Cohecho

Concepto

              CORTE NACIONAL DE JUSTICIA,  PRIMERA SALA DE LO PENAL , No. 421-2009-XQ-VS, Juez Ponente: Dr. Luis Moyano Alarcón (Art. 141 del COFJ).

El cohecho es un acto delictivo que ataca al recto proceder propio del funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones o cumplimiento de sus deberes, corrompiéndole o dañándose a base de dinero, dádiva o promesa, a cambio de que haga o deje de hacer algo relacionado a las propias funciones o deberes o realice torcidamente gestión o acto, con perjuicio del Estado, del bien público y del ordenamiento del mismo de los particulares; de modo que hay cohecho activo de quien soborna y pasivo al dejarse sobornar.

Expresa el autor Enrique Bacigalupo, en su obra Derecho Penal, parte General, ( Ara Ed. 1ro.. Edición 2004, pág. 229) "Hay, sin embargo, ciertos delitos que solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas: aquellas que tengan características especiales requeridas por la ley para ser autor. Se trata de delitos que importan la violación de una norma especial" es decir se requiere un plus: una determinada calificación del autor. C.2.- Al analizar los elementos del tipo penal, debemos determinar la conducta típica, los sujetos y los objetos. En lo referente a los sujetos, debe existir el particular y el funcionario público, jurado árbitro o componedor, a quien se le compelió por violencias y amenazas, a quien se corrompió por promesas, ofertas, dones o presentes.

                        COHECHO. Expediente 1226, Registro Oficial Suplemento 426, 10 de Abril del 2013, Caso No. 1226-2009 Corte Nacional de Justicia Primera Sala de lo Penal 

El tipo penal de cohecho es un delito de convergencia, de acuerdo de voluntades, de codelincuencia necesaria que consiste en un acto de entrega de un precio al funcionario para que este realice una actividad funcional propia de su cargo.

El delito de cohecho sólo pude ser cometido por las personas descritas por la ley, estamos de acuerdo en que se requiere que el autor ostente una determinada calificación, como expresa el autor Enrique Bacigalupo, en su obra Derecho Penal, parte General, ( Ara Ed. 1ro.. Edición 2004, pág. 229) "Hay, sin embargo, ciertos delitos que solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas: aquellas que tengan características especiales requeridas por la ley para ser autor. Se trata de delitos que importan la violación de una norma especial" es decir se requiere un plus: una determinada calificación del autor.

El autor Miguel Córdova Angulo, en su obra La Tentativa (Universidad Externado de Colombia, 1ro.. Ed. 1993, pág. 33) define a la tentativa en estos términos: "En sentido amplio podríamos decir que se configura la tentativa cuando el autor, con el fin de cometer un delito determinado, traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, pero no llega a la consumación del mismo por circunstancias ajenas a su voluntad"

COHECHO

                               Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española

Delito consistente en sobornar a un juez o aun funcionario en el ejercicio de sus funciones, o en la aceptación del soborno por parte de aquellos. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición 2001, Pág. 39. Vigésima Segunda Edición 2001, Pág. 39

Soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público para que acceda a lo pedido. Aunque sea con justicia.

                Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II, Editorial Helista, Pág. 228

Puede definirse el cohecho como la solicitud o recepción, en provecho propio o de un tercero, de dádivas, presentes u ofrecimientos, realizada por una autoridad, funcionario público, jurado, árbitro, perito o cualesquiera otras personas que participen en el ejercicio de funciones públicas, con el objeto de realizar un injusto relativo al ejercicio de su cargo, pudiendo ser éste constitutivo o no de delito e incluso no prohibido legalmente.

Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II, Editorial Helista, Pág. 228

Dr. Bayardo Moreno-Piedrahita Tatés, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador

La palabra cohechar es muy conocida aún por los legos en derecho, como sinónimo de corromper, sobornar y comprar la conciencia con dinero y por supuesto lo es también en campo del Derecho, porque se considera al cohecho como un acto delictivo que ataca a la rectitud y recto proceder que debe mantener el funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones o cumplimiento de sus deberes, que por este delito llega a corromperse por dinero u otra coima.

