Silencio Administrativo

Concepto

Recurso de Casación No. 01-2012 RESOLUCION No. 252 - 2012 RECURSO DE CASACIÓN No. 01-2010 JUEZ PONENTE: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

(...) CUARTO.- 4.1.- La doctrina, en su gran mayoría, se alinea en el sentido que el silencio administrativo no es un acto administrativo, pues precisamente no cumple con ninguno de los requisitos que él requiere, careciendo en primer término del elemento esencial que es la voluntad de producir derechos u obligaciones, el silencio administrativo corresponde a una omisión, a una inacción, por tanto, no puede reflejarse en aquello esa intención.(...)

Se denomina silencio administrativo a la falta de pronunciamiento de la administración dentro del plazo establecido para ello, presumiéndose en consecuencia, de parte del ente administrativo, una voluntad positiva o negativa, conforme a lo que establezca la legislación para cada caso.

El silencio administrativo no es una manifestación de voluntad, ni expresa, ni tácita. Por consiguiente, cuando la Ley le atribuye al silencio la eficacia de una manifestación real de voluntad, en sentido positivo o negativo, nos encontramos en presencia de una voluntad presunta por ministerio de la ley, que no se ha manifestado, pero que produce efectos en derecho (...)

                   Gustavo Penagos, El Acto Administrativo, Sta. Fe de Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 5ª. Ed., 1992, p.379.

Base legal

Constitución de la República del Ecuador:

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

23. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo.

Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada:

Art. 28.- DERECHO DE PETICION.- Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante. Para este efecto, el funcionario competente de la institución del Estado tendrá la obligación de entregar, a pedido del interesado, bajo pena de destitución, una certificación que indique el vencimiento del término antes mencionado, que servirá como instrumento público para demostrar que el reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favorablemente por silencio administrativo, a fin de permitir al titular el ejercicio de los derechos que correspondan.

En el evento de que cualquier autoridad administrativa no aceptare un petitorio, suspendiere un procedimiento administrativo o no expidiere una resolución dentro de los términos previstos, se podrá denunciar el hecho a los jueces con jurisdicción penal como un acto contrario al derecho de petición garantizado por la constitución, de conformidad con el artículo 212 del Código Penal, sin perjuicio de ejercer las demás acciones que le confieren las leyes.

La máxima autoridad administrativa que comprobare que un funcionario inferior ha suspendido un procedimiento administrativo o se ha negado a resolverlo en un término no mayor a quince días a partir de la fecha de su presentación, comunicará al Ministro Fiscal del respectivo Distrito para que éste excite el correspondiente enjuiciamiento.

Nota: El último inciso del artículo 133 de la Constitución ordena que una Ley Ordinaria no podrá modificar ni prevalecer sobre una Ley Orgánica, en consecuencia, el efecto positivo para el reclamante del Silencio Administrativo regulado en el artículo 28 de la Ley de Modernización, no afecta al silencio como denegación tácita del reclamo regulado en las Leyes Orgánicas.

VER: Expedientes 8 y 16 de la Sala de lo Administrativo en Registro Oficial 332 de 23 de Mayo del 2001. Pág. 5

Sentencias

Sentencias de la Corte Constitucional

• CASO Nº 1527-07-RA

Edición Especial del Registro Oficial Nº 102 de 16 de Febrero del 2009. Pág. 119

Acción de amparo constitucional en contra del Director Provincial de Salud de Loja, a fin de que se adopten las medidas urgentes destinadas a cesar y remediar inmediatamente las consecuencias de la omisión administrativa ilegítima, ordenando que se ejecute lo aceptado por silencio administrativo.

