Acto administrativo

Definiciones

 Corte Suprema de Justicia
 Expediente de Casación 148  
 Registro Oficial 479 de 10-dic-2004   

Se define al acto administrativo como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad. Se trata, en primer término, de una declaración intelectual, lo que excluye las actividades puramente materiales. Esto no obstante, por declaración no ha de entenderse únicamente la que formalmente se presenta como tal (aunque esto será lo común en la actividad administrativa como consecuencia de su procedimiento y de su expresión escrita ordinaria) o declaración expresa, sino también la que se manifiesta a través de comportamientos o conductas que revelan concluyentemente una posición intelectual previa declaración o acto tácito. La declaración puede ser de voluntad, que será lo normal, en las decisiones o resoluciones finales de los procedimientos, pero también de otros estados intelectuales: de juicio, de deseo, de conocimiento como es hoy pacíficamente admitido en la teoría general del acto administrativo. Se define Como acto tácito: según esta perspectiva, la administración pública puede manifestar su voluntad en forma expresa o tácita: expresa, cuando mediante ella quede de manifiesto directa o concretamente el objeto del acto; tácita o implícita, cuando de la declaración se puede deducir inequívocamente, por vía de interpretación, el alcance de la voluntad de la Administración Pública.

En otra parte dice que "La declaración puede ser de voluntad, que será lo normal, en las decisiones o resoluciones finales de los procedimientos, pero también de otros estados intelectuales: de juicio, de deseo, de conocimiento como es hoy pacíficamente admitido en la teoría general del acto administrativo." (Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997, pp. 526 y 537).

Ismael Ferrando y Patricia R. Martínez, al referirse a los actos tácitos, manifiestan: "Como acto tácito: según esta perspectiva, la administración pública puede manifestar su voluntad en forma expresa o tácita: Expresa, cuando mediante ella quede de manifiesto directa o concretamente el objeto del acto. Tácita o implícita, cuando de la declaración se puede deducir inequívocamente, por vía de interpretación, el alcance de la voluntad de la Administración Pública." (Manual de Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 165). De estas enseñanzas, fácilmente se concluye que para que exista acto administrativo no requiérese necesariamente que la declaración de voluntad del administrador aparezca "materialmente" dicho de otro modo, conste en un documento; pueden existir actos administrativos que la doctrina los denomina tácitos, cuando del comportamiento, de la conducta, de la actitud, lleva, en forma inequívoca, a la conclusión de que un funcionario público ha hecho una declaración de voluntad unilateral, que produce efectos jurídicos individuales y directos. En el caso sub judice el Tribunal de instancia, aplicando estos criterios doctrinarios y "analizando la prueba debidamente actuada" que no le corresponde revisar a esta Sala, "y de acuerdo con las reglas de la sana crítica..." ha llegado a la convicción "...que los demandados separaron arbitrariamente del cargo que desempeña en esa municipalidad el actor...".

Recurso de Casación Corte Suprema de Justicia
Sala Especializada de lo Fiscal
Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 10. Página 3331
(Quito, 7 de noviembre de 2002)

De conformidad con la doctrina y con nuestro derecho positivo, los actos administrativos, entre ellos las Resoluciones, "gozarán de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad y están llamados a cumplirse, pero serán ejecutivos desde que se encuentren firme o se hallaren ejecutoriados", como dispone el Art. 82, inciso primero del Código Tributario. La calidad de firmes o ejecutoriados, depende de las condiciones que establecen los Arts. 83 y 84 del Código Tributario, el primero de los cuales define al acto firme, así: Art. 83. "Son actos administrativos firmes, aquellos respecto de los cuales no se hubiere presentado reclamo alguno, dentro del plazo que la Ley señala"; y, ejecutoriados aquellos actos que consisten en Resoluciones de la Administración, dictados en reclamos tributarios, respecto de los vales no se hubiera interpuesto o no se hubiere previsto recurso ulterior, en la misma vía administrativa". Un acto firme o ejecutoriado, tiene la condición no solo de legitimidad y ejecutoriedad, sino que es ejecutivo y en consecuencia, está llamado a cumplirse. Por lo tanto y dada su naturaleza tiene carácter definitivo por lo que, salvo el recurso de revisión, no es susceptible de reclamo alguno posterior en la vía administrativa ni en la jurisdiccional.

Ver Código Tributario.- Ver artículos 82, 83 y 84 vigentes)

  Cabanellas de la Torres, Guillermo; Diccionario Jurídico Elemental 1998, p. 23

La decisión general o especial que, en ejercicio de sus funciones, toma la autoridad administrativa, y que Afecta a derechos, deberes e intereses de particulares o de entidades públicas.

Diccionario de la Lengua Española, Real Academia, 
Vigésima Segunda Edición 2001, p. 26

Der. Acto jurídico emanado de una administración pública

Efraín Pérez, La Noción de acto administrativo en el Derecho Público ecuatoriano, pág.  78

Jaramillo Alvarado no estuvo lejos de los autores ecuatorianos contemporáneos cuando afirmó que acto administrativo es toda clase de declaración jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la Administración tiende a creía modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas. El profesor Córdova, remitiéndose expresamente a Royo Villanova, define el acto administrativo como un hecho jurídico que por su procedencia emana de un funcionario administrativo, por su naturaleza se concreta en una declaración especial y por su alcance afecta, positiva o negativamente, a los derechos administrativos de las personas individuales o colectivas que se relacionan con la administración pública.Borja y Borja, siguiendo el enfoque tradicional de Merkl, comprende tanto los contratos como los reglamentos entre los actos administrativos.

  WIKIPEDIA, Enciclopedia Libre. Acto Administro en España

el acto administrativo es una "declaración de voluntad" para descartar posibles actividades de la administración que no sean específicamente emanaciones de la voluntad estatal. Al decir que es "unilateral" se la diferencia de otras figuras que sí expresan la voluntad de la administración como son, por ejemplo, los contratos administrativos. Al ser en ejercicio de la "función administrativa", se descarta a las funciones judiciales y legislativas –cabría entrar en el análisis, llegado el caso, de las diferentes concepciones de función administrativa–. Y por último, si se dice que "produce efectos jurídicos individuales" para diferenciar el acto administrativo de otras actuaciones administrativas creadoras de situaciones jurídicas para el administrado, como los reglamentos.

Base legal

Constitución de la República del Ecuador  

Art. 173.- Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.

Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, ERJAFE

Art. 65.- Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa.

Art. 66.- VIGENCIA.- Los actos administrativos, para su plena validez deberán ser obligatoriamente notificados al administrado y mientras no lo sean no tendrán eficacia con respecto a quienes se haya omitido la notificación. La ejecución de actuaciones ordenadas en actos administrativos no notificados constituirá, para efectos de la responsabilidad de los funcionarios públicos, vías de hecho.

Art. 68.- Los actos administrativos se presumen legítimos y deben cumplirse desde que se dicten y de ser el caso, se notifiquen, salvo los casos de suspensión previstos en este estatuto.

