Contratista incumplido

Concepto

Índice de sentencias: C

Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo
Resolución No. 608-2014, Recurso No. 319-2013

…en materia contractual el incumplimiento del contrato “no solo debe entendérselo dentro del ámbito de la materialización cabal de la obra contratada, sino como se deja analizado en líneas anteriores, debe remitirse al cumplimiento de los requisitos anteriores y puntuales que se exigen las partes para el nacimiento del vínculo jurídico y que están plenamente comprendidas dentro de los principios de la seriedad , buena fe, sentido ético de querer algo con base en la moral que se debe exhibir en el interés público”.

…el incumplimiento del contrato genera la posibilidad al contratante que se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones, de pedir la resolución o el cumplimiento del contrato y en materia de contratación pública, conforme la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica, el incumplimiento del contratista permite a la entidad contratante la declaratoria de terminación anticipada y unilateral de los contratos.

Todos aquellos contratistas o proveedores que hubieren incumplido sus obligaciones contractuales o se hubieren negado a suscribir contratos adjudicados , acompañando los documentos probatorios correspondientes, a fin de que sea suspendidos en el RUP por cinco (5) y tres (3) años, respectivamente. En consecuencia, la actualización del registro será responsabilidad del Servicio Nacional de Contratación Publica

CONTRATISTA

Diccionario de la Real Academia Española
Vigésima Segunda Edición 2001, pág.436

"Persona que por contrata ejecuta una obra material o está encargada de un servicio para el Gobierno, para una corporación o para un particular".

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública Art. 6 # 6

Persona natural o jurídica, nacional o extranjera, o asociación de estas, contratada por las entidades contratantes para promover bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultoría.

Guillermo Cabanellas de la Cueva - Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual 
Editorial Heliasta 29 Edición, Tomo II, Pág. 386

El que toma a su cargo, por contrata(V), la ejecución de alguna cosa. Persona que celebra un contrato con el Estado, una provincia o municipio para el suministro de obras o servicios.

INCUMPLIMIENTO

Guillermo Cabanellas de la Cueva 
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual 
Editorial Heliasta 29 Edición, Tomo IV, Pág. 422

Quebrantamiento de Contrato. Falta de pago de una obligación pura y vencida. Se establece el repertorio de posibilidades: 1.no hacer cuando hay que hacer; 2. Hacer cuando no hay que hacer; 3. Hacer algo distinto; 4. Hacer lo contrario; 5.deshacer.

Pág. Web: Universidad de México, Biblioteca, pág.179.

Es la falta de ejecución por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones contractuales e incluye tanto el cumplimiento defectuoso como el cumplimiento tardío.

Base legal

Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado 
 

Art. 31.- Funciones y atribuciones.- La Contraloría General del Estado, además de las atribuciones y funciones establecidas en la Constitución Política de la República, tendrá las siguientes:

… 17. Llevar un registro público de contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos de todos los contratos que celebren las instituciones del sector público, en base a la solicitud y resolución emitida por la respectiva entidad contratante; (…)

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

Art. 19.- Causales de Suspensión del RUP.- Son causales de suspensión temporal del Proveedor en el RUP:

1. Ser declarado contratistas incumplidos o adjudicatario fallido, durante el tiempo de cinco (5) años y tres (3) años, respectivamente, contados a partir de la notificación de la resolución de terminación unilateral del contrato o de la resolución con la que se declare adjudicatario fallido;

2. No actualizar la información requerida para su registro por el Servicio Nacional de Contratación Pública, suspensión que se mantendrá hasta que se realice la actualización correspondiente; y,

3. Haber sido inhabilitado de conformidad a lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 100 de esta Ley.

Una vez superadas las causas o los tiempos de sanción previstos en los numerales anteriores, el Servicio Nacional de Contratación Pública rehabilitará al proveedor de forma automática y sin más trámite.

Es causa de suspensión definitiva de un proveedor en el RUP haber entregado para su registro información adulterada, siempre que dicha situación haya sido declarada en sentencia ejecutoriada de última instancia.

Art. 92.- Terminación de los Contratos.- Los contratos terminan:

1. Por cumplimiento de las obligaciones contractuales;

2. Por mutuo acuerdo de las partes;

3. Por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución del mismo a pedido del contratista;

4. Por declaración unilateral del contratante, en caso de incumplimiento del contratista; y,

5. Por muerte del contratista o por disolución de la persona jurídica contratista que no se origine en decisión interna voluntaria de los órganos competentes de tal persona jurídica.