(…) es necesario señalar que el silencio administrativo positivo no produce efectos mecánicos y automáticos, sino que debe accionarse su ejecución ante el órgano jurisdiccional respectivo y dentro del término que la ley le franquea, pues se trata de un derecho autónomo, que conforme lo dicho por la doctrina y por la jurisprudencia tan importantes como los fallos del Consejo de Estado Francés y de su similar colombiano, nada tiene que ver con los hechos o circunstancias administrativas anteriores a su origen; y en esa acción de ejecución , bien puede ocurrir que la petición que no fue atendida en el término señalado por la ley, no sea de competencia de la autoridad a quien ha dirigido la petición o contenga pretensiones o aspiraciones absurdas o contrarias a derecho, en cuyo caso, su ejecución será negada. En el caso que nos ocupa, el fondo de la petición consiste en que se le otorgue nombramiento como Comisario de Salud contrariando lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley Orgánica de Salud, conforme se analizó en la consideración séptima, en consecuencia, no opera el silencio administrativo y por lo mismo, no tiene ninguna validez jurídica la afirmación del accionante de que se haya producido el silencio por falta de respuesta y creer que su pedido ha sido aceptado. No está por demás señalar que el silencio administrativo, de manera previa a generar derechos para el administrado, debe ser declarado judicialmente a efecto de que no se vulnere el ordenamiento jurídico ecuatoriano, ni se pretenda obtener pronunciamientos de la administración sin cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de nuestro país. De ahí que, la Sala no aprecia que exista daño inminente ni que se haya vulnerado derecho subjetivo alguno del accionante. Por todas las razones señaladas, la Sala, en uso de las atribuciones establecidas en la Ley y la Constitución de 1998,

RESUELVE:

1.- Confirmar la resolución adoptada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administativo No. 3 de Cuenca y, en consecuencia, negar el amparo solicitado por Carlos Giovanni Montalbán Alvarado.

2.- Devolver el expediente al Juez de origen para los fines establecidos en el artículo 55 de la Ley de Control Constitucional. NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE.

f.) Dra. Nina Pacari Vega, Presidenta Segunda Sala.

f.) Dr. Roberto Bhrunis Lemarie, Juez Constitucional Segunda Sala.

f.) Dr. Edgar Zárate Zárate, Juez Constitucional Segunda Sala.

RAZON: Siendo por tal que la resolución que antecede fue aprobada por los señores doctores Nina Pacari Vega, Roberto Bhrunis Lemarie y Edgar Zárate Zárate, Presidenta y Jueces Constitucionales de la Segunda Sala de la Corte Constitucional, respectivamente, en el Distrito Metropolitano de Quito, a los diecinueve días del mes de noviembre del año dos mil ocho.- Lo certifico.

Otros fallos relacionados con el tema:

CASO 737-2001-RA - Edición Especial del Registro Oficial Nº 102 de 16 de Febrero del 2009. Pág.119

CASO 0422-2005-RA - Suplemento del Registro Oficial N° 409 de 1 de Diciembre del 2006. Pág. 12

CASO 0433-2004-RA - Registro Oficial N° 486 del 21 de diciembre del 2004. Pág.21

Sentencias de la Corte Nacional de Justicia

• CASO N° 219-2009

Registro Oficial Suplemento 355, 29 de Octubre del 2012. Pág. 16

SILENCIO ADMINISTRATIVO

Corte Nacional de Justicia - Sala de lo Contencioso Tributario

El Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana el 28 de mayo de 2009 interpone recurso de casación en contra de la sentencia de 7 de los mismos mes y año dictada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2 de Guayaquil, dentro del juicio de impugnación 6232-2126-05 seguido por ZONG WEI LIN LIN. No se ha podido correr traslado con este recurso al actor, por cuánto no ha señalado casillero judicial en la ciudad de Quito para dicho efecto. En consecuencia, para resolver, se considera:

SEGUNDO: La Autoridad Tributaria demandada fundamenta su recurso en las causales 1a y 3a del art. 3 de la Ley de Casación y manifiesta que al expedirse la sentencia impugnada se ha producido aplicación indebida de los artículos 21 de la Ley 51 y 104 del Código Tributario, así como falta de aplicación del art. 143 del propio Código y de precedentes jurisprudenciales obligatorios. Manifiesta que el recurso de revisión es una potestad facultativa extraordinaria de la Administración; qué por ello no se le puede aplicar el silencio administrativo que lo opcional o facultativo por definición se opone a lo obligatorio; que la facultad revisora es privativa; que el recurso se inicia contra actos firme so ejecutoriados; que la revisión no es un recurso que la Ley otorga al contribuyente; y, que al reconocer que se ha producido el silencio administrativo positivo, no se han considerado "las múltiples jurisprudencias que señalan que no procede en el recurso de revisión".