Art. 69.-.- Todos los actos administrativos expedidos por los órganos y entidades sometidos a este estatuto serán impugnables en sede administrativa o judicial. La impugnación en sede administrativa se hará de conformidad de este estatuto. La impugnación en sede judicial se someterá a las disposiciones legales aplicables.

En todo caso, quien se considere afectado por un acto administrativo lo podrá impugnar judicialmente ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de manera directa. No será necesario para el ejercicio de este derecho el que haya precedido reclamación, administrativa previa la misma que será optativa.

REGLAMENTO RECLAMOS ADMINISTRATIVOS SOBRE ACTOS NORMATIVOS

Art. 7.- Los actos administrativos que produzcan efectos jurídicos individuales en forma directa, expedidos por cualquier órgano, unidad administrativa o funcionario de la Superintendencia de Bancos, inclusive los que establezcan una sanción para las instituciones supervisadas, sus directores, administradores, funcionarios, empleados o la persona que actúe en nombre o representación de aquellos, que infringiesen leyes o reglamentos que rijan su funcionamiento, o que contraviniesen instrucciones impartidas por el organismo de control, serán ratificados, revocados o reformados solamente por el Superintendente de Bancos, previa interposición del recurso de apelación dentro del plazo de diez (10) días de notificada la resolución que se impugna. Su pronunciamiento causará estado.

En virtud del inciso tercero de la disposición transitoria trigésima del Código Orgánico Monetario y Financiero, las disposiciones de esta resolución, también se aplicarán en materia de seguros privados.

CÓDIGO TRIBUTARIO

Art. 82.- .- Presunción del acto administrativo.- Los actos administrativos tributarios gozarán de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad y están llamados a cumplirse; pero serán ejecutivos, desde que se encuentren firmes o se hallen ejecutoriados.

Sin embargo, ningún acto administrativo emanado de las dependencias de las direcciones y órganos que administren tributos, tendrán validez si no han sido autorizados o aprobados por el respectivo director general o funcionario debidamente delegado.

Art. 83.- .- Actos firmes.- Son actos administrativos firmes, aquellos respecto de los cuales no se hubiere presentado reclamo alguno, dentro del plazo que la ley señala.

Art. 84.- .- Actos ejecutoriados.- Se considerarán ejecutoriados aquellos actos que consistan en resoluciones de la administración, dictados en reclamos tributarios, respecto de los cuales no se hubiere interpuesto o no se hubiere previsto recurso ulterior, en la misma vía administrativa.

REGLAMENTO PARA LA SUSTANCIACIÓN DE LOS RECLAMOS ADMINISTRATIVOS, SOBRE ACTOS NORMATIVOS, 
RECURSOS DE APELACIÓN Y DE REVISIÓN EMITIDOS POR LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS

Art. 7 Los actos administrativos que produzcan efectos jurídicos individuales en forma directa, expedidos por cualquier órgano, unidad administrativa o funcionario de la Superintendencia de Bancos, inclusive los que establezcan una sanción para las instituciones supervisadas, sus directores, administradores, funcionarios, empleados o la persona que actúe en nombre o representación de aquellos, que infringiesen leyes o reglamentos que rijan su funcionamiento, o que contraviniesen instrucciones impartidas por el organismo de control, serán ratificados, revocados o reformados solamente por el Superintendente de Bancos, previa interposición del recurso de apelación dentro del plazo de diez (10) días de notificada la resolución que se impugna. Su pronunciamiento causará estado.

En virtud del inciso tercero de la disposición transitoria trigésima del Código Orgánico Monetario y Financiero, las disposiciones de esta resolución, también se aplicarán en materia de seguros privados.

Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización, COOTAD 

Ver Art. 265 al 281

Art. 364.-

Art. 365.-

Art. 366.-

Art. 367.-

Sentencias

Sentencias Corte Constitucional

Corte Constitucional del Ecuador
Sentencia No. 069-13-SEP-CC, Caso No. 0629-12-EP
Registro Oficial Suplemento 406 de 30 de Diciembre del 2014

(...) la Sala se concentró en demostrar que el acto objeto de la acción de protección mediante el cual fue cesado el accionante es un acto administrativo, circunstancia que resulta clara y que no puede ser el objeto central de análisis de una garantía jurisdiccional de derechos constitucionales, como en efecto es la acción de protección. Si la Sala advirtió que se trataba de un acto administrativo, aquello, lejos de justificar la improcedencia de la acción planteada, demuestra que se cumple con la legitimación pasiva que prevé el artículo 88 de la Constitución de la República para la acción de protección. En efecto, la acción de protección, tal como lo dispone la Carta Fundamental, procede contra cualquier acto u omisión de autoridad pública, con excepción de las decisiones judiciales. En ese contexto, habiéndose identificado la naturaleza y carácter del acto, correspondía a la Sala verificar la vulneración o no de derechos constitucionales, pues es dicho ámbito el centro de análisis de una garantía jurisdiccional de derechos constitucionales, circunstancia que no se desprende del fallo objeto de la presente acción.

Finalmente, es preciso clarificar el alcance de la regla jurisprudencial invocada en el fallo objeto de la presente acción, pues tal como lo afirma el accionante, ha sido descontextualizado por parte de la Sala de la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. Esta Corte fue clara en señalar que la acción de protección no procederá cuando se impugne de manera exclusiva la legalidad del acto, sin que conlleve la vulneración a derechos constitucionales; en el caso concreto el accionante ha fundamentado sus alegaciones en la vulneración de derechos constitucionales, alegaciones que debían ser analizadas por los jueces de la Sala para determinar si existió o no vulneración. El rol del juez constitucional no se limita a aplicar prescripciones normativas, sino que su labor como garante de los derechos de las partes se genera a partir de un proceso de argumentación, un papel activo que genera la obligación de demostrar cada una de sus aseveraciones. En caso de considerar que se trata de un asunto de legalidad y que existen otras vías, debe ser el juez quien justifique el porqué de dicha conclusión, pues la trascripción de normas no equivale a motivación en los términos reconocidos en la Constitución de la República.

Esta Corte insiste en el principio de interdependencia de los derechos reconocidos en el numeral 6 del artículo 11 de la Constitución, pues la falta de motivación de las decisiones judiciales termina por violentar la tutela judicial efectiva de las partes. Respecto del principio constitucional sobre la tutela judicial efectiva, esta Corte ha determinado que "...implica que cuando una persona pretende la defensa de sus derechos o intereses legítimos, debe ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas". Es decir, el contenido de este derecho implica garantizar, tanto acceso a los órganos de justicia, como el derecho al debido proceso de la peticionaria, que incluye que la decisión se encuentre debidamente motivada, así como la observancia de procedimientos mínimos, y que se convierte en el derecho a la justicia obtenida en un procedimiento, superando las falencias que hacen ineficaz este derecho constitucional.