Los representantes legales de las personas jurídicas cuya disolución se tramita están obligados, bajo su responsabilidad personal y solidaria, a informar a la autoridad a la que compete aprobar la disolución, sobre la existencia de contratos que aquellas tengan pendientes con las Entidades Contratantes previstas en esta Ley, y a comunicar a las Entidades Contratantes respectivas sobre la situación y causales de disolución.

Para los indicados casos de disolución de personas jurídicas, antes de expedir la resolución que la declare, la autoridad correspondiente deberá comunicar sobre el particular al Servicio Nacional de Contratación Pública, para que éstos, en el término de diez (10) días, informen si la persona jurídica cuya disolución se tramita no tiene contratos pendientes con las entidades sujetas a esta Ley o precise cuáles son ellos.

Con la contestación del Servicio Nacional de Contratación Pública o vencido el antedicho término, se dará trámite a la resolución, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios o empleados que incumplieron su deber de informar.

De existir contratos pendientes de la persona jurídica frente al Estado o Entidades Contratantes, el Servicio Nacional de Contratación Pública, informará sobre aquellos a la Entidad Contratante, a la autoridad a la que competa aprobar la disolución y a la Procuraduría General del Estado, para que en el proceso de liquidación adopten las acciones conducentes a precautelar y defender los intereses públicos.

Art. 94.- Terminación Unilateral del Contrato.- La Entidad Contratante podrá declarar terminada anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta Ley, en los siguientes casos:

1. Por incumplimiento del contratista;

2. Por quiebra o insolvencia del contratista;

3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato;

4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de sesenta (60) días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;

5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley;

6. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza; y,

7. La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y unilateralmente el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido.

En este último caso, el contratista tiene la obligación de devolver el monto del anticipo no amortizado en el término de treinta (30) días de haberse notificado la terminación unilateral del contrato en la que constará la liquidación del anticipo, y en caso de no hacerlo en término señalado, la entidad procederá a la ejecución de la garantía de Buen Uso del Anticipo por el monto no devengado. El no pago de la liquidación en el término señalado, dará lugar al pago de intereses desde la fecha de notificación; intereses que se imputará a la garantía de fiel cumplimiento del contrato.

Art. 98.- Registro de Incumplimientos.- Las entidades remitirán obligatoriamente al Servicio Nacional de Contratación Pública la nómina de todos aquellos contratistas o proveedores que hubieren incumplido sus obligaciones contractuales o se hubieren negado a suscribir contratos adjudicados, acompañando los documentos probatorios correspondientes, a fin de que sean suspendidos en el RUP por cinco (5) y tres (3) años, respectivamente. En consecuencia, la actualización del registro será responsabilidad del Servicio Nacional de Contratación Pública.

Para este fin, el Servicio Nacional de Contratación Pública y las instituciones del Sistema Nacional de Contratación Pública procurarán la interconexión e interoperabilidad de sus sistemas de información y bases de datos.

El Reglamento establecerá la periodicidad, requisitos, plazos y medios en que se remitirá la información.

El Registro de incumplimientos será información pública que constará en el Portal COMPRASPUBLICAS

DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA: La Contraloría General del Estado, en el plazo de quince (15) días contados a partir de la vigencia de esta Ley, remitirá al Servicio Nacional de Contratación Pública las bases de datos existentes del Registro de Nacional de Contratación Pública y Adjudicatarios Fallidos.

Registro Único de Proveedores en la Contratación Pública (RUP)   
Resolución del Servicio Nacional de Contratación Pública 52
Registro Oficial 633 de 03-feb-2012. 

Art. 19.- Responsabilidad de la entidad contratante.- El Registro de Incumplimientos, integrado por contratistas incumplidos, adjudicatarios fallidos e incumplidos en general, será parte integrante del Registro Único de Proveedores. En consecuencia, las entidades contratantes enumeradas en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, no exigirán certificado alguno relacionado con contratistas incumplidos, adjudicatarios fallidos o similares, sino que revisarán y verificarán de manera obligatoria este registro, a través del portal www.compraspublicas.gob.ec, en todas las etapas del procedimiento de contratación.

Art. 20.- Procedimiento excepcional para emisión de certificados de contratistas incumplidos, adjudicatarios fallidos u otros incumplimientos.- Solo para fines distintos a la contratación pública, debidamente sustentados por el solicitante, y siempre que la información requerida no esté disponible a través del portal www.compraspublicas.gob.ec, el INCOP emitirá certificados que acrediten que una persona natural o jurídica no se encuentre inscrita en el Registro de Incumplimientos.

