Multas en Contratación Pública

Concepto

Índice de sentencias: M

Corte Constitucional del Ecuador 
Sentencia No. 126-14-SEP-CC
Recurso Extraordinario de Protección 126
Registro Oficial Suplemento 340 de 24 de Septiembre del 2014.

En esta misma línea de ideas, merece la pena recordar que las multas son sanciones administrativas y que su imposición requiere también de un debido procedimiento sancionador que, por un lado, formule cuáles son los cargos imputados y, por otro, luego de otorgar el derecho a la defensa, resuelva sobre la cuestión por escrito y con la debida motivación.

... es que las multas son sanciones administrativas y para imponerlas la Administración debe seguir un procedimiento administrativo, tiene que garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, tiene que notificarlas en una resolución debidamente motivada que especifique como la Constitución manda, qué acto se está sancionando (...)

 Página web: Portal jurídico lex i vox
 Diccionario Legal 
 Eduardo Juan Couture

Pena pecunaria que se impone por una omisión, exceso o delito, o por contravenir a lo pactado. II. Ejemplo. "Las correcciones que pueden imponerse, habida consideración a la gravedad de la falta serán”

 Pág. Web: es.scribd.com
 Diccionario Jurídico
 Manuel Ossorio

Pena pecuniaria que se impone por una falta, exceso o delito, o por contravenir a lo que con esta condición se ha pactado. En el Derecho Penal constituye una de las sanciones más benignas que se imponen por la comisión de determinados delitos. Asimismo es frecuente la imposición de multas de orden administrativo, con respecto a la comisión de determinadas infracciones, sena de orden municipal o de carácter fiscal. Civilmente, las multas pueden imponerse como sanción por el incumplimiento de algunas obligaciones, pero en este caso más revisten el carácter de indemnizacion de perjuicios o de claúsula penal (v.) establecida en los contratos.

 Diccionario Jurídico Elemental Guillermo  Cabanellas, Editorial Heliasta
 Edición actualizada (Legal Science Dictionary)

Pena pecuniaria que se impone por una falta delictiva, administrativa o de policía o por incumplimiento contractual. En esta última hipótesis se habla con más frecuencia de cláusula penal o de pérdida de la señal (v.). Hay, pues, multas penales, administrativas y civiles

Base legal

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública 

Art. 71.- Cláusulas Obligatorias.- En los contratos sometidos a esta Ley se estipulará obligatoriamente cláusulas de multas, así como una relacionada con el plazo en que la entidad deberá proceder al pago del anticipo, en caso de haberlo; el que no podrá exceder del término de treinta (30) días.

Las multas se impondrán por retardo en la ejecución de las obligaciones contractuales conforme al cronograma valorado, así como por incumplimientos de las demás obligaciones contractuales, las que se determinarán en relación directa con el monto total del contrato y por cada día de retraso.

Las multas impuestas al contratista pueden ser impugnadas en sede administrativa, a través de los respectivos recursos, o en sede judicial o arbitral.

Art. 94.- Terminación Unilateral del Contrato.- La Entidad Contratante podrá declarar terminada anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta Ley, en los siguientes casos:

1. Por incumplimiento del contratista;

2. Por quiebra o insolvencia del contratista;

3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato;(…)

Reglamento de la ley Orgánica del sistema Nacional de Contratación Pública

Art. 116.- Cómputo del plazo de duración del contrato, prórrogas y multas.- En los plazos de vigencia de los contratos se cuentan todos los días, desde el día siguiente de su suscripción o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en los pliegos, en el presente Reglamento General o en el propio contrato.

Para la determinación de multas que se podrían imponer al contratista se considerará el valor total del contrato incluyendo el reajuste de precios que corresponda y sin considerar los impuestos.

Art. 121.- Administrador del contrato.- En todo contrato, la entidad contratante designará de manera expresa un administrador del mismo, quien velará por el cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato. Adoptará las acciones que sean necesarias para evitar retrasos injustificados e impondrá las multas y sanciones a que hubiere lugar

Si el contrato es de ejecución de obras, prevé y requiere de los servicios de fiscalización, el administrador del contrato velará porque ésta actúe de acuerdo a las especificaciones constantes en los pliegos o en el propio contrato.