SENTENCIA

1. Declarar la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y debido proceso en la garantía de la motivación. 2. Aceptar la demanda de acción extraordinaria de protección

Otros

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Sentencia Corte Nacional de Justicia

TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No. 3. Cuenca, 15-04-2010 
Gaceta Judicial. Año CXIII. Serie XVIII, No. 13. Página 5648 
(Quito, 9 de Agosto del 2013) 
Juicio no. 051-2009
Juez Ponente: Dr. Pablo Cordero Díaz

IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO

La Carta Magna en vigencia establece como garantía fundamental el derecho a impugnar los actos administrativos ante la Función judicial, derecho que no puede ser restringido por haberse presentado una acción de protección constitucional, por lo que, en ese orden conceptual, es claro que en el Ecuador, el control de la legalidad de los actos administrativos se encargó a la jurisdicción contencioso administrativa, por tanto, esa competencia no puede ser asumida por los jueces constitucionales a pretexto de una acción de protección. Ante el fracaso de la vía constitucional impugna ante la justicia ordinaria; tal como ha sucedido en el presente caso, que luego de que su acción de protección fue negada, el casacionista presentó la impugnación ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo no. 3 con sede en Cuenca, deduciéndose, que obviamente, si se le hubiese sido concedida, entonces no habría presentado la acción contencioso administrativa. Por tanto, es de fundamental importancia que los jueces de la justicia ordinaria, que al conocer la acción de protección ejercen como jueces constitucionales, deban tener el criterio suficiente para rechazar esas demandas por la impertinencia de la acción planteada. La Sala casa la sentencia y al tiempo que ratifica el criterio del ad quem, rechaza la demanda.

El Señor Juez de la acción de protección constitucional, en su sentencia señala:... "En consecuencia el actuar de los accionados (se refiere a los de la Municipalidad de Logroño) en sus actos administrativos que son impugnados se encuentran enmarcados dentro del ámbito de lo determinado en la Ley a lo que se ha de entender que goza de las presunciones de legalidad y legitimidad, razones más que suficientes para entender que en caso de estudio y resolución no existe de ninguna manera un acto ilegítimo atentatorio y sobre todo violatorio a la carta Magna y a la ley, toda vez que la entidad municipal a través de sus representantes legales, como son su señor Alcalde y Procurador Síndico de la Municipalidad del Cantón Logroño* en uso de sus atribuciones legales, han actuado dentro de los parámetros legales de sus facultades y en aplicación del marco legal que para estos casos, si los tienen,,.". Lo expuesto, pone de manifiesto, que el tema que hoy es materia de control de legalidad, ante este Tribunal fue conocido y resuelto en el ámbito Constitucional. Lo cual conlleva a tener en cuenta lo siguiente: La Seguridad Jurídica,(...) Si la Seguridad Jurídica, es una fortaleza del Estado Constitucional de Derechos y que debemos entenderla como la certeza, el convencimiento sobre el sistema jurídico que rige a la sociedad, sistema jurídico expresado en disposiciones normativas, que son interpretadas por los órganos de la administración de justicia, y como la cosa juzgada es una de las herramientas procesales que buscan la consecución de la idea de certeza en el sistema jurídico, debemos destacar que la cosa juzgada es la institución jurídica, que imposibilita discutir en un procedimiento judicial un asunto que previamente ya fue resuelto en otro proceso anterior.

Por lo expuesto, tenemos que el acto impugnado ya fue juzgado y consecuente la autoridad autora del acto ya fue examinada y juzgada, y de volverse a analizar dicho acto, se pondría en riesgo la garantía básica consagrada en el art. 76 numeral 7, literal (i), que establece: "Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos en la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto". Si bien puede alegarse que el análisis realizado en la acción de protección, se lo hizo en materia constitucional, y que en contraste, en la acción contenciosa administrativa, lo que se hace es control de legalidad, no puede pasar inadvertido, que el cuestionamiento a los actos se lo hace bajo la perspectiva fundamental de garantías y derechos constitucionales y que la seguridad jurídica, lo es, por lo que el juez constitucional que conoció de la acción de amparo, se pronunció expresamente sobre este particular. Si bien es cierto que situaciones jurídicas que se han ventilado en acciones de amparo, han sido luego decididas vía de control de legalidad, no es posible dejar de resaltar, que en esas causas, no se llegó a determinar que el acto es legítimo, como si sucede en el caso en estudio, por lo que es diferente la situación. (...) Es trascendente destacar que la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, determina: "Las decisiones judiciales, dictámenes, sentencias ejecutoriadas y demás resoluciones expedidas o que se expidan por la Corte Constitucional para el período de transición, así como los efectos generados por aquellas, tendrán validez y carácter de definitivos". (lo destacado fuera de texto). Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, determina la existencia de cosa juzgada y consecuentemente rechaza la demanda

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Expediente de Casación 88 
RESOLUCIÓN COMITE. Expediente 88, Registro Oficial 402, 19 de Agosto del 2004

IMPUGNACIÓN DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO PÚBLICO

(...) a fin de considerar la materia fundamental de la presente controversia cual es la impugnación a un acto administrativo de adjudicación dentro de un proceso de contratación pública, con fines meramente doctrinarios, conviene que la Sala se refiere a la doctrina de los actos separables. Durante todo el siglo XIX en Francia se mantuvo en vigor la teoría del "tout invisible", según la cual no era posible admitir recursos de anulación o por exceso de poder contra actos que habían precedido a la conclusión de un contrato público. Fue a principios de este siglo, que el Consejo de Estado Francés rompiendo con su tradición jurisprudencial construyó la teoría de los actos separables para ofrecer protección a los oferentes de una licitación. Esta teoría considera que cada acto sucesivo en el proceso de contratación pública hasta llegar a la adjudicación es susceptible de ser aislado y atacado a través de un recurso por exceso de poder. De esta manera se garantiza que estos actos pueden ser impugnados cuando estuvieren viciados. La doctrina más autorizada ha defendido a los actos separables como: "Decisiones administrativas unilaterales que puedan ser aisladas de la conclusión misma del contrato en el conjunto del procedimiento contractual y, por tanto, son suceptibles de ser atacadas directamente" (André de Laubadere, "Tratado de Derecho Administrativo" Tomo 5, p. 576). El propósito de esta doctrina es el de ampliar el ámbito del recurso por exceso de poder o de anulación, a fin de que los afectados (que pueden ser terceros no intervinientes en el contrato) por un proceso de contratación viciado en cualquier instancia pueden concurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa a demandar la nulidad específica de un acto determinado, salvaguardando así sus derechos subjetivos, permitiendo además al interesado la posibilidad de escoger entre solicitar la nulidad de esos actos preparatorios o pedir la nulidad del contrato. Entonces queda claro que no existe identidad entre el acto preparatorio y el contrato ya que como bien manifiesta en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela: "... se trata de instituciones que atienden a comportamientos diferentes por parte de la Administración Pública y que están regulados de manera distinta, tanto en las reglas para su formación, como en las que atienden a su eficacia y, lo que es más importante, en las que tienen que ver con el control tanto administrativo como jurisdiccional de cada uno de estos comportamientos". (Sentencia de 3 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarra Malave, Caso Inversora, MAEL C.A.). Mas lo cierto es que el contrato público es consecuencia de una serie de actos preparatorios que le anteceden, así que resulta muy práctica la doctrina de los actos separables, que propugna su impugnación en cualquier momento de la etapa precontractual.