Base legal

CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, COIP

Art. 280.- Cohecho.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, que reciban o acepten, por sí o por interpuesta persona, beneficio económico indebido o de otra clase para sí o un tercero, sea para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones, serán sancionados con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Si la o el servidor público, ejecuta el acto o no realiza el acto debido, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el servidor público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

La persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a una o a un servidor público un donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de orden material para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para cometer un delito, será sancionada con las mismas penas señaladas para los servidores públicos.

Sentencias

Sentencias Corte Suprema de Justicia

COHECHO. Expediente 1226, Registro Oficial Suplemento 426, 10 de Abril del 2013

Caso No. 1226-2009

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA PRIMERA SALA DE LO PENAL DE CONJUECES OCASIONALES

..." En lo fundamental, el recurrente manifiesta que la conducta a la que se refieren los juzgadores se da por el hecho de haber encontrado en poder de Luis Chávez Toalá varios cheques del recurrente, que no se puede dar validez a documentos que no cumplen requisitos para ser considerados cheques; que los actos realizados por Luis Chávez Toalá no tenían que ver con su empleo u oficio, ya que este no trabajaba en el Ministerio de Finanzas; menciona en las normas violadas por falsa aplicación de la ley (…).

Si el Tribunal en esta parte consideró que no se cumplen los elementos del tripartito penal, está dejando establecido que en la acción no se configuraron las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y el juicio de reproche o culpabilidad. En esta parte tiene trascendental importancia analizar lo concerniente a la tipicidad, ya que si no se logra cumplir con la determinación de los elementos objetivos y subjetivos de la misma; no tendría ya relevancia alguna referirnos a la antijuridicidad y culpabilidad; sin embargo la Sala no especificó cuál de los elementos del "tripartito penal" no se cumplieron. En relación a lo que manifestó la Sala -tiene relación con la tipicidad- a que el delito de cohecho sólo pude ser cometido por las personas descritas por la ley, estamos de acuerdo en que se requiere que el autor ostente una determinada calificación, como expresa el autor Enrique Bacigalupo, en su obra Derecho Penal, parte General, ( Ara Ed. 1ro.. Edición 2004, pág. 229) "Hay, sin embargo, ciertos delitos que solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas: aquellas que tengan características especiales requeridas por la ley para ser autor. Se trata de delitos que importan la violación de una norma especial" es decir se requiere un plus: una determinada calificación del autor.

"SEPTIMO" los siguiente: "Examinada la conducta del Director y auditores que realizaron el informe de la Contraloría General del Estado. (…) Luego de este análisis, se llega a la conclusión de que no se ha configurado la categoría dogmática de la tipicidad. Si bien los actos cometidos pudieran ser motivo de algún otro ilícito, asunto que no es motivo de análisis de esta Sala, se concluye que no se ha demostrado la tipicidad en el delito de COHECHO, por tanto al no establecerse la existencia de la tipicidad en esta infracción, no existe la misma. C.5.- Es necesario que la Sala haga un pronunciamiento respecto a la TENTATIVA. En el literal "H)" del Considerando "SEXTO" de la sentencia, se cita doctrina que en lo principal se refiere a la distinción entre actos preparatorios y los actos de ejecución y que son estos últimos los que permiten la punición de la tentativa. El autor Miguel Córdova Angulo, en su obra La Tentativa (Universidad Externado de Colombia, 1ro.. Ed. 1993, pág. 33) define a la tentativa en estos términos: "En sentido amplio podríamos decir que se configura la tentativa cuando el autor, con el fin de cometer un delito determinado, traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, pero no llega a la consumación del mismo por circunstancias ajenas a su voluntad". En esta parte necesario aclarar que la tentativa, como la doctrina lo conoce, es un "dispositivo amplificador del tipo", se trata de una cláusula general aplicable a los tipos penales de la parte especial del Código, por tanto, la tentativa no es un tipo penal independiente o autónomo como lo considera la Sala que dictó sentencia; sus elementos, necesariamente deberán hacer referencia al delito de cohecho, tipificado en el Art. 290, que es el que se aplica al recurrente. Al ser la tentativa una figura jurídica dependiente, no tiene existencia en sí y por sí, sino que existe tentativa de... cualquier delito, pero específico. Decimos que la Sala lo aplica como figura independiente, pues todos los argumentos a que se hizo referencia en líneas anteriores al analizar el tipo de cohecho en el Considerando "QUINTO" numeral "1.-" de la presente resolución son aplicables a la unidad que constituye la "TENTATIVA DE COHECHO". Y se vuelve a lo mismo, ¿cómo se puede determinar que existe tentativa de cohecho si de conformidad con el extenso análisis que ya se hizo, no se ha demostrado la configuración de la tipicidad en el delito de cohecho? Aún si se considerase la viabilidad para la aplicación de la tentativa en el delito de cohecho, debe tenerse en cuenta el inter criminis (ideación, deliberación, resolución, preparación y ejecución) no se ha determinado la delimitación de los actos preparatorios y los ejecutivos pues es indispensable la presencia de actos ejecutivos para que una conducta sea sancionada en grado de tentativa. Pero esto no es todo, aún entratándose de tentativa de cohecho, debió haberse demostrado la idoneidad de los actos, es decir la aptitud para la producción de un resultado; la univocidad, es decir la voluntad inequívoca de ir a un fin específico, lo cual no se cumple pues no se ha comprobado ni precisado el objeto del delito de cohecho, no se ha identificado al funcionario o persona que iba a recibir los dones, las dádivas. En la tentativa de cohecho, la ejecución de actos nucleares concretos -no generalizaciones- debe ser comprobada, con razón ha llegado a decirse que la tentativa es el delito mismo pero, que no ha llegado a consumarse por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. En definitiva debe demostrarse los actos idóneos, unívocos, las acciones nucleares, los actos ejecutivos pero los mismos deben ser concretos, es decir si se observó que se pretendió cohechar, cuánto, a quién, por qué razón o motivo.