Sentencia

Sentencias de la Corte Constitucional

Corte Constitucional del Ecuador 
Sentencia No. 126-14-SEP-CC
Recurso Extraordinario de Protección 126
Registro Oficial Suplemento 340 de 24 de Septiembre del 2014.

(...)

En el presente caso se terminó el contrato, pero no se realizó una liquidación motivada y proporcional de aquél, que contemple los trabajos que constan en las entregas que constan en autos. Si la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento exigen que dentro del procedimiento de terminación unilateral se realice una liquidación económica y financiera del contrato, se está vulnerando el derecho de la aquí reclamante al debido procedimiento administrativo. QUINTO: En esta misma línea de ideas, merece la pena recordar que las multas son sanciones administrativas y que su imposición requiere también de un debido procedimiento sancionador que, por un lado, formule cuáles son los cargos imputados y, por otro, luego de otorgar el derecho a la defensa, resuelva sobre la cuestión por escrito y con la debida motivación, lo que no obra cumplido en la resolución impugnada. Consecuentemente, la orden de pago (...) vulneran (sic) el derecho a la propiedad de Ecuasistemas S.A., máxime si se dispone que la compañía de seguros, en su calidad de garante, debe cancelar el valor total de las pólizas, pues (...), debe considerarse que el derecho a la propiedad garantiza la indemnidad patrimonial y, en virtud de ésta, las personas tienen protección o inmunidad frente a cualquier cobro arbitrario o indebido que pretenda mermar su patrimonio (...). SEXTO: La amenaza a los derechos de la contratista es inminente si se considera que el acto administrativo que se impugna puede ejecutarse en cualquier momento, Además, se la considera grave por la intensidad de la violación conforme al Art. 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.(…)

SEPTIMO: La segunda premisa o conclusión del juez a-quo, es que las multas son sanciones administrativas y para imponerlas la Administración debe seguir un procedimiento administrativo, tiene que garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, tiene que notificarlas en una resolución debidamente motivada que especifique como la Constitución manda, qué acto se está sancionando, a que infracción se adecúa, por qué se adecúa, por qué los argumentos de la defensa no son aceptables, nada de esto ha hecho el Instituto Nacional de Preinversión, lo que pone en evidencia la violación del derecho al debido procedimiento administrativo que garantiza el artículo 76 de la Constitución (...)

Argumentos de los legitimados pasivos

(...)

No debe olvidarse que el régimen exorbitante -potestades unilaterales- de la administración pública en un contrato administrativo con un administrado no pueden ser jamás arbitrarias, sino regladas o, en todo caso, discrecionales. Este plano de igualdad se evidencia de manera clara en los contratos administrativos, donde las relaciones no son de subordinación, sino de coordinación, por lo que para el caso de controversia deben necesariamente regirse por la Ley de Contratación Pública, tal como se ha referido el Tribunal Constitucional a través de reiterados fallos.

(…)

Pronunciamientos del Procurador General del Estado

Oficio No. 09864
21-09-2012
CUERPO DE BOMBEROS DE RIOBAMBA 

CONSULTA:

“¿Las multas generadas por incumplimiento del contratista es del uno por mil del total del contrato como manda la cláusula novena del contrato o del uno por mil únicamente de la sexta moto faltante?”

PRONUNCIAMIENTO:

De las cláusulas contractuales que se citaron en los antecedentes de este pronunciamiento consta que, el Cuerpo de Bomberos de Riobamba y la empresa contratista, acordaron un plazo único (cláusula séptima) para la entrega de la totalidad de los bienes objeto de la adquisición, esto es de las seis motocicletas, conforme a la cláusula segunda; y, con respecto a las multas, previeron su aplicación para el caso de retardo en la entrega de los bienes conforme al plazo acordado.