TERCERO: La sentencia de instancia, fs. 901 de los autos, declara con lugar la demanda de impugnación propuesta por ZONG WEI LIN LIN "y declara la existencia del silencio administrativoy consecuentemente de la aceptación tácita a favor del accionante". Analizada la demanda, fs. 31 y 32 de los autos, se evidencia que la pretensión del actor ha sido que se declare se ha producido el silencio administrativo positivo por no haberse resuelto los recursos de revisión Nos. 256-2004, 257-2004, 258-2004 y 259-2004 dentro de los ciento veinte días hábiles siguientes a su presentación. Al respecto, cabe mencionar que la Sala de lo Fiscal de la ex Corte Suprema de Justicia, en fallo de triple reiteración que constituye precedente jurisprudencial obligatorio al tenor de lo previsto en el art. 19 de la Ley de Casación, ha señalado que no opera el silencio administrativo en los recursos de revisión (entre otros, recursos 127-2001, RO 403, jueves 23 de noviembre de 2006; 3-2002, RO 167, jueves 11 de septiembre de 2003; 68-2003, RO 555, jueves 31 de marzo de 2005). Ello, porque la revisión, aunque impropiamente ha sido denominada como recurso, es una actividad o facultad oficiosa de la administración, de carácter extraordinario.

Resulta privativo de la Administración Tributaria, a su sola opción, el rever sus propios actos que han causado ejecutoria, todo esto, bajo un sentido de control y fiscalización de legalidad de sus actuaciones. Es cierto que esta opción revisora de la Administración puede ser tomada de oficio, o sugerida por otras instituciones y aún por cualquier persona directamente afectada, pero esto último, en forma alguna, cambia la naturaleza intrínseca del recurso de revisión de acto privativo y optativo de la administración. Finalmente cabe agregar que el plazo para resolver el recurso de revisión, es muy superior al previsto en el art. 21 de la Ley 05, norma que introdujo el efecto de la aceptación tácita para los casos en que se produce el silencio de la Administración. Al reconocer el silencio administrativo, la Sala de instancia ha inobservado los precedentes jurisprudenciales mencionados en líneas anteriores, y ha aplicado indebidamente el art. 21 de la Ley 05, dejando de aplicar a la par lo previsto en el art. 143 del Código Tributario respecto a la naturaleza de la revisión. Además, dado que el caso que nos ocupa es un tema de índole aduanera, hay que tener en cuenta que la norma aplicable al silencio administrativo en ese ámbito es el art. 77 de la Ley Orgánica de Aduanas, cuyo inciso tercero de forma expresa menciona que la aceptación tácita opera respecto de los reclamos.

Ello abona aún más a sostener la tesis de que no procede el silencio administrativo positivo respecto del recurso de revisión. Conforme consta del proceso, el 4 de julio de 2005 el Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana dictó la Resolución en revisión 1053 con la que puso fin a los recursos de revisión 256-2004, 257-2004, 258-2004 y 259-2004 insinuados por el actor. En el presente caso, por cuanto la demanda se contrae exclusivamente a solicitar se reconozca un silencio administrativo positivo que no ha podido ocurrir por las razones expuestas en este fallo, no cabe que esta Sala se pronuncie sobre ningún otro aspecto. En mérito de las consideraciones expuestas, y por cuanto la sentencia recurrida infringe las disposiciones citadas en el Considerando Tercero de este fallo, esta Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa la sentencia de 7 de mayo de 2009 dictada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2 de Guayaquil y reconoce que no se ha producido el silencio administrativo positivo respecto de los recursos de revisión.

• CASO N° 186-2012

Gaceta Judicial 12 - Serie 18 - de 6 de agosto del 2012. Pág. 4947

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Silencio Administrativo Positivo. El actor recurrente de la sentencia del tribunal ad quem, alega la violación de varias causales del artículo 3 de la Ley de Casación, mismas que analizadas pormenorizadamente por la Sala de Casación, no resisten el menor análisis en Derecho, y se las deniega. La Sala realiza un ejercicio académico en su fallo de la figura jurídica, el Silencio Administrativo.

Jorge Eduardo Mahauad Witt contra la Agencia de Garantía de Depósitos AGD y del señor Procurador General del Estado.