Art. 21.- Solicitud por la entidad contratante para la inclusión en el registro de incumplimientos de contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos.- La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, bajo su responsabilidad, remitirá al INCOP en el término de 10 días contados a partir de la fecha de notificación de la correspondiente resolución, lo siguiente:

a) Solicitud que contenga lo siguiente:

a.1 Número de registro único de contribuyentes del adjudicatario fallido o contratista incumplido;

a.2 Nombres completos y número de cédula en caso de ser persona natural o del representante legal en caso de ser persona jurídica, del adjudicatario fallido o contratista incumplido;

a.3 Código del procedimiento precontractual según conste en el portal; y,

a.4 Requerimiento expreso de incluir en el registro de incumplimientos al contratista incumplido o adjudicatarios fallido, según corresponda;

b) Copia certificada de la resolución en la que se declaró adjudicatario fallido al proveedor o la terminación unilateral del contrato;

c) Constancia de la notificación realizada al proveedor respecto de la resolución señalada en el literal b); y,

d) Copia certificada del contrato, en caso que el procedimiento de contratación se haya realizado con anterioridad a la expedición de la LOSNCP.

Es de responsabilidad exclusiva de las entidades contratantes declarar a un adjudicatario como fallido o a un contratista como incumplido, dentro de lo que establece la LOSNCP y su reglamento general. Una vez remitida la información establecida en la presente resolución, el INCOP procederá con la inclusión solicitada por la entidad, sin que para el efecto califique la legalidad o ilegalidad de la resolución tomada por la entidad contratante.

Si la declaratoria de terminación unilateral fuera respecto a una asociación o consorcio, se inhabilitará a todos los socios o partícipes y sus representantes legales. En consecuencia, será obligación de la entidad contratante remitir la solicitud con la información de cada uno de los integrantes de la asociación o consorcio, con sus respectivos documentos de respaldo, para su inclusión en el registro.

Sentencias

Sentencias de la Corte Constitucional

Corte Constitucional
Sentencia N° 140-12-SEP-CC
Caso N° 1739-10-EP
Registro Oficial Suplemento 756 de 30 de Julio del 2012

(...) En ejercicio de la potestad sancionadora reglada en la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública y en su reglamento, procede a dar por concluido los contratos que mantenía con un grupo de ingenieros constructores (legitimados activos en la acción de protección) y dispone el registro como contratista incumplido en el Instituto Nacional de Compras Públicas(…). Por tanto, se descarta que la acción de protección sea procedente en asuntos de estricta legalidad, ni mucho menos vía para conocer y resolver la aplicación o cumplimiento de las disposiciones contractuales, cualquiera que sea su naturaleza, pues para ello, el ordenamiento jurídico ha previsto acciones ordinarias.(…) Para efectos prácticos, consideremos como derechos patrimoniales todos aquellos relacionados con la propiedad y con la autonomía de la voluntad, que son, primordialmente, los casos relacionados con comercio y contratación"" (énfasis añadido) (…). En tal virtud, una vez aclarado su ámbito,no es procedente entablar acción de protección cuando la pretensión de la misma se reduzca al cumplimiento de las disposiciones contractuales, como ocurre en el presente caso, pues para ello el ordenamiento jurídico provee en sede administrativa o vía jurisdiccional el camino diseñado para la protección de las cláusulas contractuales, situación que es prevenida en el artículo 42 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional(...).

En este sentido, es congruente la ilustración que realiza el profesor Ramiro Avila Santamaría sobre esta temática, pues expresa que:

"El profesor Luigi Ferrajoli distingue entre derechos fundamentales y patrimoniales. Los primeros tienen que ver con derechos reconocidos en la Constitución, que no pueden ser limitados sino excepcionalmente ni pueden ser transigidos. Estos derechos son primarios. Los derechos patrimoniales, en cambio, son derechos que por su naturaleza son limitables y transigibles; por ello Ferrajoli los llama secundarios. A los derechos fundamentales o primarios les corresponde procedimientos constitucionales; a los derechos patrimoniales, en cambio, procedimientos ordinarios..., normativamente, todos los derechos reconocidos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos) podrían ser invocados por el amparo -acción de protección-. Entre los derechos reconocidos encontramos aquellos que Ferrajoli denomina patrimoniales y, desde una perspectiva meramente formal, su distinción se torna irrelevante. Sin embargo, no sería razonable pensar que todos los conflictos normativos deban ser constitucionalizados por dos razones. La una es que la administración de justicia constitucional colapsaría y, la segunda razón, es que los derechos patrimoniales tienen su protección en la vía ordinaria. De este modo, los derechos primarios, que no tienen vía ordinaria y que cuyos titulares son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los usuarios y destinatarios de la acción. Luego, tiene sentido la distinción de Ferrajoli y contribuiría a aclarar el uso del amparo... En este sentido, los derechos patrimoniales regulados por los Códigos Civiles tienen su vía adjetiva desarrollada por los Códigos de Procedimientos Civiles; y los derechos fundamentales no tienen vía ordinaria sino constitucional, que vendría a ser el amparo.