En atención a los términos de su consulta se concluye que, atenta la existencia de un solo plazo para la entrega de la totalidad de los bienes objeto de adquisición, según la cláusula séptima, las multas al contratista por retardo en la ejecución de las obligaciones se deben determinar en relación con el monto total del contrato, de conformidad con la cláusula novena de ese instrumento y el segundo inciso del artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

El presente pronunciamiento se refiere a la inteligencia y aplicación de normas jurídicas, por lo que es de exclusiva responsabilidad de la entidad contratante, la determinación de las multas por retardo en la entrega de los bienes objeto del contrato.

Oficio No. 09269
08-08-2012
MINISTRA DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS

CONSULTA:

1.- “¿Se deben aplicar en los contratos de adquisición de bienes, en los que se ha previsto entregas parciales, sanciones (multas) respecto de la totalidad del contrato o se debe considerar para el cálculo únicamente el monto de los bienes no entregados dentro del plazo contractual?”

PRONUNCIAMIENTO:

De la doctrina citada se colige que al haberse cumplido parcialmente la entrega de bienes objeto del contrato, dentro del cronograma previsto en el mismo, se entiende cumplida parcialmente la obligación y extinguida en la parte que corresponde a los bienes entregados y recibidos a satisfacción del contratante, ya que conforme refiere en el oficio que contesto, en los contratos materia de consulta se han previsto entregas parciales; y, dentro del plazo contractual quedaron sin entregar una parte de los bienes objeto del contrato, de lo que se infiere que al existir una demora en la entrega de parte de los bienes que el contratista debía proveer, la administración tiene la potestad de determinar la sanción, dentro de los parámetros que establecen la Ley y el contrato, en base de los principios de proporcionalidad y equidad que como ha quedado ilustrado por los tratadistas antes referidos, es un principio rector de las actuaciones judiciales y administrativas, que pretende que el acto particular de la autoridad (sentencia o acto administrativo), resulte justa en el caso particular y concreto. En este contexto, sería inequitativo pretender aplicar la misma multa a un contratista que no entregó ninguno de los bienes que de conformidad con el contrato debía proveer y a otro que sí entregó parte de los bienes objeto del contrato, los cuales fueron recibidos a satisfacción por la entidad contratante, pues contraviene la proporcionalidad que constituye un principio básico en materia de sanciones, conforme ha quedado analizado.

De lo expuesto, de conformidad con el inciso primero del artículo 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que obliga a que en los contratos regulados por la indicada Ley Orgánica, se establezcan multas y los modelos de contratos de bienes y servicios, contenidos en los pliegos actualmente vigentes, aprobados por el INCOP, se desprende que para el caso de los contratos de adquisición de bienes, que motivan su consulta, el porcentaje para el cálculo de las multas lo determinará la Entidad contratante, en función del incumplimiento y del objeto del contrato, por cada día de retraso por retardo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y que en ningún caso podrá ser menor al 1 por mil del valor total del contrato reajustado y los complementarios.

En consecuencia, en atención a los términos de su consulta, en base del principio de trato justo, establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, cuya aplicación es obligatoria para los contratos sujetos a dicho cuerpo legal, se concluye que en los contratos de adquisición de bienes, en los que se ha previsto entregas parciales, en el evento de que existan bienes no entregados dentro del plazo señalado en el contrato, las multas deben aplicarse en función de lo dispuesto en el contrato, considerando el monto de los bienes que aún no han sido entregados y recibidos a satisfacción por la contratante, puesto que la obligación se entiende cumplida parcialmente en cuanto a los bienes que han sido entregados y recibidos.

Se deja constancia que el presente pronunciamiento se refiere a la inteligencia y aplicación de normas jurídicas y que esta Procuraduría no ha analizado ningún contrato en particular, por lo que es de responsabilidad exclusiva de dicha Cartera de Estado, la determinación de las multas por retardo en la entrega de los bienes y servicios, en cada caso en particular.