No faltan razones para afirmar que en materia de contratación pública, sobre todo en el acto administrativo de adjudicación, existe un margen de apreciación en manos de la administración que muchas veces no esta bien canalizado. Mas, es evidente que un oferente que creyere que se han vulnerado sus derechos subjetivos puede impugnar la decisión del Comité de Contrataciones en todas las actuaciones previas al acto de adjudicación, pero no la adjudicación en si misma, puesto que ello constituiría un exceso que es inaceptable. Lo que ha hecho el Tribunal "a quo" es invadir funciones que son propias de la administración, a pretexto de efectuar un control de la legalidad. De allí que Malaret citado por Miguel Beltrán de Felipe afirme que: "De la pretensión del particular, aún cuando fundada en un derecho derivado del ordenamiento, no se deduce necesariamente que el Tribunal pueda dictar un acto administrativo; el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, no implica que el tribunal pueda sustituir a la Administración, sino que en este supuesto dictará una sentencia obligando a la Administración a que dicte un determinado acto administrativo". ("discrecionalidad Administrativa y Constitución", Madrid, 1995, p. 119). No es posible que los tribunales de justicia sustituyan las decisiones administrativas discrecionales como en el presente caso, lo que si cabe sustituir son las potestades regladas, porque allí viene todo delimitado, en tanto que la decisión discrecional no es susceptible de sustitución por parte de la justicia la que solo puede obligar a rectificar al ente administrativo siempre que la acción discrecional no pase los filtros de control de esta facultad, que no es el caso.

Finalmente la Sala considera que es necesario mencionar el "Reglamento para el control de la discrecionalidad en los actos de la administración pública" publica en el Registro Oficial No. 686 de 18 de octubre de 2002, el mismo que si bien sólo circunscribe su ámbito al Ejecutivo, es un interesante aporte legal al caso. El Art. 5 del citado cuerpo legal se refiere a la adjudicación de contratos, disponiendo textualmente: "En los actos de adjudicación de contratos no basta con la adjudicación sin más, es necesario que la administración valore íntegramente el contenido de las ofertas y del expediente administrativo y que exteriorice justificadamente su decisión. El control de la discrecionalidad permitirá determinar si la administración hizo un correcto uso de sus potestades, la discrecionalidad reglada se ha de ejercer ponderada y racionalmente, debiendo decidir sin sobrepasar el ámbito de la legalidad".. Del texto antes transcrito, aparece con absoluta evidencia que es posible el control de la decisión discrecional en las adjudicaciones de los contratos, en todos los actos previos pero no en la decisión de adjudicación en si misma Por lo que, sin que sean necesarias otras consideraciones y resultando evidente que el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo sustituyó en su decisión a la administración, conteniendo un exceso, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia de mayoría y se rechaza demanda. Sin costas. Notifíquese, devuélvase y publíquese.

INDEMNIZACIÓN POR REMOCIÓN DE CARGO 
RECURSO DE CASACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 16 de noviembre de 2007
Caso N° (71-2005)

De conformidad con la concepción de los actos administrativos regulares, afianzada en la doctrina y la legislación comparada, se entiende por acto administrativo regular aquél merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad, por no contener vicios inconvalidables, que ordinariamente se han de presentar de manera manifiesta. Por exclusión, son actos administrativos regulares aquéllos respecto de los cuales no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la Ley. En este sentido y a manera de ejemplo, no son regulares, los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que se entenderían expedidos por autoridad incompetente o aquéllos cuyo contenido se encuentra expresamente prohibido en la Ley. Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, No. 5. Página 2053.

(...) lo que aspira señalar el Tribunal, y se colige claramente, es que la falta de cumplimiento de los requisitos formales señalados en el numeral 3 del considerando cuarto de esta sentencia y que se derivan del artículo 28 de la Ley de Modernización, esto es, la certificación concedida por la autoridad sobre el vencimiento del plazo para resolver, o bien y en su defecto, la constancia de los requerimientos efectuados, ya en sede administrativa, ya con intervención de un Juez, impiden que prospere una acción de ejecución del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo presunto. Con esta constatación de requisitos formales para que prospere una acción de ejecución, recién es posible analizar el cumplimiento de los requisitos materiales para que se pueda ordenar la ejecución de un acto administrativo presunto regular. Por ello, no es ni siquiera necesario, para resolver la acusación vertida por el recurrente, determinar si era procedente o no, en Derecho, una petición de indemnización, con base en el 20 de la Constitución Política, según el régimen analizado en los párrafos precedentes, en el caso, de la manera y ante la autoridad en que fue planteada por el recurrente. En tal virtud, esta Sala rechaza la alegación del recurrente en lo que concierne al artículo 28 de la Ley de Modernización..

(...) el problema que alega el recurrente, no se refiere a la causal cuarta, sino a la indebida aplicación del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de los artículos 125 y 126 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, lo que debió ser alegado en virtud de la causal primera del articulo 3 de la Ley de Casación; y, aún en este supuesto, era necesario determinar si una supuesta infracción a estas normas de derecho, de algún modo hubiese influido en la decisión de la causa. Como se puede apreciar, esta Sala no puede corregir el yerro del recurrente y, en tal virtud, se rechaza la acusación sobre la falta de congruencia de la sentencia objeto de este recurso.- Por las consideraciones vertidas, que se limitan a lo que ha sido materia del presente recurso, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se desecha el recurso de casación interpuesto. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

Corte Suprema de Justicia
Sala de lo Contencioso Administrativo
Expediente 90
Registro Oficial Suplemento 10, 16 de Enero del 2008

(...) En efecto, los artículos 76 y 77 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva permiten afirmar que el ordenamiento jurídico ecuatoriano reconoce la doctrina de los actos separables en la formación de la voluntad de la administración en los contratos administrativos, y la posibilidad de su judicialización, atendiendo su individualidad y naturaleza. Así, la primera de las normas referidas establece que: "Los actos, los hechos, los reglamentos y los actos de simple administración, producidos, dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual se consideran incorporados unitariamente, aunque de manera separable, al procedimiento administrativo de conformación de dicha voluntad.

A ellos son aplicables en consecuencia las normas de procedimiento administrativo tanto para la formación de la voluntad administrativa como su impugnación". En tanto que el artículo 77 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva señala que: "Las diferentes manifestaciones jurídicas que han intervenido en la formación y ejecución de un contrato administrativo son susceptibles de ser impugnadas en sede administrativa o judicial de conformidad con este estatuto y la ley respectiva" .- De otra parte, el régimen jurídico - ecuatoriano reconoce dos causas para la extinción de los actos administrativos: (a) por razones de legitimidad; y, (b) por razones de oportunidad (En este sentido, el artículo 90 Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva). La legitimidad, que constituye una de las causas para la extinción de los actos administrativos, está referida a su validez. En el ámbito administrativo se prevén dos grados de invalidez, a saber: la nulidad de pleno derecho (nulidad absoluta o radical) descrita principalmente en el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 94 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (y actualmente, también, en el artículo 129 ibídem); y, la anulabilidad (o nulidad relativa) descrita principalmente en el artículo 95 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (y actualmente, también, en el artículo 130 ibídem). De conformidad con el artículo 95 ibídem, todos los actos administrativos que no se encuentren incursos en los supuestos de nulidad de pleno derecho, previstos en el artículo 94 ibídem, pero que de cualquier modo infrinjan el ordenamiento jurídico, son actos administrativos anulables.- Por otro lado, la oportunidad (conveniencia y mérito), que constituye la otra razón para extinguir actos administrativos está referida a la justificación fáctica del acto. Cuando existen razones de orden público, la administración está autorizada a declarar la extinción de un acto administrativo en razón de su oportunidad (conveniencia y mérito). En este supuesto, no existen infracciones al ordenamiento jurídico que deban ser acusadas en el acto administrativo (en este sentido, el artículo 91 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva).