FALLO DEL TRIBUNAL

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- DISTRITO DE QUITO.- PRIMERA SALA.- Quito 16 de noviembre del 2006.- Las 10h00.-

VISTOS: Jorge Eduardo Mahauad Witt contra la Agencia de Garantía de Depósitos AGD, a través de su representante legal Patricio Avila Molina y, adicionalmente, solicita que se cite al señor Procurador General del Estado y se tenga como parte en este juicio, para que en sentencia, el Tribunal al haberse producido silencio administrativo disponga que la Agencia de Garantía de Depósitos AGD, proceda a emitir y otorgarle los documentos representativos de sus inversiones realizadas en Bancomex y Lincoln Bank and Trust Co., que por mandato de la ley están obligados a hacerlo, otorgándole el mismo trato igual que a cualquier otro depositante de dicha Agencia se encuentra con derecho a merecerlo.- (…)

(…) y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, ha operado el silencio administrativo ya que a su comunicación fechada el 24 de mayo del 2001 la AGD le responde con carta de 5 de julio del 2001.-

Citados los demandados la Dra. Ruth Seni Pinargote, Directora de Patrocinio, delgada del Procurador General del Estado comparece con el fin de supervisar las actuaciones judiciales en este proceso y señala casillero judicial para futuras notificaciones. El Dr. Patricio Dávila Molina. Gerente General y Representante Legal de la Agencia de Garantía de Depósitos, al contestar la demanda hace referencia a las comunicaciones remitidas por Eduardo Mahauad y en forma expresa opone las siguientes excepciones: "Niega por improcedentes los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; la demanda es oscura, confusa y pretende inducir al engaño, tanto en los hechos como en el derecho, al punto que no determina en que institución financiera realizó las inversiones, bastando señalar "Bancomex y Lincoln Bank"; incompetencia del Tribunal en razón de la materia, pues el asunto sobre el que versa la demanda tiene origen en las inversiones que el actor ha realizado en Bancomex y Lincoln Bank and Trust Co., por lo cual el asunto no es de naturaleza administrativa sino mercantil, por lo que no se ha dado el silencio administrativo; inexistencia del acto administrativo, pues debió demandarse a Bancomex S.A. (en saneamiento); que Bancomex S.A., en saneamiento, es una institución financiera privada, y como tal no puede expedir actos administrativos, por lo que no existe ningún acto administrativo; improcedencia de la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de la materia, pues el asunto no es de naturaleza administrativa sino más bien de naturaleza civil o mercantil, pues la reclamación versa sobre inversiones que el actor realizó en la banca privada; falta de derecho del actor para presentar la demanda, en razón de que el Gerente General ni la AGD, mantienen ningún vínculo jurídico con el demandado; y, adicionalmente corresponde a la AGD, y a su Gerente General garantizar únicamente acreencias debidamente registradas; no existe silencio administrativo porque con oficio AGD GG-G-01-519, de fecha 5 de julio del 2001, la Agencia de Garantía de Depósitos negó de manera expresa el pedido del señor Eduardo Mahauad Witt; (…)

Concluido el trámite procesal, para resolver se considera: PRIMERO.- En la tramitación del proceso no se ha omitido ninguna solemnidad sustancial que pueda invalidarlo o influir en la decisión, por lo que se declara su validez. SEGUNDO.- En el caso que se examina el actor ha presentado demanda argumentado en su favor que ha operado el silencio administrativo positivo, asunto que compete resolver a este Tribunal, por tanto, no cabe la excepción de incompetencia del Tribunal para su conocimiento y resolución, por lo que se desecha tal excepción; TERCERO.- La negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda atribuye la carga de la prueba al actor, que ya la tenía por la presunción de la legalidad del acto administrativo, mientras no se demuestre lo contrario; (…)

El argumento de que ha operado el silencio administrativo en favor del actor porque la contestación de la AGD se ha realizado luego de los quince días determinado en el art. 28 de la Ley de Modernización del Estado,no es válido por las siguientes razones; a) para que tenga vigencia el silencio administrativo positivo se requiere que la petición del administrado sea legal y posible. b) El Silencio Administrativo constituye un plazo de caducidad que sanciona la negligencia administrativa y una garantía del derecho de petición a obtener una oportuna respuesta, por tanto, reviste las características de una presunción de derecho que no puede ser revocada válidamente por la administración pública, pues dicha presunción genera un verdadero derecho autónomo a favor del peticionario, c) El actor, no ha probado que los depósitos realizados en Bancomex y Lincoln Bank and Trust Co., fueron debidamente registradas a nombre del señor Eduardo Mahauad Witt, hecho que se desprende de la revisión de la contabilidad de dichas instituciones bancarias, tal como lo dispone el art. 21 de la Ley de Reordenamiento Materia Económica, que textualmente dice: "De la Garantía de Depósitos. Respecto de las IFIs, que se encuentren sometidos al Procedimiento de Saneamiento, el Estado ecuatoriano garantiza el pago de la totalidad de los saldos de depósitos y otras captaciones, vigentes y por contratarse, con los correspondientes intereses calculados hasta el día anterior al inicio del Procedimiento de Saneamiento, de personas naturales y jurídicas domiciliadas en el país y en el extranjero, debidamente registradas en las IFIs y de las otras entidades integrantes del mismo grupo financiero...".