Oficio No 05179
25-11-2011
MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL

CONSULTAS

1.- “¿Procede cobrar la multa por el retardo en la entrega de los bienes y servicios objeto del contrato No. 2010-a-005 a la empresa BRIDGECOM S.A., hasta el máximo establecido en la cláusula Décima Cuarta, esto es, hasta el 5% del monto total del contrato, y si es que por el tiempo transcurrido desde que se llegó al citado límite hasta la fecha que se suscriba la respectiva acta de entrega recepción; se debería ejercer las acciones judiciales en contra de la empresa contratista por daños y perjuicios, de conformidad con la parte inicial del numeral 14.1 de la cláusula décima cuarta?”

2.- “¿O procede cobrar la multa por retardo prevista en el numeral 14.1 de la cláusula Décima Cuarta del contrato No. 2010-a-005, sin considerar el 5% del valor del contrato establecido como máximo, y bajo esta sanción suscribir la respectiva acta de entrega recepción?”

3.-“¿Se debe establecer en los contratos límites a los valores correspondientes a multas?”

PRONUNCIAMIENTOS:

1 Y 2 .- De los antecedentes que se han analizado en este pronunciamiento se desprende que de conformidad con el informe del Administrador del contrato, de 19 de octubre de 2011, la compañía contratista habría incurrido en mora en la ejecución del contrato, lo que ha dado lugar a la imposición de las multas previstas en el mismo; sin embargo, del numeral 6 de las conclusiones del citado informe del Administrador, “debido al retardo existente a la fecha en la entrega del objeto, corresponde aplicar la multa máxima…”, de lo que se desprende que pese a que la empresa contratista persistió en su mora, ello fue tolerado por la entidad contratante, que ha permitido que continúe la ejecución de las prestaciones.

En atención a los términos de sus dos primeras consultas, se concluye que corresponde a esa Secretaría de Estado, bajo su exclusiva responsabilidad, determinar la multa por retardo en la entrega de los bienes y servicios objeto del contrato No. 2010-a-005 respecto de la contratista empresa BRIDGECOM S.A., según lo previsto en el numeral 14.1 de la cláusula décima cuarta del contrato, sin considerar el 5% del valor del contrato como máximo o límite de multa, pues las cláusulas de un contrato deben ser interpretadas unas por otras, de conformidad con el artículo 1580 del Código Civil; y, como ha quedado expuesto, la cláusula vigésimo primera al estipular las causas de terminación unilateral, sí prevé la posibilidad de que el valor de la multa supere el valor de la garantía de fiel cumplimiento, equivalente al 5% del valor del contrato.

Determinada la multa por la entidad contratante, el respectivo valor debe ser deducido de los valores pendientes de pago al contratista, de conformidad con el artículo 125 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. La determinación de la conveniencia de suscribir el acta de entrega recepción del objeto del contrato, es de exclusiva responsabilidad de la entidad contratante.

De ser necesario plantear acciones judiciales en contra del contratista, por concepto de daños y perjuicios, a los que se refiere el artículo 125 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el Ministerio solicitará a este Organismo la delegación que prevé el inciso sexto del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado y coordinará la defensa con la Dirección Nacional de Patrocinio.

Es obligación de la entidad contratante, supervisar en forma minuciosa la ejecución de los contratos, a efectos de adoptar todas las medidas para que sean ejecutadas con estricto cumplimiento de las estipulaciones, costos y plazos contractuales, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. De igual forma, el contratista debe actuar responsablemente en la ejecución oportuna del contrato, de manera que es inadmisible que pretenda que una demora en el incumplimiento de sus obligaciones, no le traiga consecuencias legales o económicas gracias a la falta de acción oportuna de la entidad contratante.

En todo caso, la decisión de la entidad contratante, de no disponer el inicio del procedimiento de terminación unilateral del contrato materia de la consulta, y por el contrario, admitir que el contratista continúe ejecutándolo y seguirle aplicando multas por tal concepto, es de exclusiva responsabilidad de los funcionarios de esa Secretaría de Estado.