(...)

De conformidad con el artículo 94 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, "no son susceptibles de convalidación alguna y en consecuencia se considerarán como nulos de pleno derecho... los actos que no se encuentren debidamente motivados". Según lo establecido en el artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado "Todos los actos emanados de los órganos del Estado, deberán ser motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de hecho v las razones jurídicas que han determinado la decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento previo" (El subrayado es de la Sala). De la revisión del acto impugnado (fs. 25) se desprende que éste no contiene referencia alguna a las razones jurídicas en las que se fundamenta la decisión que contiene, y mucho menos una referencia a los resultados del procedimiento previo. Ninguna de las normas invocadas por el actor en su demanda (los artículos: 1, 4 literal a), 6, 65, 63 letra b), y 66 de la Ley de Contratación Pública; 7 y 77 del Reglamento a la Ley de Contratación Pública; y, 382 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control), que constituye el régimen general de contratación pública vigente a la época, pudo haber sido excepcionada, si no es con una motivación jurídica adecuada. Se trata, pues, de un acto administrativo inmotivado, y por tanto, de un acto administrativo nulo de pleno derecho. Al tratarse de un acto nulo de pleno derecho, no se puede sostener que, según queda esbozado, se trata de un acto administrativo regular. Consecuencia de ello es que, de acuerdo con el jurídico expuesto, el acto administrativo irregular impugnado pudo haber sido extinguido, aun en la misma sede administrativa, por razones de legitimidad, con los efectos previstos para los actos nulos de pleno derecho, en el último inciso del artículo 93 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.- De cuanto se ha manifestado, resultaría un exceso del Procurador General del Estado haber demandado la nulidad del referido acto administrativo, invocando para el efecto el régimen previsto en el literal d) del artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sin embargo, este exceso, no modifica en nada el rol de los tribunales frente a un acto administrativo nulo de pleno derecho y una demanda por esta razón.

... La extinción de los actos administrativos que contienen vicios inconvalidables constituye un deber jurídico. En este sentido, el artículo 93 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva establece que "cualquier acto administrativo expedido por los órganos y entidades sujetas a este estatuto deberá ser extinguido cuando se encuentre que dicho acto contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanados"

Otros

Pronunciamientos del Procurador General del Estado

OF. PGE. N° 02507
02 SEP 2015
MUNICIPAL DEL CANTÓN RIOBAMBA

PRIMERA CONSULTA

“De conformidad con lo establecido en el artículo 373 del COOTAD, previa a su extinción se deben declarar lesivos para el interés público los actos administrativas que contengan vicios convalidables, ¿En el caso de que el acto administrativo contenga vicios que impiden su convalidación, se debe o no declarar lesivo previo a su impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, a fin de extinguirlo?”.

PRONUNCIAMIENTO

En armonía con lo expuesto en mi pronunciamiento contenido en oficio No. 1671 de 26 de junio de 2015, respecto de su pedido de ampliación se concluye que, de acuerdo con los artículos 370 y 371 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, que regulan el procedimiento y causas que determinan la extinción de oficio por razones de legitimidad, los actos administrativos que contengan vicios que no pueden ser convalidados o subsanados, son nulos de pleno derecho y no gozan de la presunción de legitimidad. Dichas normas no prevén que la extinción de un acto nulo por razones de legitimidad, genere la obligación de indemnizar al administrado, por lo que en aplicación del principio de legalidad establecido por el artículo 226 de la Constitución de la República, dicha indemnización no procede.

Mientras que, de acuerdo con el artículo 373 del Código Orgánica de Organización Territorial, la extinción de un acto administrativo regular, esto es de un acto sin vicios o con vicios convalidables, procede por razones de oportunidad. En este caso la presunción de legitimidad que establece el articulo 366 Jbidem, ampara los derechos que hubieren surgido del acto y hay lugar a indemnizar al particular afectado por el daño, según el articulo 369 del mismo Código. La administración debe declarar la lesividad del acto dentro del plaza de tres años contados desde que se lo expidió, según prevé el inciso segundo del citado articulo 373 del COOTAD y proponer la acción contenciosa de lesividad ante los tribunales distritales de lo contencioso administrativo en el plazo de tres meses a partir de dicha declaratoria, según el tercer inciso del mismo articulo.

Es pertinente insistir que, es exclusiva responsabilidad de las autoridades competentes, la calificación de la naturaleza del vicio del que adolece el acto administrativo concreto, así como las acciones administrativas o judiciales que corresponda implementar en cada caso en particular.

SEGUNDA CONSULTA

“2.2. En observancia del principio constitucional de seguridad Jurídica, previsto en el artículo 82 de la Constitución de la República, y con fundamento a la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de la que gozan los actos administrativos de acuerdo al artículo 366 del COOTAD, ¿En qué tiempo caduca la facultad de la administración de extinguir un acto administrativo por razones de legitimidad?”.

PRONUNCIAMIENTO

Según se analizó al atender su primera pregunta, de acuerdo con los articulos 370 y 371 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, los actos administrativos nulos de pleno derecho, son irregulares y por tanto no gozan de la presunción de legitimidad, por lo que según esas normas, la doctrina yios fallos que se han citado, la administración puede declarar su extinción por razones de legitimidad en forma directa en cualquier momento, sin que sea aplicable el articulo 373 del mismo Código que reserva la acción de lesividad para la extinción de actos que sean legítimos o que contengan vicios convalidables, de los que se desprendan derechos para el administrado, y limita su ejercicio al plazo de tres años contados desde la notificación del respectivo acto.

Es responsabilidad de las autoridades de los respectivos gobiernos autónomos descentralizados, la calificación de la naturaleza del vicio del que adolece el acto administrativo concreto, la decisión de convalidarlo o extinguirlo, así como las acciones administrativas o judiciales que corresponda implementar en cada caso en particular. Lo dic erjuicio de las acciones judiciales que el administrado pueda intentar impugnar los actos administrativos que considere le afecte.

OF. PGE. N° 01672 de 26-06-2015
MUNICIPIO DE RIOBAMBA

CONSULTA:

“Considerando la estructura del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Riobamba y que las Resoluciones de aprobación del Anteproyecto y Proyecto definitivo para la implementación de la Estación de Servicio, fueron expedidas por el Concejo Municipal, ¿Corresponde al mismo Concejo Municipal o al Alcalde, declarar lesivos estos actos administrativos?”.