Si este mandato de la Ley es claro y el actor no ha probado que sus acreencias se encontraban debidamente registradas en Bancomex S.A. (en saneamiento) y Lincoln Bank and Trust Ltd., no se encuentra registrada ningún depósito o inversión a nombre del Señor Eduardo Mahauad Witt, resulta inaceptable pretender la obtención de un beneficio jurídico sin que exista causa legal alguna para tal pretensión. Por otra parte si tales acreencias no estaban debidamente registradas a la fecha en que las mencionadas instituciones bancarias fueron sometidas a saneamiento, (no consta del proceso ninguna razón en contrario), no cabe la alegación de que ha operado el silencio administrativo a favor del actor. Por lo expuesto, en razón de que no existe acto administrativo impugnable ni el actor ha justificado la legalidad de sus acreencias en Bancomex y Lincoln Bank and Trust Company, ni menos justificado que procede el silencio administrativo positivo, sin que sean necesarias otras consideraciones. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza la demanda.- Sin Costas.- Notifíquese. Enmendado 16 vale.-

Otros fallos relacionados con el tema:

CASO Nº - 13-2012 - Gaceta Judicial N° 11 - Serie 18 - de 26 de enero del 2012. Pág. 4180.

Argumentos en juicios y pronunciamientos del Procurador General del Estado

• ARGUMENTACIÓN DE LA PGE EN EL JUICIO N° 17816-LR

SEÑORES JUECES DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE QUITO:

Doctor Néstor Arboleda Terán, Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, de conformidad con los artículos 2 y 6 de la codificación a la Ley Orgánica institucional; 3 y 4 de su reglamento orgánico funcional, en el juicio No. 17816-LR, planteado por el abogado Raúl Marcelo Araque Arellano, contra el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión - CONARTEL, ante ustedes comparezco y manifiesto: (…) “Por la naturaleza misma de las pretensiones del administrado, no se puede generar efecto positivo del silencio administrativo respecto de las peticiones de concesión de bienes públicos, en donde debe considerarse sobre todo el interés público frente al interés individual pretendido; pues, dichos bienes son administrados por los órganos públicos en guarda del interés y beneficio colectivo . No obstante, aún cuando conforme se señala en la excepción precedente, no procede argumentar en la causa efecto positivo de silencio administrativo; cabe señalar que, para que proceda el efecto positivo del silencio administrativo, se requiere que el acto administrativo presunto sea un acto administrativo regular, entendiéndose por tal, aquel acto merecedor de protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad por no contener vicios inconvalidables. Requisito sustancial, que en el presente caso no se cumple, por cuanto, el actor no ha cumplido con los requisitos y condiciones previstos en los artículos 5-E letra d), 10- A de la Ley de Radiodifusión y Televisión, y artículos 16, 17 y 19 del Reglamento a la Ley Ibídem. ”(…) Con fundamento en el artículo 3 inciso segundo, y artículo 10 letras a) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el actor interpone recurso de plena jurisdicción o subjetivo, y pretende que aceptando el recurso interpuesto, se disponga la ejecución inmediata de la petición resuelta favorablemente por silencio administrativo. Por lo tanto, aún cuando la demanda contiene acciones contradictorias e incompatibles, procede señalar que, la acción presentada no corresponde a ninguno de los casos de impugnación previstos en los artículos 1, 2 o 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni a los casos contemplados en el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado; por lo que, no procede interponer recurso de plena jurisdicción o subjetivo. (…) El efecto principal del silencio administrativoconsiste en dar origen a un acto administrativo presunto, con el que se atiende positivamente lo solicitado por el administrado. En tal virtud, es improcedente que el actor, presente impugnación de un acto que afirma le favorece, como lo hace, al decir en la demanda, que: “El acto administrativo impugnado es la violación a las peticiones de silencio administrativo.” “3. Caducidad de derecho del accionante para pretender la ejecución del supuesto efecto positivo del silencio administrativo; pues, aún cuando la vía judicial empleada por el actor no corresponde a una acción de ejecución, ni cumple con los requisitos formales para la procedencia; cabe señalar, que desde la presentación de la petición en mayo de 2002, hasta la presentación de esta demanda han transcurrido más de 6 años, tiempo en el cual ha operado la caducidad”.

