la siguiente

PARTE EXPOSITIVA Instrucción 1. El siete de mayo de dos mil nueve, la Cuarta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formalizó denuncia “contra VICTOR MARIO ARMANDO TEJERO ROJO y NELSON SALDARRIAGA ALTUNA, como autores por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública- Peculado Doloso en agravio del Estado Peruano, contra CARLOS LARTIGA CALDERÓN como cómplice primario por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – Peculado Doloso en Agravio del Estado Peruano, contra VICTOR MARIO ARMANDO TEJERO ROJO y NELSON SALDARRIAGA ALTUNA como autores por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – Colusión Desleal en agravio del Estado, contra MANUEL DAVID FLORES MALPARTIDA e IGNACIO NOBOA MALAGA como coautores por la comisión del delito contra la Administración Pública – Colusión Desleal en agravio del Estado Peruano (…) RESUELVE: NO HA LUGAR A FORMALIZAR DENUNCIA PENAL contra CARLOS CHANGANAQUI GONZALES, EDUARDO SUAREZ ESCOBAR, EDGARDO CESAR TRUJILLO GONZALES y MARIA ELENA CONTRERAS GUTIÉRREZ, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – PECULADO DOLOSO y COLUSIÓN DESLEAL en agravio del Estado DISPONIENDO: EL ARCHIVO DEFINITIVO de los actuados (…)” .

“(…) FORMULA ACUSACIÓN PENAL CONTRA: PARTE CONSIDERATIVA

Concurso de delitos: colusión desleal y negociación incompatible con el cargo

34. Tanto al formular la acusación escrita como al formular la requisitoria oral, la representación del Ministerio Público postuló la pretensión penal bajo los tipos de colusión y negociación incompatible con el cargo. Con independencia de que la acción penal por este último delito ha prescrito (pues, antes ubicado en el artículo 397º del Código Penal, denominado “aprovechamiento indebido del cargo”, la penalidad máxima es de cinco años de privación de la libertad, ya transcurridos desde el año dos mil uno; lo mismo que los siete años y medio de prescripción extraordinaria), la Sala advierte y recuerda lo dicho en similar ocasión en la sentencia emitida en el expediente 30-2010 (caso “COFOPRI”):

“A. El delito de Colusión sanciona el supuesto según el cual determinado funcionario público CONCERTA, en razón de su cargo, con determinado particular respecto de algún procedimiento de provisión de bienes o servicios en la que el Estado participe como parte. Nótese que el injusto aquí radica en un deber funcional que se expresa justamente en la concertación. Dicho de otro modo, puede que la finalidad de la colusión no se consiga, lo cual en nada niega la inobservancia funcionarial con contenido penal. La acepción del vocablo “concertar” es: “traer a identidad de fines o propósitos cosas diversas o intenciones diferentes”. Esto indica que la Colusión sanciona la bilateralidad en un acuerdo, donde los intereses personales (tanto del servidor público como el particular) se superponen al interés prestacional o comunitario que el Estado representa. La jurisprudencia suprema al interpretar el tipo penal no ha requerido necesariamente un perjuicio patrimonial efectivo del Estado, sino sólo que el acuerdo colusorio ponga en peligro el patrimonio.

B. El delito de Aprovechamiento del Cargo (art. 399° CP) sanciona el supuesto según el cual determinado funcionario de forma directa, indirecta o simulada se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en el que intervenga en razón de su cargo. Por “interés” debe entenderse cualquier acto material, que en el contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado, exprese un interés privado supuesto sobre el interés público que le demanda el ejercicio del cargo. Este tipo penal a diferencia del de Colusión no exige concertación, es decir, no se requiere bilateralidad. De hecho, si se sanciona un ilegal interés que responde a criterios distintos a los que inspiran la correcta administración pública (algunos autores mencionan que el interés siempre es económico, otros no) es porque se desvalora, al igual que en la Colusión, un injusto funcionarial, sólo que sin que medie actos de concertación.

En este orden de ideas, se reconoce la subsidiaridad de este tipo penal, tal como lo apunta Fidel Rojas, para quien este delito es subsidiario de aquellos que sancionan el hecho de que funcionarios prioricen intereses infuncionales. Dicho de otra forma, es subsidiario, a efectos del caso que nos ocupa, del delito de Colusión.

Para quienes opinan, como Abanto Vásquez, que lo que se protege en estos supuestos es el patrimonio estatal, este tipo de delito expresan una figura de peligro. No se niega en ese sentido la subsidiariedad del tipo penal.