PRONUNCIAMIENTO:

Del análisis jurídico precedente se concluye que, de conformidad con los artículos 368 y 373 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, corresponde a la misma autoridad que expidió el acto, o a su superior jerárquico, de oficio o a petición de parte, declarar lesivos para el interés público los actos administrativos regulares que generen derechos para el administrado, esto es aquellos actos administrativos que sean válidos (sin vicios) o que contengan vicios convalidables, cuya ulterior impugnación procede ante la justicia contenciosa administrativa mediante la acción de lesividad.

Mientras que, según los artículos 370 y 371 del mismo Código Orgánico, cuando el acto administrativo contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanados, es un acto nulo de pleno derecho, irregular, cuya extinción de oficio por razones de legitimidad, corresponde a la misma autoridad que expidió el acto que se extingue, quien la sustituya o su superior jerárquico, sin que en tal caso preceda la declaratoria de lesividad. Lo dicho sin perjuicio del derecho que le asiste al administrado de impugnar en vía judicial los actos y resoluciones de la Administración Pública.

OF. PGE. N°: 11522 de 13-01-201
SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y SEGUROS

CONSULTA:

“(…) consulto a usted la situación jurídica en la que quedarían los actos administrativos recurridos ante la Junta Bancaria y, respecto de los cuales, el organismo colegiado no logre, por abstenciones u otras causas, los votos afirmativos necesarios para cumplir con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero”.

PRONUNCIAMIENTO:

Considerando que los miembros de la Junta Bancaria son servidores públicos que deben ejercer las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la Ley, son responsables por sus acciones y omisiones según los artículos 226 y 233 de la Constitución de la República. Su abstención en el caso de conflicto de interés conforme al artículo 232 ibídem, constituye un deber legal que da lugar a que el órgano colegiado se integre por el alterno del miembro principal que se abstiene o excusa.

En consecuencia, una vez integrada la Junta Bancaria por sus miembros titulares y/o alternos, al contar con el quórum establecido en el inciso séptimo del artículo 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, le corresponde adoptar las decisiones y resoluciones de su competencia.

Cabe entonces distinguir la obligación del servidor que integra un órgano colegiado, de abstenerse de intervenir en un caso específico, por configurarse un conflicto de interés en los términos que establece el artículo 232 de la Constitución de la República; y, el efecto de la abstención de votar proveniente de la decisión personal de los miembros de la Junta Bancaria, legalmente reunidos para adoptar decisiones respecto de los temas sujetos a resolución de ese órgano colegiado entre ellos los recursos administrativos, que es lo que constituye materia de la consulta.

La abstención se define como “(…) un acto negativo de carácter voluntario, decidido libremente por el sujeto o impuesto por la ley y cuyas consecuencias pueden ser imputadas al agente que se abstiene” . (Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo 1, pág. 110.)

Sobre el funcionamiento de los órganos colegiados, Alessi explica: “(…) cada voto concurre a la determinación del contenido del acuerdo colegial sólo subordinadamente a una condición: que se trate de voto que sirva para formar con otros votos de contenido homogéneo el acto complejo compuesto por las declaraciones de los componentes de la mayoría del colegio” . (Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, pág. 116.)

El artículo 274 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero antes transcrito, ha establecido el quórum con el que la Junta Bancaria se puede reunir y adoptar decisiones, previendo que “los acuerdos se tomarán por tres o más votos afirmativos”. Siendo así, el efecto jurídico de la abstención de votar es que la misma no sirve para sumarse a los votos afirmativos, o dicho de otra manera, no se contabiliza como voto a favor, puesto que no constituye un voto afirmativo.

En atención a los términos de su consulta se concluye que, conforme prescribe el inciso séptimo del artículo 174 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, los acuerdos de la Junta Bancaria se adoptarán por tres o más votos afirmativos, por lo que, las resoluciones que no cuenten con tres votos afirmativos no se entienden aprobadas y deben ser puestas a consideración de la Junta Bancaria hasta que tome una decisión.

Sentencias extranjeras y legislación comparada

Sentencias extranjeras

                                                  PERÚ

EXP. N.° 01404-2011-PC/TC
LORETO ENRIQUE AMASIFUÉN VARELA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

En Lima, a los 3 días del mes de junio de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia:

Naturaleza de los requisitos mínimos del mandamus contenido en una norma legal y en un acto administrativo. Reiteración de jurisprudencia

2. En la sentencia TC 00102-2007-PC/TC este Tribunal señaló, al evaluar los alcances de la STC 0168-2005-PC/TC, que “para lograr la plena protección del derecho a defender la eficacia de normas legales y actos administrativos mediante el proceso de cumplimiento es necesario que previamente se verifiquen dos acciones concretas. La primera, contenida en la norma procesal y derivada del artículo 200º, inciso 6, de la Constitución, referida a la comprobación de la actitud renuente por parte del obligado a cumplir (funcionario o autoridad pública) y en segundo orden, la verificación de la características mínimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo o de la orden de emisión de una resolución o un reglamento. En tal sentido, se ha precisado que solo de cumplirse dichos supuestos el proceso de cumplimiento prosperará, haciéndose hincapié en que “de no reunir tales características [mínimas comunes], además de los supuestos contemplados en el artículo 70º del Código Procesal Constitucional, la vía del referido proceso no será la idónea”, vale decir, el cumplimiento de los requisitos mínimos del mandamus contenido en una norma legal, en un acto administrativo o en la orden de emisión de una resolución o un reglamento se convierte en una exigencia indispensable para determinar la procedencia del proceso de cumplimiento” (fundamento 3).

3. En el mismo pronunciamiento, y al haberse delimitado los requisitos de procedibilidad, se dejó sentado a modo de conclusión “que la idoneidad o no del proceso de cumplimiento […], dependerá de la verificación de los requisitos mínimos comunes del mandato, por lo que en concordancia con lo previsto en el artículo 70º del Código Procesal Constitucional –que regula las causales de improcedencia del proceso de cumplimiento– la utilización de dicha vía no será procedente cuando una vez evaluada la norma legal o acto administrativo se determine que estas no contienen en el mandato que llevan [o deben llevar] inserto las características básicas para pretender lograr la defensa constitucional de su eficacia” (fundamento 4).