• Oficio N° 05912 de 30 de enero del 2009

Dirigido al Alcalde del Cantón San Pablo de Manta

Consulta:

Ha operado el silencio administrativo positivo a favor de esa Municipalidad al amparo del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, argumentando que la absolución de la consulta formulada por usted con el oficio No. 1843- ALC- M- JOZC de 16 de octubre de 2008, fue atendida por la Procuraduría General del Estado con el oficio No. 05506 de 23 de diciembre de 2009, fuera del término previsto en el Art. 28 ibídem.

Pronunciamiento:

La Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, en el Art. 28 inciso primero dispone lo siguiente:

“ Art. 28.- Derecho de Petición.- Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta a favor del reclamante”.

El Art. 28 de la Ley mencionada está referido al Derecho de Petición de los administrados, es decir de los particulares frente a la administración pública. En el presente caso se trata de dos entidades públicas, la Procuraduría General del Estado y la Municipalidad de Manta, a cuyas entidades no se les puede considerar “administrados” habida cuenta que forman parte de la administración pública o sector público, como lo define y clasifica la Constitución de la República vigente en el Art. 225.

Con fundamento en el análisis jurídico que antecede considero improcedente la aplicación del silencio administrativo positivo consagrado en el Art. 28 de la Ley de Modernización a los pronunciamientos que expida el Procurador General del Estado; por lo que, se encuentra en plena vigencia el pronunciamiento contenido en el oficio No. 05506 de 23 de diciembre de 2008, relacionado con la improcedencia de que el Municipio de Manta conceda autorización a una empresa privada de telefonía móvil, para la utilización de postes de energía eléctrica dentro del perímetro urbano para el montaje de fibra óptica, tanto más que, el carácter vinculante del pronunciamiento del Procurador General del Estado a los organismos y entidades del sector público ha sido elevado a la categoría constitucional conforme a lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución de la República del Ecuador; y en ese sentido, deberá ser cumplido por la Municipalidad a su cargo.

Sentencias extranjeras y legislación comparada

                                                             COLOMBIA

Sentencia C-875/11 Referencia.: expediente D- 8474

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 52 (parcial) de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

Bogotá D. C., veintidós (22) de noviembre dos mil once (2011).

5.4. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Y LA LIBRE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR.

5.4.1. El legislador en el nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, introdujo en el texto acusado una nueva hipótesis en la que la ausencia de respuesta de la administración frente a un requerimiento específico del administrado, en este caso, la interposición de un recurso, se entiende resuelto a su favor.

La regla general en nuestro ordenamiento ha sido que agotados los plazos que tiene la administración para dar respuesta a un requerimiento de carácter general o individual sin que aquella se produzca, ha de entenderse negado el requerimiento. Esta figura ha sido denominada silencio administrativo negativo y consiste en una ficción para que vencidos los plazos de ley sin una respuesta por parte de la administración, se genere un acto ficto por medio del cual se niega la solicitud elevada, acto que el administrado puede recurrir ante la misma administración o la jurisdicción.

Excepcionalmente, el legislador puede determinar que la ausencia de respuesta se entienda resuelta a favor de quien la presentó, figura que se conoce con el nombre de silencio administrativo positivo. En este evento, la omisión de respuesta genera a favor del interesado su resolución en forma afirmativa, la que se debe protocolizar en la forma en que lo determina el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo[2], actualmente vigente, para hacer válida su pretensión. En términos constitucionales se puede definir la figura del silencio administrativo como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, en el caso del silencio administrativo negativo, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para que pueda acudir ante la misma administración recurriendo el acto ficto o ante la jurisdicción o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la administración, en el caso del silencio administrativo positivo, en la medida en que el mutismo de aquella concreta en su cabeza un derecho.