(…)D. Conclusión: De acuerdo a lo hasta aquí mencionado, bien puede explicarse que los delitos de omisión de funciones y aprovechamiento del cargo son supuestos subsidiarios del delito de Colusión, allí donde no se puede probar la concertación. Subsidiariedad que se expresa en conductas omisivas y comitivas respectivamente.

Bajo estas consideraciones es importante que, frente a un caso concreto en el que se encuentren involucrados todos estos delitos, se tenga las siguientes consideraciones:

•La colusión es la figura más compleja que, si se verifican sus elementos, debería tener la opción preferencial sobre el resto de figuras delictivas. Esto porque desvalora cabalmente el suceso delictivo a diferencia del resto tendrían déficit de desvaloración del hecho.

•Sin embargo, la imputación por colusión sólo es posible en la medida que pueda afirmarse la participación delictiva dolosas tanto de funcionarios responsables como de particulares en el hecho (no olvidar que se trata de una figura de participación necesaria). En ese sentido si se evidencia que algún interviniente no conocía la concertación entre funcionarios y particulares entonces correspondería aplicar las otras figuras delictivas (omisión de funciones o negociación incompatible).

•Lo importante es que la figura consigna una cláusula abierta lo que permite incluir cualquier procedimiento reglado conducente a proveer o proveerse de un bien o servicio. En este caso se trata de la formalización de la propiedad rural informal a una persona. Si en ese procedimiento se evidencia una concertación de voluntades público privadas entonces hay colusión.”

(…) “SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO Sólo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos, no el contratista o interesado. No puede ser autor por lo tanto cualquier funcionario o servidor que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad o asumirán irrelevancia. La norma no crea un tercer sujeto en el comisionista. El delito de colusión desleal o defraudatoria es uno de aquellos ilícitos penales en los cuales la vinculación funcional del sujeto activo con el objeto normativo materia de delito y con el bien jurídico se halla fuertemente enfatizada por la norma penal, de forma que la autoría se presenta restringida a determinados sujetos públicos vinculados, quienes se relacionan con el objeto material del delito (negociaciones y operaciones contractuales) por razones exclusivamente derivadas del cargo o comisión especial. Se puede actuar como autor o en co-autoría siempre que, para este segundo título de imputación, los funcionarios se hallen colocados en idéntica posición de vinculación funcional con relación a las negociaciones o contrataciones en razón al cargo o comisión especial. La presencia de otros funcionarios, incluso de mayor jerarquía, que se hallen al margen de tal nexo, no legitima la co-autoría. El por lo común largo tracto de realización que implican las negociaciones estatales, con sus escalonadas fases de perfeccionamiento y la intervención de diversos agentes vinculados hace propicia la co-autoría sucesiva de los funcionarios públicos, la misma que puede integrar complejos cuadros de intervención en el delito.

En este delito, como también en el de peculado, entre otros, se aprecia en toda su dimensión la existencia de la necesaria vinculación funcional que debe poseer el sujeto activo con el objeto material del delito: en el caso del peculado, con los caudales o efectos; en el de la colusión desleal, con las operaciones o negociaciones estatales”.

(…) Delito contra la administración pública – peculado doloso

244. Se imputa a los acusados Víctor Mario Armando Rojo Tejero y Carlos César Lartiga Calderón la comisión del delito contra la administración pública – peculado doloso, ilícito previsto en el primer párrafo del artículo 387° del Código Penal en estos términos (en su versión vigente durante los hechos) : “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. (…)”.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo Plenario número 04-2005/CJ-116, de treinta de septiembre de dos mil cinco, estableció como precedentes vinculantes: “6. El artículo 387° del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo...”; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…”; concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social…” (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.

Responsabilidad del acusado Carlos César Lartiga Calderón

247. En cuanto al acusado Lartiga Calderón, a quien se imputa el mismo delito –peculado doloso- en grado de complicidad de Rojo Tejero, es preciso recordar con Villavicencio Terreros que: ”[p]articipación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. (…) Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia , en relación a la del autor. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello, es imprescindible la existencia de un autor respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Todas las conductas de los partícipes deben adecuarse bajo el mismo título de imputación por el cual responde el autor (unidad del título de imputación o unidad de calificación jurídica). (…) Al partícipe se le puede caracterizar de manera negativa pues no ejecuta la acción, no comete el delito, no realiza el tipo principal. Por ello, los tipos de lo injusto de la parte especial del Código Penal no abarcan el comportamiento de los partícipes en su descripción. El partícipe realiza un tipo dependiente del principal, pues sólo a través de la comisión de un delito, por parte de un autor, se le podrá aplicar lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Código Penal. De esto se deduce que el contenido del injusto de la participación se deriva de lo injusto del hecho principal. Así, las disposiciones vigentes sobre la participación significan una ampliación del tipo a comportamientos que serían impunes de otro moda.