Lo dicho sin perjuicio de las responsabilidades que, de haberlas, deberán ser determinadas a través de la auditoría interna de la Institución o de la Contraloría General del Estado, de conformidad con el último inciso del Art. 54 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y los numerales 12 y 34 del artículo 31 de la misma Ley.

3.- Del análisis jurídico que se ha efectuado al atender sus dos primeras consultas se concluye que no existe un límite al valor de las multas que se pueden imponer al contratista, durante la etapa de ejecución, que se deba estipular en los contratos; por lo tanto, compete a la entidad contratante determinar la oportunidad y conveniencia de aplicar en un contrato específico, la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 94 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que establece que si las multas “superan” la garantía de fiel cumplimiento, (5% del valor del contrato) se configura la causal de terminación unilateral y anticipada del contrato.

En los términos expuestos me pronuncié en oficio No. 16251 de 31 de agosto de 2010, en atención a una consulta formulada por la Empresa Pública Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas, EMMOP-Q.

Sentencias extranjeras

                                                           Colombia

Corte Constitucional
Sentencia C-081/14
Referencia: expediente D-9775

(…) En ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución, el ciudadano Nilson Giovanny Moreno López demandó el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

LA DEMANDA.

El actor afirma…“cuyo hecho generador depende exclusivamente de la administración, como quiera que el hecho que genera la inhabilidad consiste en la imposición de un número determinado de multas en una misma vigencia fiscal, o la declaración de un número determinado de incumplimientos contractuales”.

Explica que se conculca el derecho de defensa habida cuenta que el contratista puede intervenir en cada uno de los procesos de imposición de sanciones y en los trámites de declaración de incumplimiento, pero no existe un medio de defensa para impugnar la fecha que la administración elija para imponer la sanción o el incumplimiento, generándose la inhabilidad no por un hecho propio, sino de la administración, la cual decide la vigencia fiscal respectiva.

Ministerio de Salud y Protección Social, “En ese orden de ideas, no es cierto que la administración pueda decidir en qué fecha profiere la decisión de multar y/o declarar el incumpliendo al contratista toda vez que, dicho trámite está sometido al imperio de la ley, según los términos previstos en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se impide a la administración el que arbitrariamente prolongue en el tiempo la decisión definitiva en materia de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.

En conclusión teniendo en cuenta el espíritu no solo de la norma acusada sino del régimen de contratación estatal, la potestad sancionatoria y la totalidad del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), es claro que, la finalidad perseguida consiste en prevenir que el contratista actúe de manera insuficiente e inadecuada en la ejecución de los contratos estatales con el objeto precisamente de evitar que se haga acreedor de algún tipo de sanción, multa y/o declaratoria de incumplimiento, hecho que de manera efectiva genera la protección del patrimonio público y disminuye la presencia del fenómeno de la corrupción, el cual afecta los intereses generales y sociales de los colombianos”.

Ministerio de Justicia y del Derecho, (…) Frente al presunto desconocimiento del debido proceso, indica que en cada actuación administrativa que desemboca en la imposición de una multa o en la declaratoria de un incumplimiento se salvaguarda plenamente esa garantía, materializándose la inhabilidad mediante la publicación en el Registro Único de Proponentes RUP y no en una actuación autónoma de la administración.

Expresa además que la “inhabilidad por incumplimiento reiterado surge con toda razonabilidad de la consideración del legislador de que la circunstancia de que un contratista haya sido sancionado con multa o se le haya declarado el incumplimiento de forma reiterativa en un mismo período fiscal -en los términos señalados en la norma-, desnuda la falta de aptitud de este para contratar con el Estado”.

Mas adelante indica: “Las sanciones reiteradas en una sola vigencia fiscal, una vez quedan ejecutoriadas y son publicadas en el RUP, se constituyen de hecho, en los términos de la norma acusada, en unas circunstancias objetivamente predicables de su destinatario. Estas circunstancias, por voluntad expresa del legislador, se han consolidado dentro del ordenamiento jurídico, como generadoras de inhabilidad de la persona sobre las cuales se predica su ocurrencia, para contratar con el Estado, dado que el legislador ve en ellas una prueba suficiente de ‘la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”.