Sobre las opciones que tiene el ciudadano cuando opera el silencio administrativo negativo ha dicho esta Corporación en forma reiterada:

“…, el administrado puede optar por acudir a la jurisdicción o por esperar una respuesta efectiva de la Administración, sin que esta última opción, que es un desarrollo del derecho de petición, pueda acarrearle consecuencias adversas, como sería la de que a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo se contabilice el término de prescripción o de caducidad de la respectiva acción”

De esta manera, si bien se podría considerar que en el marco del Estado Social de Derecho la administración está en la obligación de dar respuesta oportuna, clara, concreta y de fondo a las solicitudes presentadas por los ciudadanos[3], en donde la consagración de una ficción sobre la negativa o aceptación de las peticiones pueden ser percibida como contraria a los postulados de la función pública y el respeto por los derechos fundamentales, si se tienen en cuenta que uno de los fines del Estado es garantizar los derechos consagrados en la Constitución y facilitar la participación de todos en las decisiones que lo afectan, artículo 2 constitucional; la Sala no duda en afirmar que esas presunciones resultan un instrumento adecuado para garantizar, entre otros, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, vulnerados por la omisión de la administración al no responder oportunamente los requerimientos elevados por los ciudadanos. Ficción que en los términos de nuestro ordenamiento no exime a la administración de absolver la solicitud, porque el derecho de petición sólo se satisface cuando el Estado profiriere respuestas claras, precisas y de fondo. Sobre el tema se ha indicado:

“El silencio administrativo negativo no es equiparable a una respuesta, se trata de una ficción, para fines procesales y establecida en beneficio del administrado, pero que no cumple con los presupuestos de una respuesta que de satisfacción a la petición elevada a la Administración”[4]

La administración sólo pierde la posibilidad de contestar cuando el administrado hace uso de los recursos de la vía gubernativa contra el acto ficto o acude a la autoridad judicial y se profiere el auto admisorio que admite la demanda en contra de aquel[5].

Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que “… cuando el administrado se encuentra frente a la figura del silencio administrativo negativo, la vía gubernativa no se agota de manera automática, y puede elegir entre dos opciones: (i) acudir a la jurisdicción directamente o, (ii) esperar una respuesta efectiva de la Administración, sin que esta última opción le genere consecuencias adversas, como contabilizar el término de caducidad de la respectiva acción contenciosa a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo”[6]

Se puede afirmar, por tanto, que ante la ausencia de un pronunciamiento de fondo frente a las peticiones de carácter general o particular, en los términos del artículo 23 constitucional, el Estado debe crear mecanismos que le permitan al ciudadano satisfacer sus derechos, ante su violación por parte de la administración, bien i)recurriendo ante la jurisdicción la negativa ficta o, ii) entender que la administración resolvió favorablemente sus pretensiones. Por esta vía, se garantiza, entre otros, el derecho que tiene toda persona de acudir a la administración de justicia para controvertir las decisiones de las autoridades públicas, derecho fundamental expresamente consagrado en el artículo 229 de la Constitución y que resulta obstruido por la falta de una respuesta estatal susceptible de ser recurrida en la vía gubernativa o ante la jurisdicción.

Es importante advertir y precisar, en razón de la materia objeto de acusación, que los recursos en los procedimientos administrativos deben observar las reglas para la satisfacción del derecho de petición. Así, la jurisprudencia constitucional ha indicado que los recursos contra los actos de la administración son expresiones de ese derecho fundamental, razón por la que el Estado está obligado a resolverlos en los términos establecidos en la ley y, en el evento en que ello no suceda, entender que frente a ellos opera la figura del silencio administrativo negativo, cuando el legislador no disponga otra cosa, para que el administrado pueda dirigirse ante la jurisdicción o ver satisfecha su pretensión.

Por tanto, la Sala insiste en señalar que la figura del silencio administrativo en el marco del Estado Social de Derecho permite materializar algunos derechos fundamentales como el de petición y debido proceso cuando se configura el silencio positivo, o el de acceso a la administración de justicia y los principios de celeridad y eficacia, en el caso del silencio negativo, ante una vulneración de derechos fundamentales por la administración, en donde es competencia del legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, señalar los eventos o casos frente a los cuales opera uno y otro.

                                                                  PERÚ

EXP. N.° 1408-2002-AA/TC, Lima, 19 de marzo de 2004, Sala Segunda del Tribunal Constitucional LLAMA GAS PUCALLPA S.A.

3. Por lo que hace al primer extremo de la pretensión referente a la protección del derecho de petición, el Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse la pretensión, pues con fecha 24 de agosto de 2000 la recurrente se acogió a los efectos del silencio administrativo negativo, es decir, dio por resuelta en forma negativa tal petición.