(…) esta Sala sostiene que se viola la ley, que existe error de derecho evidente, por cuanto en caso de duda, debe absolverse a un procesado. Así lo ordena el Art. 304 del Código de Procedimiento Penal, el mismo que exige la motivación de la sentencia, exige la certeza de la comprobación del delito y de que el procesado sea el responsable. En el caso de que no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado o existiere duda sobre tales hechos, o el procesado hubiese acreditado su inocencia, deberá dictarse sentencia absolutoria. Por lo tanto si no se comprobó la existencia del delito de cohecho por parte del Ministerio Público como se advierte; si no se configuran los elementos del tripartito penal; si no se comprobó la existencia del delito de cohecho; y si existió duda, la ley ordena que se dicte sentencia absolutoria y no como en el presente caso, la existencia de la duda sirve a la Sala para fundamentar su acusación por el delito de tentativa de cohecho, dando a entender que juzga por el delito de menor gravedad.

SEXTO.- RESOLUCION: En base a las consideraciones señaladas, este Tribunal de Casación juzga que en la sentencia recurrida existe error de derecho. Tal conclusión se desprende, conforme ya se analizó, de que la Sala que dictó sentencia, puntualiza que no se cumplieron los elementos del tripartito penal; que cuando se trata de los delitos especiales como el cohecho, tan solo las personas descritas por la ley pueden cometerlo; que los cheques que fueron encontrados en las oficinas de Luis Chávez Toalá, en el Congreso Nacional, no fueron peritados ni que sobre ellos hubo ninguna cadena de custodia de conservación de evidencias; que examinada la conducta del Director y auditores que realizaron el informe de la Contraloría General del Estado, se desprende que incurrieron en falta de acuciosidad y responsabilidad y que sus informes contienen datos inexactos y alterados que han inducido a yerro a los diversos órganos de la administración de justicia; por un lado. Por otro lado, esta Sala llega a la convicción luego del detenido análisis constante en el Considerando anterior que no se determinó la conducta típica, de manera concreta, por cuanto no se llega a determinar, no se individualiza a los sujetos, se menciona a funcionarios, diputados, alcaldes, contratistas, pero no existe precisión; igual análisis se hizo en relación al objeto, en el Considerando referido. La Sala ha analizado además que no se ha llegado a determinar la existencia de la tipicidad, en relación al delito de cohecho tipificado en el Art. 290 del Código Penal, que es el que nos compete analizar, por cuanto el único recurrente que ha sostenido su recurso hasta este momento, fue sentenciado de conformidad con la norma citada y se le aplica la pena establecida en el Art. 285 del referido Código Penal, similar análisis se realizó en relación a la tentativa. Sin más consideraciones, esta Sala estima que es evidente la existencia de violación de la ley, en el caso concreto los artículos 290, 285, 16 y 4 del Código Penal; además del Art. 304 del Código de Procedimiento Penal, pues para que se dicte sentencia, entre otros requisitos, exige que la certeza de la comprobación del delito y de que el procesado es el responsable; además la norma expresa ordena que en el caso de que no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado o existiere duda sobre tales hechos, o el procesado hubiese acreditado su inocencia, deberá dictarse sentencia absolutoria. En mérito de lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, se casa la sentencia