La virtualidad o exigencia de un derecho incuestionable como requisito adicional del acto administrativo. Reiteración de jurisprudencia (…) se precisó que en el caso de un acto administrativo deberá evaluarse que éste contenga, en primer término, el reconocimiento de un derecho incuestionable del reclamante y, en segundo lugar, que se individualice al beneficiario. En lo que concierne al primer elemento en la sentencia precitada se estableció que “este Tribunal considera que el cuestionamiento al derecho reconocido en el acto administrativo puede efectuarse con posterioridad a la verificación de los requisitos mínimos comunes, siempre que no se haya comprobado la existencia de una controversia compleja derivada de la superposición de actos administrativos, o que el derecho reclamado esté sujeto a interpretaciones dispares. Así, cuando deba efectuarse un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia se deberá revisar si existe algún cuestionamiento al derecho reconocido al reclamante, pues de haberlo –a pesar de la naturaleza del proceso de cumplimiento– corresponderá su esclarecimiento. De verificarse que el derecho no admite cuestionamiento corresponderá amparar la demanda; por el contrario, cuando el derecho sea debatido por algún motivo, como por ejemplo por estar contenido en un acto administrativo inválido o dictado por órgano incompetente, la demanda deberá desestimarse, en tanto el acto administrativo carece de la virtualidad suficiente para configurarse en un mandato por no tener validez legal. En este supuesto, el acto administrativo se ve afectado en su validez, al sustentarse en normas que no se ciñen al marco legal previsto para el otorgamiento del beneficio, lo que significa que no contienen un derecho incuestionable.

Análisis de la controversia

(…) En la STC 0168-2005-PC/TC este Colegiado ha precisado los requisitos mínimos que debe contener el mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo para que sea exigible a través del proceso de cumplimiento. En tal sentido, al advertirse que el mandato cuyo cumplimiento exige la parte demandante satisface dicho requisito, cabe emitir un pronunciamiento de mérito.

(…) Como se ha explicitado en los fundamentos 3 y 4, la virtualidad del mandato contenido en el acto administrativo dependerá de su validez legal, es decir si en su formulación se respetó el marco de la legalidad haciéndolo un derecho incuestionable para el reclamante. En este caso la nivelación ordenada, además de no tratarse de un derecho exigible por las razones anotadas supra, resulta ser contraria a las Leyes 28389 y 28449, lo que permite concluir que la resolución administrativa cuyo cumplimiento se exige carece de la virtualidad suficiente para convertirse en un mandamus, por lo que la demanda debe ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda porque el mandato contenido en la Resolución Ejecutiva Regional 804-2010-GRL-P carece de validez legal.

                                                COLOMBIA

Corte Constitucional
Sentencia No. C-069/95 
ACTO ADMINISTRATIVO-Existencia

La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.

ACTO ADMINISTRATIVO-Eficacia

La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos. De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz. Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente.

ACTO ADMINISTRATIVO-Pérdida de fuerza ejecutoria/ SUSPENSION PROVISIONAL-Pérdida de fuerza ejecutoria

La suspensión provisional del acto administrativo, en los términos del artículo 66 del decreto 01 de 1984 (C.C.A), acusado, que consagra la suspensión provisional de los actos administrativos por pérdida de su fuerza ejecutoria, está en consonancia con el precepto constitucional (artículo 238), según el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo "podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial", en forma directa. Por ello, a juicio de la Corte, no aparece quebrantamiento alguno de las normas constitucionales respectivas, por lo que el precepto acusado que establece la causal de pérdida de fuerza ejecutoria por suspensión provisional, se declarará exequible.

ACTO ADMINISTRATIVO-Decaimiento

El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo.

SUPREMACIA DE LA CONSTITUCIÓN

Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Primera. La competencia

La Corte Constitucional es competente para decidir de manera definitiva la demanda que dio lugar al presente proceso, de conformidad con el artículo 241 numeral 5o. de la Constitución Política.

(…)La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.

El Consejo de Estado ha expresado su criterio en reiteradas oportunidades en cuanto que el acto administrativo existe desde que se expide, y su eficacia está condicionada a su publicación o notificación. A juicio de la Corte Constitucional es aceptable el criterio mencionado, según el cual los actos administrativos existen desde el momento en que se profieren, y su validez y eficacia están condicionadas a la publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto.

La clasificación de los actos administrativos en aquellos de carácter general, impersonal o abstracto, y los de carácter particular, personal y concreto, fue planteada por el Profesor León Duguit1 , de acuerdo con la transcripción consignada por el profesor Libardo Rodríguez en su obra "Derecho Administrativo General y Colombiano", en los siguientes términos: Punto de vista material. Este criterio fue planteado ydotado de una aplicación importante en derecho público por León Duguit y por sus discípulos de la escuela de Burdeos.

Según este punto de vista los actos y las funciones se califican según su naturaleza interna, es decir, según el contenido mismo del acto en cuanto se refiere a su carácter general o individual. Para llegar a esa calificación esta teoría distingue varias clases de situaciones jurídicas y de actos jurídicos .

En este orden de ideas se parte de la base de que existen dos clases de situaciones jurídicas:

Por una parte, las situaciones jurídicas generales, impersonales, objetivas o estatutarias, que son aquellas cuyo contenido es igual para todos los individuos que sean o llegaren a ser titulares de ella. Por ejemplo, la situación de los empleados públicos, la de los comerciantes, etc.

Por otra parte, las situaciones jurídicas individuales o subjetivas, que son aquellas cuyo contenido es fijado de manera individual, para personas determinadas, y pueden variar de un titular a otro".

Asimismo, el acto administrativo puede ser inexistente, y se distingue del acto viciado de nulidad, que aunque tiene plena existencia jurídica, solamente desaparece mediante la declaración de nulidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Cuando falta un requisito sustancial o un elemento que forma parte de la esencia del acto, necesariamente este no puede existir. Pero si sólo se trata de una violación o prohibición de la ley, el acto nace pero está viciado de nulidad. Por ejemplo, se ha dicho que no puede nacer a la vida jurídica el acto de quien no es funcionario, o no está autorizado por la ley para ejercer función administrativa.

La teoría del acto administrativo ha sido un tema de profundo estudio por parte de la doctrina nacional y extranjera, y también por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Para efectos del examen de constitucionalidad del artículo 66 (parcial) del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.), y de los argumentos expuestos por el demandante, así como por los representantes de los Ministerios de Gobierno y de Justicia y del Derecho, y por el Procurador General de la Nación, es preciso hacer referencia a la existencia, la eficacia, la fuerza ejecutoria y la suspensión provisional de los actos administrativos, sin que sea necesario analizar las diferentes modalidades de los actos administrativos, que consagra el ordenamiento jurídico nacional, salvo las enunciadas y aquella que distingue entre actos de carácter general, abstracto e impersonal y actos de carácter particular, personal y concreto, indicados en la demanda.

Fuerza ejecutoria del acto administrativo.

La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la Administración de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados.

El artículo 64 del Decreto 01 de 1984 consagra:

"Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados"

En esta forma, el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo cual faculta a la Administración a cumplirlo o a hacerlo cumplir.

La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 62 del Decreto 01 de 1984, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos.

El profesor Jorge Olivera Toro considera que las condiciones de ejecutoriedad de los actos administrativos son:

"a) La existencia de un acto administrativo;

b) Que ese acto sea perfecto;

c) Que tenga condiciones de exigibilidad, es decir, que sea capaz de producir efectos jurídicos, que sea ejecutivo, y

d) Que ordene positiva o negativamente al particular y éste no lo acate voluntariamente.

Los fundamentos de la ejecutoriedad del acto administrativo son de carácter político y jurídico.