La institución del silencio administrativo negativo tiene la virtualidad, precisamente, de no dejar en una situación de indefensión al administrado, como consecuencia del letargo de la Administración para pronunciarse sobre las peticiones que se le formulen. De manera que, acogiéndose expresamente a sus efectos, sin que desaparezca la obligación de pronunciarse por parte de la Administración, no puede afirmarse que se viole el derecho reconocido en el inciso 20) del artículo 2° de la Constitución.

                                                                 ESPAÑA

Sentencia 52/2014, de 10 de abril de 2014. Cuestión de inconstitucionalidad 2918-2005. Planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con la segunda frase del artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Las claves de la ordenación legal del silencio administrativo establecido en 1992 las proporcionaba la regulación contenida en el art. 44 («Certificación de actos presuntos»). Según su apartado primero, «[l]os actos administrativos presuntos se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada». El apartado segundo precisaba que, «para su eficacia», los interesados o la propia Administración debían acreditar los actos presuntos mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, que debía extenderla inexcusablemente en el plazo de veinte días desde que le fuera solicitada salvo que en dicho plazo se hubiera dictado resolución expresa. La certificación debía ser comprensiva de la solicitud presentada o del objeto del procedimiento seguido, de la fecha de iniciación, del vencimiento del plazo para dictar resolución y de los efectos generados por la ausencia de resolución expresa. Si la certificación no se emitía en el plazo antes indicado, «los actos presuntos serán igualmente eficaces y se podrán acreditar mediante la exhibición de la petición de la certificación, sin que quede por ello desvirtuado el carácter estimatorio o desestimatorio legalmente establecido para el acto presunto». La certificación de acto presunto se podía solicitar «a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo en que debió dictarse la resolución» (art. 44.4 LPC), sin que existiera un plazo preclusivo para formular dicha solicitud. Finalmente, se disponía que los plazos para interponer recursos administrativos y contencioso-administrativos respecto de los actos presuntos se contarían «a partir del día siguiente a la recepción de la certificación, y si ésta no fuese emitida en plazo, a partir del día siguiente al de finalización de dicho plazo» (art. 44.5 LPC). El vencimiento del plazo de resolución no eximía a las Administraciones públicas de la obligación de resolver, pero debían abstenerse de hacerlo cuando se hubiera emitido la certificación de acto presunto regulada en el art. 44 LPC (art. 43.1 LPC).

Doctrina

                                                SILENCIO ADMINISTRATIVO

Los efectos jurídicos del silencio administrativo se producirán, cuando luego de transcurrido el tiempo legal previsto para que la Administración emita un acto administrativo, no lo haya hecho o no hubiese efectuado la respectiva notificación al administrado. En el Ecuador, el efecto legal previsto para el silencio administrativo opera, por tanto de forma automática, pues la ley no exige otro requisito… Los efectos legales del silencio administrativo pueden ser estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo) de las peticiones o pretensiones del administrado. Se ha observado que entre cada tipo de efecto existe una diferencia sustancial y de régimen jurídico, de manera que no puedan ser considerados unitariamente

BENALCÁZAR GUERRÓN, Juan Carlos (2007). Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano. Quito: Fundación Andrade & Asociados Fondo Editorial. pp. 234-235 …………………………

El silencio administrativo ha sido objeto de vivas controversias en el campo del derecho y de la doctrina. Existe silencio cuando la administración asume una actitud de inercia respecto a una conducta que requiere un pronunciamiento concreto. El derecho canónico y la filosofía popular han sentado el aforismo de que “quien calla, otorga” pero tal axioma no tiene valor de un principio jurídico en el campo del derecho. El silencio no es la decisión de la voluntad administrativa, necesariamente querida, sino un hecho negativo. El silencio administrativo es una institución cuyo sentido y finalidad depende estrechamente del contexto político y constitucional vigente en cada momento histórico. El silencio administrativo es una institución que resguarda ciertos derechos fundamentales que se ven transgredidos cuando la administración tributaria no cumple con su obligación de atender a las reclamaciones presentadas por los particulares en el tiempo y en la forma debida. En nuestro sentir, los derechos que el silencio administrativo coadyuva a resguardar en el ámbito tributario son tres: el derecho de petición, el derecho a la seguridad jurídica y el derecho a la propiedad.

CÁRDENAS CARRIÓN, Galo Vinicio (2012). La ejecución del silencio administrativo en Ecuador (Tesis Maestría en Derecho Administrativo). Loja: UTPL. p. 1