recurrida y enmendando el error en la sentencia dictada por la Tercera Sala de lo Penal de la ex Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de septiembre de 2008, a las 10h30, al haber juzgado y sentenciado al recurrente Joffre Hernán Bazurto García por el delito de tentativa de cohecho, previsto en el Art. 290 y sancionado en el inciso primero del Art. 285 del Código Penal, en relación con los artículo 16 y 46 del mismo cuerpo de leyes, por lo que se dicta sentencia absolutoria a su favor; es decir se ratifica su situación de inocencia, por los motivos y fundamentos expuestos en el Considerando "QUINTO". Se ordena la cancelación de las medidas cautelares de carácter real y personal que pesen en contra del referido recurrente y que tengan relación con este proceso; en virtud de que del expediente se desprende que no se encuentra privado de su libertad en ningún Centro de Rehabilitación. Ofíciese a la Policía Judicial en este sentido, a fin de que se abstenga de detenerlo. En lo referente al procesado Luis Chávez Toalá, la Sala se pronunció en el literal "B)" del Considerando "SEGUNDO" de este fallo. Finalmente, el recurso presentado y sustentado por la Fiscalía General del Estado se lo rechaza, por cuanto, como ya se expresó en líneas anteriores, la Sala ha llegado a la conclusión de que no se ha demostrado la existencia del delito de cohecho. No se considera el efecto extensivo contenido en el Art. 327 del Código de Procedimiento Penal a favor de quien no recurrió de la sentencia ni de quien en su contra fue declarado desierto el recurso, por cuanto la Sala considera que existen situaciones particulares que cada uno debió hacerlas evidentes vía impugnación de la sentencia. Notifíquese y devuélvase.

OTROS TEMAS SIMILARES

Sentencias extranjeras y legislación comparada

Sentencias extranjeras

Sentencia de Segunda Instancia

Resolución N° 6

Lima, 18-09-2012

VISTOS.- Recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado Cesar Augisto Davila Peña, condenado como autor del delito contra la Administración Pública – Cohecho pasivo impropio en agravio del Estado (…)

(…)Los verbos rectores: “aceptar o recibir”

El verbo rector recibir se entiende como percibir, embolsar, tomar o recoger algo. Tanto, el hecho punible se configura cuando el funcionario o servidor público con la finalidad específica de realizar un acto sin quebrantar sus deberes al interior de la administración pública, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe de un tercero (sea otro funcionario o un particular) un donativo o cualquier otra ventaja indebida. Es un delito de mera actividad.

Subsunción Típica

En el presente caso el sentenciado Dávila Peña recibió veinte nuevos soles que le entregara Isla Costilla, con la finalidad de dar trámite a su denuncia por estafa. Por lo que su conducta se subsume en el primer párrafo del tipo penal analizado.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Y REPARACIÓN CIVIL

Conforme a lo previsto por el artículo 46 del Código Penal, si bien se debía haber considerado para la individualización de la pena, las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente, como es el hecho de haber sido el impugnante sentenciado con fecha 30 de abril del 2009, a pena privativa de libertad suspendida condicionalmente (…)

(…) Si bien es cierto la pena limitada de derecho impuesta reúne los requisitos previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, no así se ha aplicado conforme a la gravedad de los hechos, pese a lo cual tampoco puede incrementarse la citada pena, como se ha expuesto.