En tal virtud, una vez aclarado su ámbito, no es procedente entablar acción de protección cuando la pretensión de la misma se reduzca al cumplimiento de las disposiciones contractuales, como ocurre en el presente caso, pues para ello el ordenamiento jurídico provee en sede administrativa o vía jurisdiccional el camino diseñado para la protección de las cláusulas contractuales, situación que es prevenida en el artículo 42 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. (...) Bajo las premisas expuestas, la Corte considera que los legitimados pasivos (jueces de mayoría de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Manabí), durante la tramitación del proceso constitucional de acción de protección, inobservaron el derecho al debido proceso relacionado con la competencia del juez, ya que no eran jueces competentes en razón de la materia, ni el procedimiento era apropiado.

SENTENCIA

1. Declarar vulnerados los derechos constitucionales al debido proceso y la seguridad jurídica, previstos en los artículos 76 numeral 3 y 82 de la Constitución de la República.

2. Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada por el señor doctor Jaime Robles Cedeño, director regional de la Procuraduría General del Estado en Manabí y Esmeraldas, y doctor José Arévalo Astudillo, procurador judicial del ingeniero Walter Solis Valarezo, ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda.

3. Dejar sin efecto la sentencia emitida el 01 de octubre del 2010 a las 17h45 por los jueces de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Manabí.

4. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Corte Constitucional
Caso N° 0034-2009-RA, Resolución N° 34 
Registro Oficial Suplemento 124 de 27 de Mayo del 2009

(…) mediante resolución motivada y sin otro trámite, revocará el registro en la institución e impondrá la prohibición hasta por tres años a la empresa adjudicataria de inscribirse y constar en la lista de empresas registradas, ordenará la ejecución de la garantía de seriedad de oferta y solicitará la inscripción en el Registro de Contratistas Incumplidos y Adjudicatarios Fallidos a cargo de la Contraloría General del Estado...". (…)la situación de la empresa recurrente ha sido como consecuencia del incumplimiento del objeto del contrato, cuyo efecto, como lo indica la norma legal es permanecer registrado como adjudicatario fallido por el lapso indicado, sin que el mismo sea considerado como arbitrario o ilegítimo. OCTAVO.-Un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, que no se lo haya dictado con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente o bien que se lo haya dictado sin fundamento o suficiente motivación. En el presente caso, ninguna de las circunstancias concurre, puesto que la autoridad demandada es competente conforme el ordenamiento jurídico correspondiente, el contenido de los actos impugnados cumple con los fundamentos fácticos y jurídicos, es decir, goza de la motivación que exige la Ley Suprema de la República, como se analiza, no se ha configurado los elementos de la acción de amparo.(…)

RESUELVE:

1.- Confirmar la resolución venida en grado; y, en consecuencia se niega el amparo constitucional solicitado por el señor Rómulo Patricio Argüello Chiriboga, en su calidad de Gerente y Representante Legal de la Compañía Importaciones y Exportaciones Técnicas IMEXPOTEC Cía. Ltda.

2.- Remitir el expediente al Juzgado de origen para los fines legales.- NOTIFIQUESE y PUBLIQUES".

Véase también:

Sentencias de la Corte Nacional de Justicia

Contrato público fallido. 
Expediente 13, Caso No. 13-2010
Registro Oficial Suplemento 174, 27 de Julio del 2011.