252. Establecidos y expuestos los hechos en los fundamentos correspondientes, se advierte una pluralidad de acciones que lleva a la infracción de más de un tipo penal y en más de una ocasión por cada uno de ellos, esto es, delito continuado tanto con respecto a la colusión, como con respecto al peculado y ambos ilícitos en concurso real entre ellos. Así, pues, de Pena de inhabilitación.

PARTE RESOLUTIVA Por estos fundamentos, en aplicación de los artículos 23°, 28°, 29°, 31°, 36°, incisos 1 y 2, 38°, 45°, 45°-A, 46°, 49°, 50°, 92°, 93°, 384°, 387° primer párrafo, y 426° del Código Penal, así como los artículos 280°, 283°, 284° y 285° del Código de Procedimientos Penales, la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, administrando justicia a nombre de la Nación y en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución y las leyes,

ORDENANDO: que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se cursen los oficios para su inscripción por las autoridades competentes, con aviso al juez de la causa. Asimismo, en cuanto a la pena de inhabilitación impuesta, se dé cumplimiento a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la República en Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, de dieciocho de julio de dos mil ocho, fundamentos 15 y 16, en lo que corresponda y con atención a lo establecido en el Acuerdo Plenario Nº 10-2009/CJ-116, fundamento 9.

VII. ORDENANDO: levantar las medidas coercitivas personales y reales que se hubiesen decretado contra los absueltos y anular los antecedentes policiales y judiciales contra ellos generados.

CÓDIGO PENAL FEDERAL

Art. 223.- El delito de Peculado se establece como:

•Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otra causa.

•El servidor público que indebidamente utilice fondos públicos u otorgue alguno de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades con el objeto de promover la imagen política o social de su persona, la de su superior jerárquico o la de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona.

•Cualquier persona que solicite o acepte realizar las promociones o denigraciones a que se refiere la fracción anterior, a cambio de fondos público o del disfrute de los beneficios derivados de los actos a que se refiere el artículo de uso indebido de atribuciones y facultades.

•Cualquier persona que sin tener el carácter de servidor público federal y estando obligada legalmente a la custodia, administración o aplicación de recursos públicos federales, los distraiga de su objeto para usos propios o ajenos o les dé una aplicación distinta a la que se les destinó.

== Doctrina ==

Tipo Penal del Peculado

(…) Tanto así, que como se menciona en el Artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, se entenderá al Peculado, como aquel tipo penal que “ Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años. Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.

Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años. La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.

Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera.

                                                                                              CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014)(…) 
                                                                                           Autor: Abg. José Sebastián Cornejo Aguiar.

LEGISLACIÓN COMPARADA DEL PECULADO

ARGENTINA: El peculado constituye el delito cometido por el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia la haya sido confiada por razón de su cargo, en igual delito incurrirá el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.

CHILE: Comete peculado el empleado público que, teniendo a su cargo caudal o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, lo sustrajere o consistiere que otro lo sustraiga.

BRASIL: Cuando el funcionario público se apropiare de dinero, valor o cualquier otro bien móvil, público particular, del que tenga posesión en razón de su cargo.

    Dr. Nelson Fernando López, Responsabilidad, Administrativa, Civil y Penal de los Servidores Públicos, Tercera Edición, Pág. 138. Quito.

DELITOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICAS Etimología Eu sentido etimológico, en el término “peculado” deviene de las voces latinas “pecus” (ganado) y “latus” (de latrocinium hurto), con lo cual significaba el “hurto de ganado”: en efecto, así lo señala Pérez en la época arcaica del imperio romano, el ganado servía como medio de pago, y por ello, al responsable del ilícito apoderamiento del mismo se le privaba del agua y el fuego, antes de condenarlo a morir, de tal suerte que, desde tal época, el delito de “peculado” avocaba apoderamiento de las cosas, de los bienes públicos.

                                     Pérez, Luis Carlos, Derecho Penal: parte general, Tomo III, Rditorial temis, Bogota 1984, Pág. 197.