El primero deriva de la urgencia de la satisfacción de las necesidades sociales que la administración debe atender, las cuales no permiten demora de ninguna naturaleza. Los intereses generales no pueden tener obstáculo o retraso en su satisfacción.

El segundo de los fundamentos, o sea el jurídico, radica en la presunción de legitimidad que tiene el acto administrativo, presunción "juris tantum", o sea, que admite prueba en contrario"

Así mismo, el profesor José Roberto Dromi al referirse a la ejecutoriedad de los actos administrativos, señala:

"La ejecutoriedad puede considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos administrativos, en cuanto estos imponen deberes o restricciones a los administrados, que pueden ser realizados aun contra la voluntad de ellos, por medio de los órganos administrativos”

Los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello la norma demandada comienza por señalar que "Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo". La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, ocurre de manera excepcional, de conformidad con las causales establecidas por la ley, y en particular por el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, parcialmente acusado.

Suspensión provisional del acto administrativo.

(…) La suspensión provisional se encuentra consagrada en la Constitución Política de 1991 (artículo 238), en los siguientes términos: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".

RESUELVE:

DECLARANSE EXEQUIBLES los apartes demandados del artículo 66 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), con la advertencia expresa de la observancia que debe darse al mandato constitucional contenido en el artículo 4°, según el cual "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".

Legislación comparada

                                   PERÚ

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, LEY N ° 27444

ARTÍCULO 1.- Concepto de Acto Administrativo

1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. 1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente as� lo establezcan. 1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.

Artículo 2 Modalidades del acto administrativo

1.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto. 1.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo.

                                   Colombia

Ley Nº 1437 de 2011 (18 de enero) - Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

PUBLICACIONES, CITACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES. ARTÍCULO 6 5. DE BER DE P UBLICACIÓN DE L OS AC TOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.

Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.

PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular. ARTÍCULO 6 6. DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes.

Doctrina

EL DECAIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, 
Profesor de Derecho Administrativo e investigador señor del Centro de Regulación y Competencia (RegCom), 
Facultad de Derecho de la  Universidad de Chile

¿Qué es el decaimiento del acto administrativo?

La literatura clásica ha señalado que el acto administrativo decae cuando desapare¬cen los presupuestos de hecho y/o de derecho que movieron a la Administración a emitirlo o porque se hace inutilizable. En sus efectos, el decaimiento producirá una inexistencia sobreviniente, pero solo de los efectos del acto, pues éste, a lo menos desde el punto de vista formal, continuaría vigente, aunque estéril.

La doctrina, especialmente la latinoamericana, ha seguido una explicación canónica expresada de antiguo por el profesor Uruguayo Sayagués Laso, quien sostenía que los actos administrativos pueden perder su eficacia jurídica independientemente de la voluntad de la Administración por circunstancias supervivientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para su existencia. Así las cosas, el decaimiento de un acto administrativo puede producirse en diversas circunstancias: (a) desaparición de un presupuesto de hecho indispensable para la validez del acto; (b) derogación de la regla legal en que se funda el acto, cuando dicha regla era condición indispensable para su vigencia; (c) modificación del régimen legal que constituya un impedimento para el mantenimiento del acto.

Este criterio ha sido ampliamente seguido en Chile, en términos casi idénticos.

En la literatura comparada, el decaimiento es explicado pura y simplemente en la cesación definitiva de la eficacia del acto administrativo, cuando, por ejemplo, desparece el objeto sobre el cual el acto proyecta sus efectos8 o los supuestos fácticos que le servían de soporte9, de manera tal que se produce la extinción del acto administrativo por razones objetivas, en la medida en que desaparece definitiva e irreversiblemente el objeto sobre el cual recae o la personalidad de su destinatario.

De este modo, para que sea posible la figura del decaimiento como extinción del acto administrativo o sus efectos, es necesario que se den los siguientes presupuestos:

(a) Que exista un acto administrativo esencialmente terminal, pues lo que trata de resolver el decaimiento son los efectos que ocurren tras la dictación de un acto que produce efectos ininterrumpidos o permanentes; (b) Que concurra una circunstancia sobreviniente12, que puede ser de tres tipos: (i) de carácter fáctico que afecta la existencia del supuesto de hecho que habilita para la dictación del acto; (ii) que afecte el objeto sobre el cual produce sus efectos el acto administrativo; (iii) de carácter jurídico, es decir, una alteración sobrevenida a la regulación de los efectos del acto, sea que la derogue o que lo modifique sustantivamente.

El decaimiento se hace cargo de ilegitimidades sobrevinientes que pueden afectar la legalidad de un acto administrativo, pero, dado que en su origen éste es ajustado a derecho (porque es en ese momento en donde se deben analizar los vicios del acto)13, el sistema legal ocupa el decaimiento para –sin cuestionar la legalidad ex post– considerar que los efectos del acto no se pueden sostener porque los presupuestos reglados del acto administrativo (supuesto de hecho, objeto y obligaciones) han desaparecido o se han alterado sustancialmente por una regulación posterior.

Así las cosas, la figura del decaimiento solo se puede presentar en la eficacia y vigencia del acto administrativo, pero no respecto de su procedimiento, pues este último solo cumple la finalidad de ser el vehículo para dictación del mismo. Los remedios establecidos por la ley en materia de procedimiento son de otro tipo, como se verá a continuación. (pág. 245)

CONCEPTOS JURÍDICOS, APUNTES DE DERECHO, ACTO ADMINISTRATIVO
Elementos del Acto Administrativo 

Los elementos del acto administrativo son los siguientes:

El sujeto. El sujeto del acto administrativo es el órgano que, en representación del Estado formula la declaración de voluntad: Dicho órgano cuenta con una competencia, la cual constituye el conjunto de facultades del mismo. La competencia es la cantidad de poder público que tiene el órgano para dictar un acto. No es una cualidad, sino una cantidad; por ello se considera como la medida de poder que pertenece a cada órgano.

La voluntad. La voluntad es un impulso psíquico, un querer, una intención. Concurren en la voluntad administrativa elementos subjetivos y objetivos. La voluntad del acto Administrativo está compuesta por la voluntad subjetiva (voluntad referente al acto mismo) del funcionario y la voluntad objetiva del legislador (voluntad sin conocer las circunstancias particulares de cada caso)

El objeto. El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.

El motivo. La motivación responde al por que justificativo. La causa responde al ¿por qué? la motivación aparece cuando en el acto existe la posibilidad de la discrecionalidad por parte del funcionario público. Si un acto es discrecional debe motivarse. si un acto es totalmente reglado no sería necesaria la motivación.

El mérito. Al mérito se le ha considerado como elemento del acto administrativo, entendido como la adecuación necesaria de medios para lograr los fines públicos específicos que el acto administrativo de que se trate tiende a lograr.

La forma. Es la materialización del acto administrativo, del acto administrativo, el modo de expresión de la declaración ya formada. Por la forma del acto administrativo se convierte en físico y objetivo. Es su visibilidad. Asegura su prueba y permite conocer su contenido. La forma equivale a la formación externa del acto.