VISTOS:

(...) En lo que concierne a la falta de aplicación de los artículos 25 de la Ley de Régimen Municipal y 104, literales a), c) y d) de la Ley de Contratación Pública, los impugnantes insisten en la alegación señalada en el considerando anterior de esta sentencia, manifestando que el órgano máximo del Municipio no es el Alcalde, sino el Concejo Municipal, el cual, por su carácter de tal, es competente para asumir todas las competencias que no han sido atribuidas a ningún otro órgano, entre ellas, la declaratoria de terminación unilateral y anticipada de los contratos; fundamentación en la cual, asimismo, los recurrentes no llegan a determinar la parte de la sentencia que transgrede las disposiciones invocadas, ni la forma en que la violación fue determinante en su parte dispositiva; razón por la cual la Sala mal puede entrar al análisis de la tacha, por defecto en su formulación, pues le está vedado corregir las falencias en las cuales incurrieren quienes recurren o presumir la intención de los mismos(…).

(…) Conforme queda manifestado, se trata de un recurso esencialmente formal, extraordinario, de estricto cumplimiento y de carácter dispositivo, lo que lleva a inferir que los requisitos que la ley exige, para que el recurso de casación prospere, no son simples mecanismos sacramentales que no tengan su justificación, como enseña el profesor Fernando De la Rúa, en su obra "El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino"; por lo que, incumplidas como se encuentran las exigencias propias del recurso interpuesto, opera, sin más, su rechazo, pues al Tribunal de Casación no le está facultado entrar a conocer de oficio los vicios de la resolución impugnada, ni rebasar el ámbito señalado por la fundamentación, causales y circunstancias expresadas por los recurrentes, aunque advierta que en la decisión materia de recurso existan otras infracciones a las normas de derecho positivo; pues el escrito de interposición es el que fija los límites dentro de los cuales el órgano de casación ejerce su facultad jurisdiccional, porque su actividad, en virtud del principio dispositivo, se mueve por el impulso de la voluntad de quien recurre, siendo éste quien, con los motivos que el recurso cristaliza, condiciona la competencia de la Sala , a la cual no le está dado interpretar, completar o corregir el sentido del recurso y menos presumir la intención o subsanar las falencias del impugnante (Registro Oficial número 490 de 9 de enero del 2002). Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, se rechaza el recurso de casación interpuesto. Sin costas. Notifíquese.

Corte Nacional de Justicia
Resolución N° 608-2014, Juicio N° 319-2013 
RECURSO DE CASACIÓN

(...) En materia contractual el incumplimiento del contrato “no solo debe entendérselo dentro del ámbito de la materialización cabal de la obra contratada, sino como se deja analizado en líneas anteriores, debe remitirse al cumplimiento de los requisitos anteriores y puntuales que se exigen las partes para el nacimiento del vínculo jurídico y que están plenamente comprendidos dentro de los principios de la seriedad, buena fe, sentido ético de querer algo con base en la moral que se debe exhibir en el interés público (…) En el fallo se mezcla el incumplimiento del contrato con los requisitos para el nacimiento del vínculo jurídico. Sin duda son dos cosas diferentes, la inexistencia o deficiencia de los elementos mencionados produce la nulidad, mientras que el incumplimiento del contrato genera la posibilidad al contratante que se encuentra al día en el - cumplimiento de sus obligaciones, de pedir la resolución o el cumplimiento del contrato; y en materia de contratación pública, conforme la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el incumplimiento del contratista permite a la entidad contratante la declaratoria de terminación anticipada y unilateral de los contratos (artículo 94 numeral 1.

(…) A partir de la fecha en que se declare la terminación unilateral, la institución contratante se abstendrá de realizar cualquier pago en razón del contrato, salvo el que resultare de la liquidación que se practicará- Si la celebración del contrato causare perjuicio económico a la Entidad Contratante, serán responsables solidarios el contratista y los funcionarios que hubieren tramitado y celebrado el contrato, sin perjuicio de la sanción administrativa y penal a que hubiere lugar" (subrayado fuera de texto). En concordancia con esta norma, el artículo 94 dispone que la Entidad podrá declarar anticipada y unilateralmente la terminación de los contratos, entre otros casos, "5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley”.

(…)La resolución de terminación unilateral no se suspende por la interposición de reclamos o recursos administrativos, o demandas de cualquier tipo. Por lo tanto, analizando las normas señaladas en su conjunto, desprende que en todos los casos en los que se declare la terminación unilateral del contrato, debe publicarse este hecho en el portal del Servicio Nacional de Contratación Pública. En consecuencia, la actualización del registro será responsabilidad del Servicio Nacional de Contratación Pública En el fallo, el análisis de la actuación de las autoridades se realiza conforme lo descrito en la normativa revisada, misma que se utiliza adecuadamente en el caso concreto por estar directamente relacionada con los hechos, y a la que se le da una correcta interpretación y aplicación en cuanto a su contenido y significado, ya que se ha atendido su finalidad, sentido y alcance, dado que no cabe únicamente una interpretación literal restrictiva, sino que debe aplicarse también una interpretación sistemática y teleológica. Por consiguiente, esta Sala no observa que exista errónea interpretación de los artículos 64 y 94, ni aplicación indebida de los artículos 19, 21, 95 y 98 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Por lo expuesto, y sin que sea necesario realizar otras considero Contencioso Administrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL ¿PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y "POR"AUT0RIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia recurrida- Actúa el Dr. Freddy Mañay Calo como Secretario Relator encargado, de la Sala Especializada de Contencioso Administrativo conforme acción de personal del Consejo de la Judicatura No. 3467-DNTH-NB de 02 de mayo de 2014. Sin costas Notifíquese, publíquese y devuélvase.-