(…) Al respecto, explican que “en muchas ocasiones la administración por razones de congestión administrativa no le es posible resolver con prontitud cada una de las posibles imposiciones de multas o declaratorias de incumplimiento contractual, generándose un trato diferente para dos contratistas que cometieron la misma falta en un mismo período fiscal y cometiéndose un aparente trato desigual”.

CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

En concepto 5632 de septiembre 6 de 2013, el señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte abstenerse de emitir un fallo de fondo, atendiendo que la demandada adolece de falta de certeza, pues la acusación no recae sobre el contenido de la norma demandada, sino de una proposición jurídica inferida por el actor, habida cuenta que la inhabilidad no es en sí una sanción.

Agrega que el argumento según el cual no existe medio de defensa para controvertir la “sanción” de inhabilidad no cumple el presupuesto de la certeza, como quiera que aunque la norma no prevea un procedimiento para controvertir esa actuación, ello no desconoce per se el debido proceso, toda vez que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 fija el procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Lo que se debate.

Corresponde a la Corte Constitucional determinar si el legislador al establecer como causales de inhabilidad para contratar con el Estado, durante tres años contados a partir de la inscripción en el Registro Único de Proponentes, el haber sido objeto de la imposición de cinco o más multas en uno o más contratos, o dos o más declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos contratos, o de dos multas y un incumplimiento en un contrato con una o varias entidades estatales, todo lo anterior durante una misma vigencia fiscal, desconoce el debido proceso y/o el principio de igualdad, al permitir que la administración fije la vigencia fiscal en la cual serán establecidas las multas y los incumplimientos, indistintamente de la gravedad en el comportamiento de los contratistas.

La Corte Constitucional ha reiterado que la igualdad es una noción relativa y nunca dos cosas podrán considerarse totalmente iguales ni totalmente diferentes; el grupo cuyos miembros son asumidos como originalmente iguales, no puede ser demasiado amplio ni estar definido con fundamento en criterios que, aunque claros, resulten irrelevantes para el caso concreto.

Por el contrario, ese conjunto debe poder distinguirse a partir de características que hagan a sus miembros claramente homogéneos frente a una situación particular, al punto de poder definir un catálogo de consecuencias previsibles frente a lo que les es común.

El demandante consigna que frente a los contratistas el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 desconoce el principio de igualdad, al no evaluar para efectos de establecer la inhabilidad allí contenida la gravedad o levedad de los hechos que ameritan la imposición de una multa o la declaratoria de incumplimiento de un contrato, pasando por alto la proporcionalidad que, en su sentir, debe existir entre el hecho generador de la inhabilidad y su sanción.

El actor parte de una interpretación subjetiva del segmento impugnado, la cual no es constatable con el contenido jurídico y real existente en la norma. Por el contrario, se limita a enunciar las consecuencias que, en su criterio, se derivan del mismo, los cuales no se desprenden de su tenor literal, impidiendo así a esta corporación establecer la forma como presuntamente se rompe el trato equitativo que la administración debe brindar a los contratistas, en particular a quienes se ha impuesto una multa o declarado su incumplimiento contractual.

Sintetizado lo anterior, le asiste razón a los intervinientes que sostienen que la demanda no cumple los presupuestos para que la Corte Constitucional profiera un fallo de fondo, como quiera que los planteamientos contra la preceptiva impugnada no reúnen las exigencias necesarias para provocar un estudio de constitucionalidad.

3.4. Recuérdese que el análisis de los cargos que se efectúa por la Sala Plena al decidir sobre la acción de constitucionalidad propuesta por los ciudadanos aquí accionantes, difiere sustancialmente en cuanto a su profundidad y sus implicaciones de aquel que realiza el Magistrado sustanciador durante la primera fase del proceso, con miras a la admisión o rechazo de la demanda.