CONFIRMAR

Como autor de delito contra la administración pública - Cohecho Pasivo Impropio (..) se le impone Cuatro años de pena privativa de libertad en calidad de suspendida; por el plazo de tres años, bajo las siguientes reglas de conducta: 1 firmar cada treinta días en el libro de control y dar cuenta de sus actividades ante el juzgado. 2.-No variar el domicilio sin dar previo aviso 3.- No cometer nuevo delito doloso, 4. Reparar el daño ocasionado.

Le impone como medida limitada. La privación de la función, cargo o comisión que ejerce el condenado, así como incapacidad para obtener mandato, cargo empleo o comisión de carácter público durante tres años.

Legislación comparada

Dr. Nelson Fernando López Jácome, La Responsabilidad Administrativa, Civil y Penal de los Servidores Públicos

                                                    Argentina

En el caso de este país no interesa que el funcionario haga o deje de hacer, que utilice influencias o no, sino por el contrario que existan dos elementos:

1.- La recepción de dinero u otra dadiva encaminada en tales objetivos; o 2.- Con la aceptación de una promesa con aquel fin.

              CHILE – MEXICO – EL SALVADOR – HONDURAS – BRASIL – COLOMBIA – BOLIVIA – REPÚBLICA DOMINICANA

Estos países agregan un plus, que ni siquiera Argentina entra a considerar, ello es que el funcionario reciba la dádiva o promesa no solo podrá hacer o dejar de hacer algo propio de su función, sino también para llevar a cabo un acto injusto, delictivo o impropio de sus funciones.

Dr. Nelson Fernando López Jácome, La Responsabilidad Administrativa, Civil y Penal de los Servidores Públicos, Tercera Edición, pág. 149

Doctrina

El bien jurídico en el delito de cohecho:

RODRIGUEZ PUERTA aporta una visión histórica dividiendo la concepción doctrinal del bien jurídico protegido en estos delitos (Capítulo V, del Título XIX, Libro II CP) en tres etapas históricas:

La primera, o más clásica, en la cual no encajarían hoy en día todos los tipos penales nombrados como cohecho, es la concepción del delito de cohecho como tutela del deber que el funcionario tiene para con el Estado, de manera que el quebrantamiento de este deber, suponga la lesión misma del bien jurídico.

En una segunda etapa, siguiendo con la teoría de RODRIGUEZ PUERTA, se habla de una concepción doble de los bienes jurídicos tutelados en este delito, dependiendo del sujeto activo que realiza la conducta típica (el funcionario o el particular). Se combina así, en esta segunda época, la aportación inicial de la doctrina clásica del deber del cargo que tiene el funcionario; con la pretensión común a todos los tipos penales relacionados con la Administración pública (y recogidos en el Título XIX, del Libro II del Código Penal) y no es más que el correcto funcionamiento de la administración pública.

La tercera de las etapas que señala RODRÍGUEZ PUERTA, haría referencia a la situación actual de la doctrina jurídico penal y el debate que existe sobre los deberes de los funcionarios públicos.

Cohecho Pasivo

Apunta MUÑOZ CONDE que la doctrina clasifica, generalmente, la corrupción de su función llevada a cabo por el funcionario con móvil económico (o de otra índole, aunque lo más frecuente es que la dávida, favor o presente sea susceptible de valoración dineraria), con el objetivo de beneficiarse él o una tercera persona, suele clasificarse en dos modalidades: el cohecho propio y el cohecho impropio. El cohecho propio es recogido en los artículos 419 a 421 y el cohecho impropio en el artículo 426 del Código Penal.

En el cohecho pasivo es necesario que el autor esté dotado de la calificación de autoridad o funcionario público el artículo 422 equipara los "jurados, árbitros, peritos o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública" a los funcionarios.

El cohecho activo

En este caso el sujeto activo es un ciudadano particular que "con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos" o "los que atendieren a las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos". Ambas conductas vienen tipificadas en los apartados 1 y 2 del artículo 423 del Código Penal de 1995. MUÑOZ CONDE dice que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho activo es "el respeto debido por parte del particular al correcto funcionamiento de los órganos estatales, en la vertiente del deber de imparcialidad", afirmación que puede resultar chocante, pues el mismo autor ha defendido que tanto en la modalidad de cohecho pasivo como en la de cohecho activo el legislador trata de proteger el mismo bien jurídico.

                                                                                        Daniel Ortiz Guerrero, Monografía del Cohecho