Pronunciamientos del Procurador General del Estado

OF. PGE. N°: 03713, 15-09-2011
Consultante: DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS

CONSULTA:

1.- ¿Es procedente la suscripción de un contrato complementario, cuyo propósito consiste en asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato principal con un contratista que consta suspendido en el Registro Único de Proveedores por haber sido declarado como contratista incumplido y registrado como proveedor incumplido en el Registro a cargo del Instituto Nacional de Contratación Pública, teniendo consideración que dicho contratista a la fecha de celebración del contrato principal no se encontraba incurso en ninguna de las inhabilidades señaladas en la Ley vigente a la época, esto es, la Codificación de la Ley de Contratación Pública.

2.- “De ser viable la suscripción de un contrato complementario bajo el análisis juridico planteado en la consulta que antecede y, siendo responsabilidad del contratista el cumplimiento total de las cláusulas y obligaciones adquiridas en el contrato principal. ¿Es procedente la Terminación Unilateral del mismo, ante la negativa injustificada del contratista para suscribir el contrato complementario, una vez obtenido el informe favorable del Contralor General del Estado que señala el artículo 96 de la Codificación de la Ley de Contratación Pública y notificado el contratista para el efecto?”

PRONUNCIAMIENTO:

1.- En atención a los términos de su consulta se concluye que, en virtud de la prohibición que establecía el artículo 55 letra c} de la derogada Ley de Contratacíón Pública, aplicable al contrato materia de consulta, prohibición establecida también por el numeral 4 del artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que inhabilita para celebrar contratos con el Estado y con entidades del sector público a quien hubiere sido declarado contratista incumplido, no es procedente la suscripción de un contrato complementario, con un contratista que al tiempo en que se requiera celebrar el contrato complementario, haya sido declarado incumplido por otra entidad pública y, por tal razón, conste suspendido en el Registro Único de Proveedores, aún cuando a la fecha de celebración del contrato principal, el contratista no hubiere estado incurso en ninguna inhabilidad.

2.- En consecuencia, atenta la improcedencia jurídica de suscribir el contrato complementario con un contratista inhabilitado, conforme se ha analizado al atender su primera consulta, corresponde a la autoridad administrativa consultante valorar y resolver la procedencia y oportunidad de terminar el contrato por mutuo acuerdo de conformidad con el artículo 103 de la derogada Ley de Contratación Pública; y de existir la negativa de la contratista para la terminación por mutuo acuerdo, determinar si se configuran los presupuestos establecidos en el numeral 7 del artículo 94 de la vigente Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, a efectos de iniciar un procedimiento de terminación UNILATERAL.

Sentencias extranjeras y Legislación comparada

                                       Sentencia Perú
EXP. N.° 569-99-AA/TC PIURA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Trujillo, a los veintinueve días del mes de setiembre de mil novecientos noventa y nueve:

(...) se han afectado sus derechos constitucionales a la libertad de contratación y a la libertad de empresa, comercio e industria y el contemplado en el artículo 62° de la Constitución Política del Estado, en el sentido de que los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía judicial.

Expresa que suscribió un contrato con la demandada para la construcción de seis aulas, cuyo avance se ha realizado en un ochenta y ocho por ciento, al diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho; agrega que si no pudo cumplir lo pactado se debió al fenómeno de El Niño, por lo que estaba imposibilitado de la realización de la obra, quedando un saldo por valorizar en veintidós mil setecientos veinte nuevos soles con veintiocho céntimos (S/. 22,720.28). Planteó reclamación para dejar sin efecto el acta anotada porque ya se había ejecutado junto con la intervención económica de la obra, así como contra la ejecución de la carta fianza. Con la Resolución N.° 013-97/CTAR-Región Grau, se interviene económicamente la obra. Por Resolución Gerencial N.° 149-98-CTAR, la Gerencia Regional de Operaciones declaró infundada la reclamación. Afirma que el demandado ha transgredido los artículos 59° y 62° de la Constitución Política del Estado.

El Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de la Presidencia contesta que, por Resolución Gerencial N.° 377-97/CTAR-RG-GO del siete de octubre de mil novecientos noventa y siete, el CTAR-Grau resolvió el contrato de Ejecución de Obra por causales previstas en el artículo 5.8.1 del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), siendo incluso sancionado el demandante por el Tribunal de Licitaciones de Obras Públicas con suspensión temporal de seis meses para presentarse a licitaciones públicas, a adjudicaciones directas, contratos de ejecución de obras con el Estado, y que por Resolución Gerencial N.° 149-98/CTAR-PIURA-GRO del veintidós de octubre de mil novecientos noventa y ocho, se declaró infundada la reclamación contra el acta de entrega de terreno y la ejecución de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato de obra.

El Consejo Transitorio de Administración Regional de la Región Grau (CTAR-PIURA) contesta que se resolvió administrativamente el contrato de obra porque el avance de obra debió alcanzar un cincuenta y ocho punto noventa y siete por ciento (58.97%), sólo se había ejecutado el diecinueve por ciento (19%), de allí que en aplicación del artículo 5.8.1, incisos a) y c) del RULCOP se resolvió el contrato. Elevado al Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas se expidió Resolución N.° 036/98-TL del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho, sancionando al demandante con seis meses para no contratar con el Estado.

El Tercer Juzgado Civil de Piura declaró improcedente la Acción de Amparo. Sostiene que el demandante reconoce en su demanda no haber cumplido con concluir en su totalidad la ejecución de la obra; que la Resolución administrativa se encuentra conforme a ley; que es procedente la ejecución de la carta fianza porque es incondicional, irrevocable, de realización automática y sin beneficio de excusión.

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura declara improcedente la Acción de Amparo. Considera que el demandante fue sancionado por el Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas por haber incumplido el contrato de obras públicas. Contra esta resolución, el demandante interpone Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

1.Que mediante la presente Acción de Amparo el demandante pretende que no se ejecute la Carta Fianza emitida por el Banco Regional del Norte por la suma de noventa y cuatro mil trescientos dos nuevos soles con veintitrés céntimos (S/. 94,302.23) la misma que garantiza el fiel cumplimiento del contrato de obra suscrito entre el demandante y el Consejo Transitorio de Administración de la Región Grau.

2.Que, de autos se desprende que con fecha diez de julio de mil novecientos noventa y siete se suscribió entre las partes un contrato para la ejecución de la obra Construcción de Pabellón de 06 Aulas E.P.M N.° 15115-Ocoto Alto-Tambogrande, el mismo que fue adjudicado directamente y cuyo plazo de ejecución se fijó en ochenta y cinco días calendarios que vencían el quince de octubre de mil novecientos noventa y siete; contrato que se formalizó dentro de los alcances de las disposiciones del Reglamento Único de Licitaciones y contratos de obras públicas aprobado por Decreto Supremo N.° 034-80-VC. Aparece, asimismo, que el contratista incumplió con la ejecución de la obra, resolviéndose el contrato mediante Resolución Gerencial N.° 377-97-CTAR-RG-GO, del siete de octubre de mil novecientos noventa y siete. Asimismo, a fojas ochenta y nueve obra copia de la Resolución N.° 036/98-TL del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho emitida por el Tribunal de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, mediante la cual se sanciona al contratista con una suspensión temporal de seis meses en el ejercicio de su derecho a presentarse a licitaciones públicas y/o a adjudicaciones directas y contratar la ejecución de obras con el Estado.

3.Que la ejecución de la carta fianza a que se refiere el demandante se rige por el contrato de obra suscrito entre las partes, por las disposiciones del mencionado Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y disposiciones complementarias y por el Código Civil, siendo el caso que el cuestionamiento que formula el demandante no es materia de carácter constitucional sino legal, no siendo la Acción de Amparo la vía que corresponde.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

FALLA:

CONFIRMANDO la Resolución expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas ciento sesenta y cinco, su fecha dos de junio de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declaró IMPROCEDENTE la Acción de Amparo. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

                                     Colombia

Ley N. 80 -1993 Estatuto de Contratación Administrativa de Colombia 

Art. 8.- DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR: Son inhabilidades para contratar o participar en concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(…) c.- quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad

(…) i).- Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como a las sociedades de las personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Las inhabilidades a los que se refieren los literales b), d) e i) se extenderán por un término de cinco años (5) contados a partir de la fecha de ejecutoriedad del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución ; las previstas en los literales b) y e) se entenderá por un término de cinco años a partir de la fecha de concurrencia del hecho de la participación o licitación del concurso , o de la celebración del contrato o de la expiración del plazo para su firma.