Si bien el escrutinio inicial sobre la acción interpuesta ciertamente incluye el estudio de los cargos formulados a partir de los criterios de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, al punto de poder disponerse la inadmisión de la demanda en caso de no reunirse estos requisitos, y el rechazo si la corrección no se efectúa o no es idónea, resulta evidente que los elementos de juicio disponibles para dicho análisis son considerablemente limitados frente a aquellos de que se dispone una vez surtido el diligenciamiento procesal y el asunto ha sido conocido y disertado por la totalidad de los Magistrados que integran la Corte, contando con el concepto del Procurador y de quienes hayan participado expresando sus criterios.

Por todo lo anterior, esta corporación ha reiterado que la admisión de la demanda no es óbice para que posteriormente deba concluir, con mayor ilustración, que en realidad no se reunían los elementos necesarios para un pronunciamiento de fondo, haciéndose inevitable entonces una decisión inhibitoria, a lo que en efecto se procederá en el presente caso.

La Corte Constitucional entonces se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 90 de la Ley 1474 de 2012, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Doctrina

Pág. Web: bdigital.enal.edu.co
Universidad Nacional de Colombia 
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Buitrago Vargas, Yohan Manuel

Las multas y la cláusula penal pecuniaria en la contratación estatal.

El Código Civil colombiano trata la cláusula penal pecuniaria en los artículos 1592 “Artículo 1592. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”.

Los chilenos Alessandri R., Arturo, Somarriva U. Manuel y Vodanovic H., Antonio, luego de presentar en su obra una idea general de la cláusula penal, en la cual se le califica como una cláusula especial, la definen así: “916. DEFINICIONES. En forma breve puede definirse la cláusula penal como la Estipulación en que las partes de un contrato convienen que en caso de Incumplimiento o de retardo por uno de los contratantes, este quedará obligado a efectuar determinada prestación.”.

Los autores citados, indican que la cláusula penal puede ser moratoria o compensatoria, toda vez que la definición legal (absolutamente idéntica tanto en el sistema chileno (C.C. Art. 1535) como colombiano (C.C. Art. 1592) enseña que la pena se estipula para el caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal, resultando entonces compensatoria la que tiene por objeto reparar el daño causado por el incumplimiento de la obligación, y moratoria o retardatoria la que tiene por objeto indemnizar el daño derivado de la mora…

(…)

La cláusula penal pecuniaria y las multas contractuales. Aproximación conceptual, marco legal y tratamiento jurisprudencial

Regulación, pacto e imposición por vía administrativa y regla de control judicial de la cláusula penal pecuniaria y las multas contractuales Para efectos de cumplir el cometido del presente trabajo, resulta del caso, presentar una síntesis de lo que constituye en el ordenamie nto jurídico colombiano, la potestad o facultad administrativa sancionadora del Estado, en la cual se sustentan los temas bajo estudio, es decir la imposición de la cláusula penal pecuniaria y las multas contractuales, para posteriormente presentar una descripción actualizada de la regulación, pacto e imposición por vía administrativa y la regla de control judicial.

1.2.1La cláusula penal pecuniaria y las multas contractuales como potestades sancionatorias contractuales El tema de la cláusula penal pecuniaria y las multas contractuales en la contratación estatal como una manifestación del poder sancionatorio del Estado, ha sido desarrollado a nivel jurisprudencial, principalmente por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la doctrina nacional, se encuentra un importante aporte en la obra de Escobar Gil, quien lo estudia dentro del marco de las prorrogativas de la administración pública (Privilegios y Potestades), catalogándolas como potestades sancionadoras de la administración, pensamiento que se extractará al finalizar este aparte.

La Corte Constitucional ha organizado una sólida línea jurisprudencial sobre el tema de las Potestades Sancionadoras de la Administración Pública, en la cual además de afirmar que se constituye en un medio para materializar los fines y cometidos estatales, en su aplicación, se deben observar con cierta moderación los principios y garantías jurídicas del Derecho Penal, pues están sometidas, entre otros, a los principios de legalidad y al debido proceso.