Art. 18.- CADUCIDAD Y SUS EFECTOS.- La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta algunos de los hechos constitutivos del incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratistas, que afecte de manera grave y directa a la ejecución de contrato y que evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por el acto administrativo debidamente motivado, lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el Estado en que se encuentre.

                                       Perú 

Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, D.E. 1017 

Artículo 48.- Intereses y penalidades En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora. El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento. Concordancias: RLCE: Artículos 165º, 166º, 181º.

Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

51.1 Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; 35 Ley de Contrataciones del Estado

c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;

d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma;

e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);

f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso;

g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento;

h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el Reglamento;

i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE;

j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento;

k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y,

l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.

51.2 Sanciones En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:

a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones Ley de Contrataciones del Estado 36 del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista.

c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía. Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deberá proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de seis (6) meses ni mayor de un (1) año. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), j) y k) del numeral 51.1 del presente artículo 51º, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor de tres (3) años. La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas. Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE podrá imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública.

                                      Chile

Ley de bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios 
Ley 19886, 11 -07-2013, Reformas 2014 

Artículo 13.- Los contratos administrativos regulados por esta ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas:

a) La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes.

b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.

c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato.

d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.

e) Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato. Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a los contratantes.

Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas.

Artículo 17.- El Reglamento establecerá el régimen y criterios de clasificación de los contratistas, los requisitos de inscripción en cada categoría y las causales de inhabilidad, incompatibilidad, suspensión y eliminación del registro por incumplimiento de obligaciones u otras causales. El Reglamento deberá cautelar el libre acceso de los contratistas al registro y su evaluación objetiva y fundada.

Doctrina

Fernando Gómez Pomar 
El incumplimiento contractual en Derecho español 
Facultad de Derecho Universitat Pompeu Fabra

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL ESPAÑOL

3. Los remedios frente al incumplimiento

Ante un incumplimiento, el sistema jurídico español abre distintas posibilidades de reacción a la parte contractual perjudicada. Los remedios generales efectivamente disponibles frente al incumplimiento contractual (esto es, en principio, en cualquier modalidad de contrato y en cualquier modalidad de incumplimiento de contrato) son los que se examinan a continuación: cumplimiento en forma específica o cumplimiento forzoso; indemnización de daños y perjuicios; pena convencional; y resolución. Entiendo, sin embargo, que desde el punto de vista conceptual algunos de ellos no son en realidad sino variantes de los tres grandes “tipos” de remedios en el plano teórico: remedios de conducta forzada del contratante incumplidor (cumplimiento en forma específica); remedios monetarios (indemnización de daños y perjuicios, pena convencional15); remedios de ineficacia (resolución). En este sentido, la reparación y sustitución (por el contratante incumplidor) son en verdad cumplimiento en forma específica, la reducción del precio es un remedio en dinero analíticamente englobable en la indemnización de daños, y la exceptio non adimpleti contractus es una suspensión de la eficacia contractual, no alejada conceptualmente –aunque sea temporal- de la resolución.

No voy a ocuparme en este lugar de los problemas resultantes de la convivencia en el Derecho español (y en los Códigos latinos más ampliamente) de los remedios generales frente al incumplimiento con los específicos y tradicionales para algunos supuestos de falta de conformidad de lo prestado, con toda frecuencia, cuando no casi siempre, reconducibles a la noción general de incumplimiento. (..) Este problema de coexistencia debiera sin duda superarse entre nosotros y dejar de constituir fuente de ingresos para los abogados de pleitos, bien por obra de la adopción indubitada del principio de elección de remedio que se enuncia más abajo, bien por una modificación legislativa que integre el régimen de los defectos ocultos de la cosa vendida con el régimen general del incumplimiento del contrato, Como se ha hecho en Alemania.

Otro problema de coexistencia de remedios, que igualmente soslayaré en este trabajo, es de origen más reciente, pues se trata del que afecta a los específicos (reparación, sustitución, rebaja del precio y resolución) que contemplan los arts. 4 y ss. de la Ley 23/2003, en relación con los generales por incumplimiento.